我在新京报9月 7日发表《 有必要判王斌余死刑吗？》（ 2005年9月7日），用刑法中“ 期待可能性 ”理论为王斌余辩护，认为本案可以适用国外刑法中“期待可能性” 的理论来论证减轻王斌余的刑罚，提出“对其杀人行为虽可定罪判刑，但如认为没有任何可以宽宥的地方，不给余地，对其处以极刑，就违背了人性，让人遗憾”。
但两位学者曲新久教授和周光权教授 “都表示这是对这一理论的误解 ”。周光权认为：期待可能性理论，是指在行为时的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况，反之，则可成为行为人的阻却违法事由，即对行为人可以免除刑事责任。这种理论通常在国外是运用于一些轻微犯罪案件，作为被告人的辩护，这种理论认为，严格遵守法律可能会有不合理的地方，在特殊情况下，可以在法外给予免罪，是一种“超法条责任阻却事由” ，由法官来自由判断，在国外的实践运用范围很小。曲新久也认为，国外对这种理论运用特别谨慎，主要运用于一些过失犯罪中，提出这种理论主要是免罪，“不能作为从轻或减轻处罚的理由 ”。（该不该免王斌余一死？法学专家回应四焦点问题，http://www.xhby.net/xhby/content/2005-09/14/content_940941.htm，来源，检察日报。）
我和二位一样，都是担任过外国刑法教学的教授，而且两位学者是我国在外国刑法方面的著名学者、青年领军人物，这么一致的认为期待可能性理论只适用于是否有罪， “不能作为从轻或减轻处罚的理由”。如果在课堂上作为一家之言固然可以，但是在针对一个已经影响很大的案件的理论依据的问题上，这么断然的作为一家著名法制类报纸对读者答疑解惑的依据，则还须进一步考证。由于期待可能性理论非常复杂，我们不必在此祥细地分析其理论问题，仅就实践中能否“ 作为从轻或减轻处罚的理由 ”而言，既有判例作为实践依据，也有其逻辑上的必然性。
期待可能性的理论，来源于1897年3月3日德国帝国法院第四刑事部对所谓 “癖马案” 的判决，该案判决时，确实是 “由于不能期待被告人实施其他合法行为，所以，其行为不构成过失责任。 ”但是，在实践中以产生此判例的目的和精神为基础，也出现了“作为从轻或减轻处罚的理由” 的情况。
1928年，期待可能性的理论由木村龟二介绍到日本，在日本产生强烈影响。1933年11月21日日本大审院对“ 第五柏岛丸事件 ”所作的判决，被认为是在日本肯定期待可能性的先例。被告人是领有乙种二等驾驶员执照的海员，从1932年 6月起受雇于广岛县音户町的航运业主木村，担任一机帆船（ 船名为第五柏岛丸，载重九吨 ）的船长，从事运送旅客的业务。该船的乘客定额为24名，如超载则有颠覆危险，被告人对此也清楚。 1932午 10时许行驶在某海面时，另一机帆船（第二新荣丸） 从后边驶午10时许行驶在某海面时，另一机帆船（第二新荣丸） 从后边驶来，从右边超越，相距约 16米宽。第五柏岛丸的一部分乘客为了避免浪水溅身，便从右边移向左边，致使船向左边倾斜。又由于载客过多，船尾吃水较深，海水从船尾浸入，使船颠覆，导致28人死亡， 8人受伤。原判认定被告犯有业务上致死伤罪，判处6个月的禁锢。大审院则认为量刑不当，改判处以 300日元罚金。其理由有两点：第一，由于当时上班乘客异常多，而交通工具极为缺乏，乘客不顾船员阻止争先恐后上船。第二，该船的航行费用，需要超过乘客定额数倍的船票费，才能弥补其收支平衡。被告就超载乘客的危险曾再三向船主提出忠告，但船主不予采纳，仍令其超定额运载乘客。这两点理由实际都说明被告人是不得已超定额运载乘客的，因而所处的刑罚相当轻。日本刑法理论认为，这一判决是以期待可能性的理论为依据的，但是却把期待可能性作为“量刑不当，改判处以300日元罚金 ”的依据。
根据佐伯千仞教授的观点，师法德国刑法的现代日本刑法典中，涉及期待可能性的特殊客观情形有两方面。第一个方面是以没有期待可能性为基础的责任阻却原因，具体包括：（1）紧急避险中法益同价值的场合（第37条）；（2）关于过剩防卫以及过剩避难的免除刑罚的场合（第 36条第2项、第 37条第1项但书）；都要作为责任阻却事由。第二个方面属于不是完全没有适法行为的期待可能性，但因为显著减少而减轻责任非难的，具体规定有：（1）囚犯为了自己脱逃较之于为他人脱逃处以较轻的刑罚（第99条）；（2）怀孕妇女自己堕胎较为他人堕胎处以较轻的刑罚（第 212条）；（3）明知是伪造的通货取得后而知情行使的规定（第152条）；（4）其他的包括刑法第112条、第 201条以及刑事诉讼法中的起诉犹豫制度。（[日 ] 佐伯千仞著：《刑法中期待可能性的思想》，有斐阁 1985年增补版，第179～182页。转引自童德华 期待可能性事由在刑法规范中的具体适用 http://www.zjskw.gov.cn，/2003-09-29）
期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。两位学者认为期待可能性只有有和无、没有大和小（即不对量刑有影响），一般的逻辑上就难以理解：因为期待是一种心理感受；凡是有“可能”的有无的，一定有“可能”的大小。立法者或者司法者既然可以把“期待可能性”的有无作为是否定罪的依据，为什么不能把“期待可能性”的大小作为刑罚从轻的依据呢？
我国在研究期待可能性方面的专家、大陆唯一一本关于期待可能性问题的专著（《刑法中的期待可能性论》童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版）的作者童德华博士举出了古今中外作为是否有罪、是否减轻或者从轻处罚的数十种情况。甚至于曾经建议期待可能性可以作为为马家爵辩护的理由（尽管这个具体辩护方案值得商榷、也未实施）。可见，无论是理论上还是实践中，期待可能性都能“作为从轻或减轻处罚的理由”。因此，两位著名学者提出自己的一家之言当然可以，如果因此认为通常的解释是“对这一理论的误解”，就可能误导公众。
2005.9.15
