８月２７日广州市东山区人民检察院对程益中决定不起诉，旋即释放３月即被收监的被不起诉人程益中。一时之间，海内外为中国媒体和法治进步存有多少希望的善良人士，尽皆有所舒心，以为南都案之冤情，终于算是有了个昭雪的初步结果。我亦一时感动，作《从程益中不起诉谈喻华峰案应该重审》一文，支持广州检察机构有错即纠的明智举措。但是，就象中国以往一再愚弄人们的善良一样，这次善良的人们包括自以为还存有些世故的我在内，又一次被愚弄了。
前一阵听说程益中党纪处分下来了，有朋友来信议论，觉得开除党籍不应该，我还正色予以批评，认为中国的实际，司法机关多少要留个面子，要留个台阶，程益中虽然无罪，但应该“有错”，程益中一当“有错”，自然要开除党籍；不仅开除党籍，党籍开除之后，相应地也要撤消职务——因为，不论相关纪律条文，仅仅程益中作为一个新闻机构负责人，中国的新闻是党的新闻，只能是中共党员负责，既开除了党籍，职务自然也就必须开除。中国的事情，犹如一个女人被强奸了，强奸者完了事爬起来拉上裤子，一贯的想法并不认为脚下的女人是被自己用刀逼着强奸的，而是认为这女人本是个淫妇，所以被自己找到了强奸她的空子，应该就此灭了她，为维护天下贞操除了这淫妇；忽然良心发现，有了文明的意识、现代的意识，强奸者收住了刀，饶了女人性命，这时女人所要做的，是跪下捣蒜般磕头，声明自己正是个淫妇，罪该万死，不仅要感谢强奸者赐予了自己从未有过的幸福，而且更要感谢强奸者用他的伟器深刻地教育了自己，挽救了自己，给予了自己新生。所以，程益中的这一处理是中国特色的必要，是符合“被奸谢恩”规则的，程益中应该无比荣幸才是。
前日忽然有不知名的人传来三份文件，一份是穗东检刑不诉[2004]6号程益中的“不起诉书”，一份是粤直纪工决[2004]29号程益中的“开除党籍处分的决定”，一份是10月28日程益中就对自己的处分在支委会上的申冤发言，大概的意思，是希望我从法律角度看看是否规范。一读之后，我几乎呕血，由平静心中生出无限悲怆，由悲怆生出无法控制的愤怒。为了避免误读，我迅速进行了查核，证明了三份文件内容完全真实。
“不起诉书”确认了程益中三件非法事实：一，2001年6月，被不起诉人程益中利用担任南方都市报主编的职务便利，主持召开该报编委会，并决定将依照相关规定应该发放至广告部业务员的奖金人民币580000元由编委会以补发年终奖的名义予以私分。其中，被不起诉人程益中分得人民币100000元并据为己有。二，2001年10月，被不起诉人程益中因病住院治疗，共花费医疗费人民币21175元，按《南方日报》报业集团的有关规定，被不起诉人程益中应自付人民币8303元，被不起诉人程益中违反上述规定，将自付部分在该报2001年年终奖中予以报销，侵吞公款人民币8303元。三，2003年8月，被不起诉人程益中携带家人到井冈山旅游，共计花费人民币7545元。事后，被不起诉人程益中将上述单据交由南方都市报办公室并以接待“香港指南基金考察团”的名义予以报销。被不起诉人程益中将该款据为己有。就第一件奖金事实，认为证据不足，依据《刑诉法》第一百四十条第四款规定，决定对被不起诉人程益中不起诉。就第二、三件报销事实，予以合并，认为已经构成构成贪污罪，但犯罪情节轻微，依据《刑诉法》第一百四十二条第二款规定，决定对被不起诉人程益中不起诉。“不起诉书”没有过多的赘语，给人感觉就是两条：一，程益中构成犯罪，司法机关没有搞错；二，司法机关高抬贵手了，让程益中解放了，案子了结了。
但是，这当中实际暗藏着对程益中乃至喻华峰及其他所有南都报编委的夺命杀气。
两件报销事实根本不构成贪污罪。无论旅游费报销还是医药费报销，都是南都报干部、职工事实上的一种单位福利。按程益中的说法，“南方都市报所有干部都可以享受的休假奖励，为什么偏偏他们的领导却不可以？这是什么道理！”，而医药费报销是“南方都市报行政和财务部门的领导和分管南方都市报的集团领导做主”的，“南方都市报员工重大疾病没办法享受公费医疗和因公负伤住院的，大部分费用都是从年终奖金节余款中出帐的”。且不论这实际情况和道理，从贪污罪案的侦查角度说，辨别报销是否可能构成贪污，首要的就是看两条：一，实际报销金额是否超出规定的和惯例的可以报销金额，且超出部分达到立案标准？二，超出部分报销金额以及单据名目是否通过涂改、伪造等秘密性手段获得？这两条不可缺一。如果不同时符合这两条基本标准，就没有任何可能构成贪污，顶多构成多吃多占的违纪行为，一切侦查活动就此都不需要展开（纪委和监察的违纪调查则视具体情况而定）。不能辨别或辨别了仍然展开侦查活动的，绝对是不合格的侦查员，是反贪机构应该去除的赘肉。现在，广州检察机构不仅浪费纳税人金钱进行了兜底翻的侦查，而且把在起码意义上都不可能构成贪污的事实认定为了构成贪污罪，难道广州检察机构真的无人，都是赘肉？平时的业务学习到底是怎么学的？要知道，这是不需要法律专业学历的，即使一个小学文化程度的人，跟前辈学了两个案子，都可以掌握的初级业务知识和经验。
