犬类嗅探搜查的正当程序
高一飞*
原载《广西大学学报》2019年第6期，第132-137页。
内容摘要：美国联邦宪法第四修正案确立了公民免受政府无理由搜查的传统。在卡茨（Katz）案以前，评价搜查行为是否违反第四修正案时考量的是有形的物理侵入，卡茨案以后，搜查行为已经扩大到了无形的侵入，气味也是隐私，对其搜查是否具有对隐私的侵害性，要具体分析，不可一概忽略。分析美国关于犬类嗅探的案例，可以发现在评价一种犬类嗅探是否合宪时，必须考虑是否存在被调查人可能犯罪的怀疑以及被调查者是否存在合理隐私期待，因而，对家庭、机场、车辆、行为的犬类嗅探是否构成搜查，应当区别对待。我国警犬嗅探搜查存在已久，但无立法规制。我国可以借鉴美国的经验，将警犬嗅探纳入搜查的一般程序，并以列举+兜底的方式规定警犬嗅探构成搜查的具体情况。
关键字：第四修正案；犬类嗅探；搜查；隐私期待；合理怀疑
引言
犬类已经成为政府和警察队伍不可分割的一部分。在过去的两个世纪里，使用“人类最好的朋友”来帮助定位和追踪特定的气味已经十分普遍了。犬类的嗅觉比人类更强，它的鼻子里有超过2.2亿个嗅觉感受器，而人类只有500万个。[1]这种差异解释了这样一个事实：利用一只训练有素的狗的敏锐嗅觉，警察可以及时发现违禁物品并迅速抓捕相关人员。在英国，采用犬类执法的方式可以追溯到12世纪。19世纪，比利时人为了侦查犯罪开始训练和使用犬类的嗅觉。[2]后来，这一做法被传到美国，通过犬类嗅探获得的证据成为很多毒品案件的定罪依据。
我国公安部2011年颁布的《公安机关警犬技术工作规定》（以下简称“工作规定”）第16条规定：警犬的使用是指警犬技术人员利用警犬开展警务工作的活动，包括气味鉴别、追踪、物证搜索、搜捕、搜毒、搜爆、巡逻、警戒、守候、抓捕、防爆、救援等。通过以上规定可以概括出，在刑事案件中，警犬嗅探的作用表现在以下三个方面：警犬根据警察的指示叼取物证或者直接抓捕嫌疑人；利用警犬进行气味鉴定；警犬通过自己的气味识别能力为侦查人员确定特定的人或者物。第一种情况体现的是警犬在人的指引下的运输、传送与拦截、拘捕作用；第二种情况则只是起到了鉴定试验室里的仪器的作用。本文关注的是第三种情况，即通过警犬敏锐的气味识别能力而确定（或者同时获取、抓捕）相应的人或者物的情况，简称为犬类嗅探搜查，英文表述为“dog sniffing search”。本文将研究“犬类嗅探搜查”在美国法上的正当程序要求，同时评析其对中国立法的借鉴意义。
一、犬类嗅探搜查问题的本质
分析犬类嗅探时，有必要介绍美国法上的“搜查”。美国宪法第四修正案中的“搜查”起初只限定在物理侵入上，即当政府人员为了获得信息，从物理上侵犯他人的人身、住宅、文件及财产的情况，就认定搜查已经发生了。1928年，在奥姆斯戴德（Olmstead）诉美国[3]一案中，美国联邦最高法院分析了为了获取被告有罪的证据而使用电话窃听装置的合法性问题。认为第四修正案下的“搜查”，必须同时发生非法物理侵入和扣押有形物质。
随着电子监控技术的迅速发展，奥姆斯戴德侵权理论越来越受到质疑。部分美国学者认为技术的进步以及未来更复杂的情况都要求放弃搜查的“物理侵入”标准。[4]在卡茨案中，控方提供了通过窃听装备获取的证据，指控卡茨有罪。在此案中，最高法院分析：“第四修正案保护公民的隐私，而不是场所。”[5]在关闭的电话亭里，卡茨对其通话内容有合理的隐私期待。犬类嗅探搜查本质是：在不一定存在物理侵入的前提下，警犬获得气味信息是否属于侵犯公民的隐私。
历史上，根据第四修正案规定及后来据此产生的最高法院判例，侦查人员的非法搜查获得的证据是非法证据，州或联邦法院都不予采纳。犬类嗅探的特有方式使其并不像其他显性的侦查方式那么令人反感，但是不可否认的是，犬类嗅探确实一定程度上侵犯了个人隐私，但犬类嗅探的隐私侵害性是否可以忽略不计，是否受第四修正案关于搜查规则的约束，在美国各法院存在较大分歧。
二、犬类嗅探是否构成搜查的争议
从美国判例的发展可以看出，“犬类嗅探构成第四修正案项下的搜查”这一结论经历了从否定到到肯定的过程。
（一）嗅探不是搜查
