原载《四川大学学报》2019年4期，第126-134页。

内容摘要：2014年我国就在规范性文件中出现了关于值班律师制度的规定。2018年刑事诉讼法将值班律师制度写入立法，规定了值班律师具有法律帮助的职责，但对其性质和权利仍然没有明确。规范上的漏洞导致了实践中法律帮助不力的问题，学界很多人提出应当明确值班律师的辩护人地位并赋予相应的权利。从国外的情况来看，值班律师实质上是辩护律师。从我国的情况来看，值班律师实质上也是在行使辩护权。我们建议将值班律师改名为值班辩护人，将来就会有三种辩护人：委托辩护人、指定辩护人、值班辩护人。“值班辩护人”的职责和权利应当以其在“值班”的岗位上能够完成为限。规范制订者应当根据值班的工作方式和辩护的基本性质这两大立法根据来确定值班辩护人的职责和权利。

关键词：值班律师；性质；职责；权利；值班辩护人

Content abstract: In 2014, there were regulations on the duty lawyer system in the normative documents in our country.The Criminal Procedure Law of 2018 puts the duty lawyer system into the legislation, which stipulates the duty of duty lawyers to have legal help, but

its nature and rights are still unclear.The loopholes in the norm have led to the problem of weak legal help in practice. Many people in the academic circles have proposed that the status of the defender of the duty lawyer should be clearly defined and the corresponding rights should be given.From the perspective of foreign countries, the duty lawyer is essentially a defense lawyer.From the perspective of our country, the duty lawyer is also exercising the right to defend.We recommend changing the duty lawyer to a duty defender.

In the future, there will be three types of defenders: a deputy defender, a designated defender, and a duty defender.The duties and rights of the “duty defender” should be limited to the extent that they can be completed in the “on duty” position. The regulator should

determine the duty and right of the duty defender according to the two legislative bases: the working mode of duty and the basic nature of defense.

Key words: Attorney on duty; Nature; Duty; Right; duty defender

2014年刑事案件速裁程序试点、2016年认罪认罚从宽制度改革试点中，在试点地区实行了法律援助值班律师制度，这一做法被2018年刑事诉讼法吸纳。从现有的关于值班律师的法律规定来看，值班律师的职责被定位为法律帮助，性质上是区分于辩护律师的特殊法律帮助人，这样的规定并不利于发挥值班律师的作用，也没有达到预期的设立目的。我国应当在肯定值班律师制度积极效应的前提下，认识到该制度的不足，从而在今后的立法中加以完善。

本文通过梳理相关法律规定以及分析值班律师的法律基础，认为值班律师应当具有辩护人身份，首次提出，值班律师应当改名为“值班辩护人”，是与委托辩护人、指定辩护人并列的第三种辩护人；同时认为，“值班辩护人”的职责和权利应当以其在“值班”的岗位上能够完成为限。

一、值班律师法律规范的沿革和问题

这一制度起源于2006年我国与联合国开发署在河南试点的“法律援助值班律师制度”。8年之后，2014年，中央深化体制改革领导小组将“在法院、看守所设置法律援助值班律师办公室”作为司法体制改革的内容。[1]可以说，值班律师制度产生于现实的需求，但是又是追仿国际已有做法的结果，甚至于其最初是以完成联合国项目的形式出现，经历了多年的实践探索。

2014年6月23日，全国人民代表大会常务委员会通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，以这一决定为依据，2014年8月22日，最高司法机关发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》首次在司法文件中设计了值班律师制度。[2]虽有开创性，但并没有明确值班律师制度的具体内容、性质、服务环节。各试点地区在这一抽象的指导性条款之下，纷纷探索发布本地的值班律师规范性文件。但是，由于试点规范文本简单，对值班律师的性质、职能表述抽象，因而出现了各种实际样态。