当然，广州检察机构的业务水平不会真的如此不堪。这一点，充分体现在“不起诉书”对相应法律条文进行的戏弄上。既然认定了两件报销事实构成贪污罪，而实际又无论如何不构成，因此，罪案就无法经受住检察机构权力以外的辩论，也就是说，就不能上法庭。而不上法庭，就必然存在着与法律条文的冲突。解决这种冲突唯一的途径，只能是戏弄法律条文。“不起诉书”引用《刑法》第三百八十二条确定两笔报销构成贪污罪，然后引用《刑诉法》第一百四十二条第二款规定决定不起诉。这一引用忘记了法律条文之间的相关性。《刑法》第三百八十二条是定性条文，一当引用了该条，就必须引用之后的第三百八十三条，只有根据第三百八十三条，才可能延伸引用《刑诉法》第一百四十二条，即《刑诉法》第一百四十二条必须符合《刑法》第三百八十二条和第三百八十三条的规定，否则，就是用检察权取代了判决权，就是对中国法制体系的严重破坏。两件报销事实合并金额为15848元，如果引用《刑法》第三百八十二条确定其构成贪污，则根据《刑法》第三百八十三条，量刑标准为“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑”，没有任何理由延伸引用《刑诉法》第一百四十二条。如果引用《刑诉法》第一百四十二条，其基本前提是《刑法》第三百八十三条第三款第二句“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”，和第四款“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”，但程益中的15848元金额与这两条没有任何关系。那么，是否说明是广州检察机关是以故意错误引用法律条文的违法手段对程益中宽大处理呢？这不过是在形式上故意造成的假象，是把无罪说成有罪而又不得不绕开法庭的迫不得已，其本质是杀性不死。把无罪说成有罪，还是宽大？杀气汹汹而已。
更严重的问题是关于10万元的不起诉决定。关于10万元不构成贪污罪的法律问题，我已经在数篇文章中进行了层层深入的解剖，本文不再赘言。“不起诉书”叙述事实时强调了“私分”，表面没有明确其构成贪污罪，绕开了《刑法》第三百八十二条定性条款，直接引用《刑诉法》第一百四十条第四款决定不起诉。但这是用曲线的、隐晦的手法确认了程益中在10万元上构成贪污罪。这不仅是对程益中的绝杀，而且是对喻华峰进行申诉的绝杀，是对南都报其他编委政治生命和公民人格的绝杀，是对整个南都报案的绝杀。
中国法律体系中的不起诉，存在着三种情况：
一，绝对不起诉。绝对不起诉所依据的法律条款，是《刑诉法》第一百四十二条第一款和《刑诉法》第十五条，具体涉及第十五条规定的六种情形：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。绝对不起诉的前提是本就不能或已经不能追究刑事责任的案件。程益中的10万元本就不构成贪污罪，如果决定不起诉而一定不愿撤案，就应该依照六种情形的第一种，采用这种绝对不起诉。这也是海内外人们包括法律专家们听说程益中被不起诉释放后，普遍的第一反应。但是，“不起诉书”并不是这种绝对不起诉，而是彻底愚弄了人们的善良感情和理性。所有人，包括我在内，都高估了广州检察机构的法律意识、良心和业务能力。
二，相对不起诉。相对不起诉所依据的法律条款，是《刑诉法》第一百四十二条第二款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”相对不起诉的前提是构成犯罪但情节轻微。“不起诉书”关于程益中报销问题的不起诉决定，正是属于这种相对不起诉，是滥用了相对不起诉以坚持对程益中的有罪推定，以达到对程益中进行打击的目的。
三，存疑不起诉。存疑不起诉所依据的法律条款，是《刑诉法》第一百四十条第四款：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”存疑不起诉的前提，是暂时或已经不能查清的案件；如果查清事实，犯罪嫌疑人可能构成犯罪也可能不构成犯罪。“不起诉书”对程益中10万元事实的不起诉，正是利用了存疑不起诉。表面看，这是打了个含糊其词的太极拳，实际上，却是滥用了存疑不起诉，是杀人于无形的绝杀。