20世纪70年代，美国最高法院认为嗅探不是第四修正案的搜查。在1974年，美国诉富勒（Fulero）案[6]中，针对被告提出的嗅探的合宪性挑战，第一联邦巡回法院以粗略但确定的方式驳回了被告的抗辩，而且该法院认为没有必要阐明其推理。1975年的美国诉布朗斯坦（Bronstein）案[7]、1976年美国诉索利斯（Solis）[8]、1977年美国诉维尼玛（Venema）案[9]等联邦最高法院和联邦巡回法院的判决中，仍然认为嗅探不属于第四修正案禁止的搜查行为。
上述三个案例中，一些法院认为嗅探不构成搜查的理由是犬类只是识别了气味，没有违反奥姆斯戴德原则，即犬类嗅探并没有发生非法物理侵入，因此也没有违反第四修正案，卡茨案确立的原则被忽视了。同时，以上裁判还提出以以下嗅探不构成搜查的理由：第一，政府为了国家及公共利益，有强烈的寻找违禁物质的需求；第二，个人对违禁物质没有隐私期待；第三，经过训练的犬类只能识别违禁物质，没有侵犯合法权利。
这一时期美国法院的保守态度，与犬类嗅探在打击犯罪中起的重要作用有关，法院不愿放弃犬类嗅探获取的证据，打击犯罪的利益追求超过了人权保护的需要。
（二）嗅探是搜查
尽管大多数法院认为，嗅探并不是第四修正案的入侵行为，但也有少数法院持相反意见，认为嗅探是一种搜查。
加州上诉法院承认嗅探构成了第四修正案的搜查。早在1973年，加州上诉法院就确立了“嗅探前必须存在可能的怀疑”这一原则。在1977年人民诉埃文斯（People
v. Evans）案[10]中，法院得出结论，在事先对违禁物品不存在合理怀疑情况下进行嗅探侵犯了第四修正案保护的公民不受不合理搜查和扣押的权利，因为它以不被允许的方式侵犯了被告合理的隐私期待。在1984年美国诉比尔（Beale）案[11]中，第九巡回上诉法院采用了类似理由驳回了纯粹气味不属于隐私的学说，并强调了公民对他们行李享有合理隐私期待的主张。
嗅探是否是第四修正案的搜查经历了一个漫长的争议期。2013年，在贾丁（Jardines）诉佛罗里达州案[12]（将在下文详细介绍）中，美国最高法院裁定：政府使用训练有素的警犬来调查一个人的住所及其周边区域，是第四修正案意义上的一种“搜查”。[13]这是美国最高法院首次明确表示嗅探是第四修正案的搜查。至此，“警犬嗅探是搜查”这一结论尘埃落定。
（三）嗅探构成搜查的理由
贾丁诉佛罗里达州案中，地区法院、联邦最高法院以及美国最高法院对嗅探性质进行了充分地分析。2006年11月，迈阿密戴德警察局的警官佩德拉哈（Pedraja）接到了一个未经证实的举报消息，贾丁正在他家种植大麻。缉毒犬和训导员以及佩德拉哈警官通过车道进入了贾丁家，警犬闻到了违禁品的味道，并提醒了训导员。 [14]此后，警察和联邦特工持搜查令进入了贾丁的家，并逮捕了准备从后门逃走的贾丁。
佛罗里达州法院认定，在个人住宅（特别是前门附近的区域）进行的无证嗅探违反了第四修正案。法院认为，在本案中，在私人住宅进行的嗅探是政府对家庭神圣性的重大侵犯，理由如下：第一，公民家园的神圣性是第四修正案的核心，嗅探侵犯了第四修正案保护的权利。第二，嗅探是一项复杂的任务，无论房主在搜查过程中是否在场，都必然会对房主造成一定程度的公众谴责、羞辱和尴尬。第三，由于私人房屋不容易根据客观标准被事先扣押，因此即使警察对住所进行任意嗅探也可能不被人察觉。如果对嗅探不加以规制，将可能导致私人权益受到任意侵犯。案件经佛罗里达州最高法院再次确认后，2013年，美国最高法院同意了州各级法院的裁决，同时指出：政府使用训练有素的警犬来调查一个人的住所及其周围的环境，是第四修正案意义上的搜查。
犬类嗅探是利用犬类鼻子的灵敏性，犬类通过身体反应向调查者传达了被调查者的犯罪情况。有学者分析认为，犬类嗅探相当于窃听器或磁力仪。[15]在分析犬类嗅探的合法性时应当严格按照卡茨案的标准进行分析，既然嗅探是搜查，就应当满足搜查的程序要件，在没有搜查令或不是紧急情况下通过嗅探获取的证据就是非法证据，应当予以排除。
三、嗅探搜查中合理隐私期待的标准
公民在不同的场所享有不同程度的隐私期待。从美国法院判例可以总结出，法院建立了一个滑动尺度来分析公民的隐私期待，并根据嗅探的区域来确定嗅探的合理性。
（一）对公寓的隐私期待
在前述2013年的贾丁诉佛罗里达州案件中，美国最高法院已经明确警犬嗅探住所及其周边区域是第四修正案的搜查。但没有解决在公寓的公共区域进行嗅探是否侵犯了隐私的问题。