2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，为贯彻十八届四中全会“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的精神，2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会决定授权最高人民法院、最高人民检察院在18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点。2016年11月16日，最高司法机关制定并实施了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第5条[3]规定了提供值班律师的条件、值班律师的职能，该决定第8、10条规定，在侦查和公诉过程中应当“听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见”。

在上述规定中，对于值班律师“应当保障”“应当告知”“应当听取”等用语表明，保障犯罪嫌疑人或者被告人获得值班律师帮助、听取辩护律师或者值班律师意见，都是强制性的。同时明确了几个问题：一是在性质上，值班律师不是普通辩护律师，因为该规定明确：“符合应当通知辩护条件的，依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”第二，值班律师法律帮助的目的是“确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。”第三，值班律师法律帮助的内容是“提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”。第四，值班律师的权利，除了前述法律帮助的内容外，还可以向侦查、公诉机关提供意见。第五，“简化会见程序”也表明值班律师有会见权。实际上，没有会见权，就无法进行“提供法律咨询”等帮助。但是，该文件没有对值班律师是否有阅卷权、调查权进行明确，引发了学术界和实务界的猜测。

最高司法机关于2016年10月11日发布并实施《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，《意见》第20条[4]明确：值班律师的值班地点是看守所和人民法院，职能是“提供法律帮助”。由于这一文件主题并非值班律师问题，只是作为权利保障措施附带提出实现审判中心需要值班律师维护犯罪嫌疑人和被告人的权利，所以，也没有对争议问题进行实质性突破。

2017年8月28日，为了将前述文件中的值班律师制度规范化、具体化，最高司法机关实施了《关于开展法律援助值班律师工作的意见》[5]进一步明确了三个问题：一是值班律师不是普通的指定辩护律师，因为“法律援助值班律师不提供出庭辩护服务”；二是值班律师是法律援助制度的一部分，“为没有辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律帮助”；第三，值班律师的工作职责是解答法律咨询等，对其职责作了宽泛的兜底规定即“承办法律援助机构交办的其他任务”。

同时，该意见还对法律援助值班律师运行模式、援助工作站建设、值班律师选任、值班方式、工作标准以及纪律等方面作出了规定。《关于开展法律援助值班律师工作的意见》是至今为止关于值班律师制度的最全面、最完善的一个文件，2018年刑事诉讼法出台后，它仍然有效。

2017年10月11日，最高人民法院、司法部联合出台并实施《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》将指定辩护和委托辩护的律师与值班律师做出了区分，值班律师只能提供法律帮助。[6]这一文件容易让人产生的错觉是：值班律师不是辩护人，因而其工作不具备辩护的性质。

2018年10月26日，全国人大常委会通过了关于修改刑事诉讼法的决定，2018年刑事诉讼法用三个条款规定了值班律师制度，这是最新、最权威的立法，在规范的位阶上应当高于以前的规定，但是从内容上来看，与之前的立法和司法文件并无发展，是对值班律师已有实践的肯定和总结。刑事诉讼法第36条规定了值班律师制度[7]，但在值班律师的性质上，并没有进一步明确其与普通辩护律师的差别，而在其职责上，也是沿用了提供法律帮助，具体的帮助内容上也采用了列举+兜底条款的方式，也就是说，对其职能并没有明确的界定。

刑事诉讼法第173条规定，人民检察院在审查所有案件中都应当听取辩护人或者值班律师的意见；在认罪认罚案件中，还应当就涉及认罪认罚的相关特殊问题听取辩护人或者值班律师意见。第174条规定，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书，应当有辩护人或者值班律师在场。另外，刑事诉讼法在“第一审程序”这一章新增加了第四节“速裁程序”部分，这一部分并没有再提到值班律师，但是刑事诉讼法第222条规定：“被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序”，这意味着，适用速裁程序要以被告人认罪认罚为前提，所以，速裁程序中当然适用认罪认罚案件中关于值班律师的所有规定。不过，帮助的内容增加了帮助被告人理性、自愿选择同意适用速裁程序。从新刑事诉讼法的四个涉及值班律师的条款来看，值班律师具有三项职责：