为进一步认识清楚问题的实质，有必要对存疑不起诉进行一番讨论。
《刑诉法》第一百四十条第四款是该条中的一款（最后一款），并不是独立的一条。因此，它就至少必须受到前三款的约束。前三款内容为：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。/人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。/对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。”第一、二款明确是针对公安机关侦查的案件。第三款相承应，自然也是针对公安机关侦查的案件。因此，第四款存疑不起诉款，就只能适用于公安侦查的案件。也就是说，存疑不起诉不能适用于检察机关的自侦案件。
也许，这不是立法者的本意。但法律一当制定生效，司法实践所能够依据的就仅仅是文本的文字形式以及这种形式所直接呈现出来的国家意志，而不是什么“本意”。如果说“本意”没有得到体现，那也是由于法律制定者自身低下的或不恰当的文字能力导致的文字缺陷所导致的。人们必须绝对遵从文本，即使文本是有缺陷的文本，而不是什么“本意”，否则，司法实践必然陷入极大的混乱。但是，中国无论是司法机构还是执法机构，甚至立法机构本身，从来就存在着根据“本意”任意违背、修改、篡改和随意补充法律文本体系的恶习，不仅导致中国法律体系的自相矛盾越积越多，而且更导致了司法实践孩子般地任性，充满着混乱。
《刑诉法》第一百四十条不适用于检察机关自侦案件的存疑不起诉条款，在被移植进最高人民检察院自己制定的《人民检察院刑事诉讼规则》当中时，被抽去了仅适用于公安侦查案件的前提，并作了发挥，使之适用于了自侦案件，满足了自己的条线利益。当然，《人民检察院刑事诉讼规则》还是抓住了存疑不起诉的必要件“证据不足”，并作了四项解释：“(一)据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；(二)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；(三)据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；(四)根据证据得出的结论具有其他可能性的。” 但是，即使这样，也并不等于检察机关自侦案件可以滥用存疑不起诉。如果孤立地使用《人民检察院刑事诉讼规则》，必然导致检察机关滥用存疑不起诉。必须要把握“证据不足”的前提。公安侦查的案件，在相当多的罪名和实践中，其呈现出的结果性事实具有显著的甚至确定的罪案特征，比如：居民住宅财物被撬窃了，一个路人被枪杀或伤害至残了，一个下班女工在树林里被强奸了，等等，不需要掌握过多证据就可以确认事件的犯罪性。但检察机关的自侦案件则并不必然会呈现出显著的甚至确定的罪案特征，尤其是贪污贿赂案，通常必须在经过比较完整的调查后才可以确定是否构成罪案，所以，贪污贿赂案通常都需要有一个初查程序才能够确定能否立案和进一步侦查。当罪案都不能构成，或有证据证明不构成犯罪的情况下，哪存在什么“证据不足”的问题呢？更进一步说，存什么疑决定不起诉呢？
前已说过，在逻辑上，存疑不起诉案件一当证据得到完善，存在着证实犯罪嫌疑人有罪或无罪两种可能。无罪则必须撤案。有罪则应该作出起诉或绝对不起诉或相对不起诉的决定。《刑诉法》第一百四十一条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”这一条款适用于证据不足问题得到解决并且被存疑不起诉人构成犯罪的情况。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十七条明确并发挥了这点：“人民检察院根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。”据此，存疑不起诉与绝对不起诉、相对不起诉就有着性质上的不同，它不是案件的终结，而只是案件的暂时搁置，其搁置的最长时间，在正常情况下，可以达到案件犯罪嫌疑人可能构成犯罪罪行的最高追诉期限，在此期限内可以继续进行调查并随时可能重新启动诉讼程序。据此，它可以演变为一种强大的司法威慑手段，从实际结果看，甚至可能转化成比判处缓刑或一定年份实刑更严酷的非判决刑事处罚。因此，存疑不起诉一当被滥用，就等于中国过去给人随意戴了顶“四类分子”帽子，变成导致社会形成普遍恐怖的恶法。问题在于，这种滥用仅仅在检察机构就有着强大的内动力，——一些检察机构甚至大量检察机构可以借此掩盖办理了冤假错案的事实，同时，通过存疑不起诉的巨大威慑力，可以限制和控制冤假错案对象上诉和申诉的动机、能力，使他们失去连已经被判决的刑犯都不如的起码的公民权利。程益中的存疑不起诉，正是这样一个被滥用了的典型案例。