大多数联邦巡回法院认为，在公寓或多栋住宅的公共区域内，不存在合理的隐私期待，因此，在位于公共区域的走廊进行的嗅探不是第四修正案的搜查，不需要搜查令。2013年，第八巡回上诉法院通过美国诉马修斯（Matthews）案[16]表明了这一立场。该案中，法院回避了美国最高法院对贾丁案作出的判决。法院区分了单独的住所和公寓，对单独的住所及周边区域的保护力度最大，认可了其不受限制的隐私期待利益；但是，法院认为住户对住宅的公共区域没有合理的隐私期待。
（二）对机场的隐私期待
在2017年的一个判决中，联邦法院认为公民对机场的隐私期待最低，理由是：政府强烈打击毒品走私行为，而机场在这一活动中往往扮演着至关重要的角色。在机场，人们对隐私的期待很低，因为在常规的安检过程中，在不存在任何犯罪合理怀疑的情况下，旅客必然会受到机场安检人员的全面搜查和扣押。 [17]机场安检程序表明，一个人在机场的隐私权是极其微小的。
尽管在机场范围内最高法院加强了对个人的隐私权的保护力度，但为维护公共利益，政府基于飞机容易发生“毒品快递活动”而对机场提出了特殊的要求，在机场打击犯罪的利益超过了人们在机场的隐私期待利益。机场安检程序说明，虽然人们在机场也存在隐私期待，但程度较低。
（三）对车辆的隐私期待
基于司机的交通违规行为或者例行的道路安全检查，交通警察可以叫停正在行驶的车辆。此时，警察是基于合理的理由要求司机停车，在停车检查期间警察能否进行犬类嗅探？这在伊利诺斯州诉卡巴尔斯（Caballes）案和罗德里格斯（Rodriguez）诉美国案中可以找到答案。
在2005年终审判决的伊利诺斯州诉卡巴尔斯案[18]中，警察在合法的停车检查期间使用了警犬嗅探。美国联邦最高法认为：进行嗅探不会改变交通检查的性质，该交通检查行为在开始时是合法的，而持有毒品并不属于宪法保护的权利。
在2015年终审判决的罗德里格斯诉美国案[19]中，警察对超速行使的罗德里格斯签发罚单行为结束后，带着检测犬嗅探了车辆，警察在车上发现了大量的冰毒。美国最高法院发现，本案与卡巴尔斯案不同的是，一旦警官完成了罚单开具行为，处理交通违规行为就已经完成了。此时，嗅探是一个单独的事件，不存在其他的犯罪嫌疑且开始的交通违规行为已经处理完毕，警察的搜查程序需要符合一般独立搜查行为所必备的条件。因此，最高法院撤销了第八巡回法院的判决，认为：在交通罚单签发完毕之后对罗德里格斯进行嗅探，侵犯了罗德里格斯的第四修正案的权利。
上述案例对嗅探的时间和地点进行了限制。如果警察拦下车辆的原因是合宪的，附带的警犬嗅探行为是符合宪法的。相反，如果延长车辆停止的时间是为了进行单独的嗅探，就会受第四修正案的限制。[20]最高法院认为，尽管车内的个人与其家中的个人相比，对私人隐私的期待较低，但仍值得保护，以免遭受无限制的车辆截停和违法嗅探。
（四）行人的隐私期待
在生前的判例中，美国法律承认行人是有隐私期待的。在1968年特里（Terry）诉俄亥俄州案[21]中，最高法院承认了行人有隐私期待并对街头巡逻人员的临时行为设置了进一步的限制。最高法院认为，当一名警官有合理的犯罪怀疑而拍打嫌疑人外衣，这是第四修正案项下的合理搜查。这表明最高法院承认行人有隐私期待，警官只有在有达到合理怀疑标准的证据支持的情况下才能无证搜查行人。
街头警犬嗅探侵犯了行人的隐私。发生在无名氏女性[22]身上的嗅探，让人们意识到：行人的隐私权毫无保障可言。无名氏女性在等红绿灯时被嗅探了，随后警官搜查了她的身体、衣服和钱包，在没有发现任何违禁物品后警察道歉并带着警犬离开了。此案的联邦法院判决中认为：不受监管的街头嗅探系统严重侵犯了行人的权利，以至于它几乎剥夺了行人所有的隐私期待；警犬嗅探是“独特的”，因为它只能识别违禁品，但是，对嗅探的盲目信任忽视了警犬可能发出错误警报的可能性，借助于犬类嗅探掩盖警察随意搜查的事实必须予以正视。
笔者认为，美国上述判例表明，合理的隐私期待程度取决于一个人所处的位置。房屋本身不受没有搜查令的搜查；汽车不受无理由的停止和检查；机场和道路上的行人也有气味信息的隐私权。在房屋内，个人的权利受到最高程度的保护。在规范嗅探程序时，应当具体分析公民对不同场所的隐私期待，以明确警方进行嗅探是否构成搜查及是否需要搜查证。
四、美国警犬嗅探搜查程序的启示
美国判例法从二十世纪六七十年代开始探讨犬类嗅探的合宪性问题，直至2013年才得出了犬类嗅探构成搜查的结论。规制犬类嗅探的本质就是规制侦查人员利用犬类进行搜查的行为。我国应当立足于现有刑事诉讼法立法，谨慎借鉴美国做法。