按照我前述“被奸谢恩”规则，对程益中报销问题的相对不起诉虽然错误，基于它总算是个一次性了断，也罢！既然是在中国，罢！罢！罢！被奸只能谢恩，不去说它了。但对10万元的存疑不起诉，不得不说。毕竟，程益中活着，中国人活着，喘不得粗气，一口细微的气总还是要透的。
事实上，在对程益中的处分中，所谓存疑不起诉背后的狞恶，已经初露了出来。根据处分决定看，检察机构的“检察意见书”或者是口头意见，不再是“不起诉书”那样利用当事人不了解三种不起诉的差别，把杀机隐藏在深处，而是明确使用了“存疑不起诉”这一专业用语，不仅确定“私分公款”，更强调了“调取到新的证据，仍可对该犯罪事实提起公诉”，显耀了磨刀霍霍的声音。然而，醉翁之意，不仅在酒。检察机关利用存疑不起诉，也是试图割裂程益中案与喻华峰案的逻辑关系，在逻辑上，对程益中进行起诉证据不足，并不等于对喻华峰的判决证据不足，显然是为阻止喻华峰的顺利申诉埋下了极为狠毒的伏笔。更恶劣的是，通过滥用存疑不起诉，也对南都报其他编委施行了绝对恐怖，“由南方日报报业集团一并收缴其他编委私分58万元中的款项”，向全体编委宣示了他们也同样属于“存疑”对象，不仅杜绝了他们的申冤可能，而且给他们套上了必须忍受七至十年之久的紧箍咒。
我前已说过，存疑不起诉构成要件证据不足的前提是构成罪案。如果不构成罪案，就是撤案或绝对不起诉，而不是存疑不起诉。南都报案即使从程益中拘留算到释放，也查了半年多之久，一个事实清楚明了、个把星期就可以查清并解决定性、定量的简单案件，已经大大延期，从贪污罪角度和严格的法律立场，58万或10万元问题明显不构成犯罪，因此，根本不存在什么存疑不起诉选择，而只能是撤案选择，变通也只能是绝对不起诉立场。即使单纯从证据不足角度说，也是不存在的。该案所有涉案人在基本事实上都没有掩盖，与检察人员进行了良好合作，检察人员获取一切人证、书证和物证，都没有任何障碍。没有一个人因案逃跑、自杀或疯癫，没有任何财物因案转移，没有任何书面材料被掩藏、销毁，是彻底“朝天的案子”。如此情况下，还有什么证据不足问题？不是犯罪，一定要证明其犯罪，这才是所谓证据不足的根源，才是到子孙万代也不能获得按有罪进行起诉的证据的原因。但是，这种证据不足是存疑不起诉所必要的“证据不足”吗？在专业上，我实在说不下去了。广州检察机构，不会到如此无人的地步，是做人的良心和对法律的忠诚发生了严重缺失啊！
我从事反贪侦查的时候，年均主办近四十件案件，即使在整个中国多少年以内，数量上也是近乎奇迹，但我从来不为数量而数量，而是在质量上进行了绝对的、没有任何余地的把握，绝不轻易立案，更不轻易拘捕人，领导瞎指令情愿脱皮子（一套皮子跟做人的良心和对法律的忠诚比，算几斤几两？），除了一个副局级老新四军干部受贿数额刚达到立案标准且主动坦白而给予免予起诉外，没有第二件在我手上的免诉案件，更没有撤诉案件，在质量上更是中国的奇迹。我的经历、见识告诉我，1996年以前，免予起诉是个大箩筐，各地检察机关在这个箩筐里装了不知道有多少冤假错案。1996年以后，不起诉又成了这样一个大箩筐。
利用不起诉可以，但不要随意利用存疑不起诉，更不该滥用存疑不起诉曲隐的和后溯的威慑力，对涉案人和社会施行恐怖，否则……案犯事后并不会为了检察官、法官或警官让他吃官司而产生仇恨，相反，如果他真的犯罪，他对能够让他无路可逃的检察官、法官或警官会充满敬意，但是，对冤枉他的检察官、法官或警官，他会永远记住那张脸，直至死亡，即使他申冤成功并宣告无罪，因为，他为检察官、法官或警官的一个轻易的或疏忽的冤枉，所无辜付出的是自己整个的青春、生命和家庭。说个故事：曾有个在部队当连长转业做检察官的弟兄，念叨的只是抓人、叫人吃官司，后来，他在闹市数次被身份不明的人攻击，大家都知道是什么原因，没有人同情他，他见身边弟兄包括那些实际抓的人并不比他少的，都没一个人有过他这样的遭遇，于是，便想不通，后来，或许明白了，但晚了，因为，他已经因此成了精神病。类似例子，我见过太多。或者，请读读雨果《悲惨世界》里那个警探吧！
——谈到这里，我实在已经没有兴趣说法律，也不说人民和历史不会忘记，只以做人的最起码良心，说这样的忠告！
——愤怒之后，是为广州检察机关羞愧！
2004/11/6