（一）应当将搜查的合理隐私期待标准入法
如前所述，“合理的隐私期待”一词在美国1967年卡茨案[23]中被首次提出。这一标准影响了世界各国刑事诉讼法上的搜查定义。在1997年之前，关于搜查的本质是什么，在欧洲一直没有统一。直到哈尔福德（Halford）案[24]中，欧洲人权法院终于下决心采用由大洋彼岸的美国法已经确立了30载的“合理的隐私期待”标准。在此案中，欧洲人权法院首先采纳了“合理的隐私期待”准则两方面的判断标准：第一，个人是否有主观上的隐私期待；第二，根据经验和常识，社会是否会承认他的期待是一个“合理的”期待。[25]另外，还提出了一个给各国灵活掌握具体情况的标准：执法行为必须存在对隐私权的深度干预。假如国家机关采取的措施对个人享有隐私权的影响非常微弱，那么法院很有可能否认这是法律意义上的搜查。
对于搜查的本质这样一个重要问题，在我国的立法上却没有给任何标准，在我国历次刑事诉讼法立法中，没有给搜查下定义。2018年刑事诉讼法第一百三十六条像过去的刑事诉讼法一样规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”其他司法解释性文件也没有对搜查作出任何解释，但是，参与立法的学者出版著作指出：搜查“可能对犯罪嫌疑人、被告人及其他人员的人身、财产及隐私权造成侵害。”[26]由于立法和司法规范没有确定搜查“侵犯隐私”的本质，我们也不可能把警犬对气味的嗅探与搜查联系起来。在立法上吸纳欧美关于搜查本质的标准，这是我国规范警犬嗅探的前提，我国刑事诉讼法应当确立搜查的合理隐私期待标准，在立法中给搜查下定义。
（二）警犬嗅探应当纳入搜查的一般程序
搜查中使用警犬是我国侦查工作的常态。[27]从公安部刑事侦查局警犬技术工作处网站的统计可以看出，2017年上半年警犬技术参与侦破各类案件共计833件，在侦查破案，尤其是命案中表现突出，共计181件，占使用总数的22%。在重点安全防范目标及警卫工作方面，共计152件，占使用总数的19%。另一方面，在服务反恐、处置大规模突发事件方面仍需努力，处置突发事件9件，占使用总数的1%。[28]从这些数据来看，在我国，警犬在刑事案件中的参与度较高。目前我国规制警犬嗅探的唯一法规是前述《工作规定》，但该规定没有明确警犬嗅探搜查的程序规定，在司法实践中各侦查部门在使用警犬时随意性较大，多采用领导批示的方式进行警犬搜查。在内部批示过程中，侦查人员不需要提供可能构成合理犯罪怀疑的相关证据，而领导多是流程审批，不作实质审查，更没有直接遵照有关搜查的程序进行处理。
侦查机关利用警犬嗅探进行搜查，本质上是一种侦查行为，应当受到应有的法律约束以保障被调查人的合法权益。我们应当借鉴美国做法，将警犬嗅探明确为人类进行搜查的方式，使用警犬嗅探应当遵循一般搜查程序，即，如果被搜查者的气味和场所符合隐私的条件，就应当遵循搜查程序。
同时，也应当借鉴美国因场所不同而确立是否存在合理隐私期待的做法，对于行政性检查和没有隐私保护期待的情况，如机场、边防、海关等自愿接受检查的情况，不应当对警犬嗅探以搜查行为对待，不需要取得搜查证。要结合中国国情，根据不同的场所特征，以列举+兜底的方式规定警犬嗅探构成搜查的具体情况。
嗅探的准确性并不高，为了避免不必要的错误嗅探侵犯公民隐私权，应当建立严格的警犬及训导员资格制度。在1980年多伊（Doe，这是美国法律中对不宜公开姓名的女性的代称，如我国法律中的张三）诉伦佛罗[29]中，警犬确认有有毒品的五十名学生中，只有十七个被发现持有违禁品。此外，在1995年的梅雷（Merret）诉摩尔（Moore）案[30]中，佛罗里达州执法部门警犬嗅探的准确率只有约3.6%。嗅探的准确性并没有达到理想的高度。美国执法部门认识到这个问题，在目前的美国系统培训项目中，每个警察部门和培训中心都制定了自己的标准来确保检测犬和训导员的工作质量。我们可以借鉴美国关于警犬训练的类型以及持续训练的规定[31]，建立警犬和训导员持续认证与培训制度。
结语
在我国，由于立法者没有从法律上确立搜查的本质是侵犯隐私这一标准，立法者和执法者也没有意识到对警犬获取气味信息这一没有物理入侵的行为也需要法律规制，因而，警犬嗅探的正当程序问题没有进入立法者和执法者的视野，也关于这个问题的学术著作则几乎为零。从这个意义上来说，我们的研究是超前的。但是，随着中国司法文明的进步，警犬嗅探问题迟早要进入立法者和执法者的视野。
司法中实践需要事先由领导审批的做法充分说明，执法者已经意识到了警犬嗅探的不同寻常之处，但显然没有意识到“为什么要审批”的原因。与美国早期的做法一样，警犬搜查没有理所当然地归入搜查程序，因而没有严格按照搜查的要求进行程序规制。我们在本文中对警犬嗅探问题美国经验的介绍和中国立法的展望和建议，是一次开拓性的探索，我们期待学者和立法、执法人员对这一问题予以关注。
高一飞（1965—），男，湖南桃江人，广西大学法学院君武学者特聘教授，博士生导师。本文为高一飞教授主持的2017年度司法部重点课题《优化司法机关职权配置研究》（17SFB1006）、2018年度国家社科基金课题《看守所法立法研究》（立项号[18BFX078]）的阶段性成果。
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[8] UnitedStates v. Solis,536 F.2d 880 (9th Cir. 1976).
[9] UnitedStates v. Venema,563 F.2d 1003 (10th Cir. 1977).
[10] 134 Cal. Rptr. 436 (1977).
[11] 103 S. Ct. 3529 (1983), affd, 736 F.2d 1289 (1984).
[12] Florida v. Jardines, 133 S. Ct. 1409, 1414 (2013).
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[14] Ali Mirsaidi, Prying Nose: Florida v. Jardines and Warrantless Dog-Sniff Tests on Private Property[J], 8 Duke J. Const. L. & Pub. Pol'y Sidebar 2012:105.
[15] William M. Fitz Gerald, The Constitutionality of the Canine Sniff Search: From Katzto Dogs[J], Marq. L.Rev. 1984,68: 57.
[16] United States v. Mathews, 784 F.3d 1232 (8th Cir. 2015).
[17] Jacey Lara Gottlieb, Who Let the Dogs out - and While We are at It, Who Said They Could Sniff Me[J], Brook.L. Rev. 2017(82):1377.
[18] Illinois v. Caballes, 543 U.S. 405 (2005).
[19] Rodriguez v. United States, 135 S. Ct. 1609 (2015).
[20] Jacey Lara Gottlieb, Who Let the Dogs out - and While We are at It, Who Said They Could Sniff Me[J], Brook.L.Rev. 2017(82):1377.
[21] Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 9 (1968).
[22] 此案例来自Jacey Lara Gottlieb, Who Let the Dogs out - and While We are at It, Who Said They Could Sniff Me, 82 Brook.L. Rev. 1377 (2017) .该文作者没有提供案号相关信息，根据其所提到的案情也无法检索到相关案例。
[23] Katz v. UnitedStates,389 U.S. 347 (1967).
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