第一，为认罪认罚的嫌疑人提供法律帮助。犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其有权听取辩护人或者值班律师的意见。[8]

第二，嫌疑人签署认罪认罚具结书时，值班律师在场并为其并提供法律帮助。

以上两种情况下，法律帮助的具体内容都体现在第36条中：“犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”

第三，在速裁程序中提供前述两种法律帮助并帮助被告人理性、自愿选择同意适用速裁程序。

2018年刑事诉讼法仍然没有对值班律师的性质和职能作出明确的规定，给司法解释留下了空间，将来可能出台的对新的刑事诉讼法的解释性文件，需要进一步解决这些问题。

值班律师制度在不断完善，为犯罪嫌疑人、被告人及时提供法律帮助，保障其合法权益；通过值班律师保障认罪认罚的真实性与自愿性，从而保障实现实体公正与程序公正。到2018年刑事诉讼法颁布之时，关于值班律师的情况仍然缺乏官方的、全国性的统计，但从个别地区的情况来看，其正处于蓬勃发展时期。河南省42家看守所、54家县级以上人民法院均已设立法律援助工作站，参与值班律师300多人次。[9]在值班律师制度研讨会上[10]，各方面的专家给予了高度评价。可以预见，在试点结束、新刑事诉讼法正式实施之后，值班律师制度的未来发展应当会走上一条常态化、正规化之路。

值班律师制度是一种国际通行的法律援助模式，在中国创始的时间也已经有了13年，但就是在司法实践中已经出现波澜壮阔的改革，现实对规范出现了迫切的实际需求的情况下，立法和司法文件却并没有对争议问题作出必要的回应，从而产生了让各地司法部门疑惑不断、学术界争议不断的现状。

概括起来说，规范的漏洞和问题主要表现在以下几个方面：一是值班律师的性质。作为法律援助人，究竟是不是辩护人的一种，如果不是，是不是一种独立的法律帮助律师，如果是辩护人，应当属于什么类型的辩护人，与中国刑事诉讼法传统上的指定辩护人有什么区别。二是值班律师应当有什么样的职能，这些职能产生的基础是什么。

二、规范漏洞引起的学术争议和实践问题

由于法律上的不明确，目前学界对值班律师是否具有“辩护人”身份、是否完全享有辩护人的权利两个问题存在争议。这些争议有些是发生在新刑事诉讼法实施之前的，但是，新刑事诉讼法仅仅是整合了原来的司法文件规定，争议问题并没有加以解决，所以，这些争议仍然是存在的，在明确的司法解释出台之前，还会延续下去。正如姚莉指出，值班律师参与效果的核心问题是“值班律师究竟是不是辩护律师？”[11]目前，学界对此争议很大。

部分学者认为值班律师是辩护人。闵春雷认为，只有承认值班律师是辩护律师，才能实现有效辩护。[12]程衍指出，只有值班律师享有辩护人的权利，才能够全面了解案情，进而权衡认罪、认罚的价值。[13]谢佑平认为，值班律师是落实宪法规定的辩护权的前提，应该赋予值班律师辩护的职能。[14]贾志强指出：值班律师角色定位为辩护人是落实值班律师制度的基础。[15]以上学者认为值班律师就是辩护律师的一种，应当拥有辩护律师的权利。但遗憾的是，学者们的论证是从“需要”和“意义”出发，没有说明其与辩护律师在本质上相同的理论依据，对现有规范为什么要将其与一般辩护人区分、国外类似制度的定位的真实状况也没有正面回答，得出值班律师就是辩护人的结论，尽管笔者是同意的，但是我又认为其结论是简单的，没有解释现有规范与传统援助律师作不同区分的原因，结论缺乏足够的说服力。

部分学者认为值班律师不应当具有辩护人地位，具体理由如下：一是缺乏法律授权，现有的规范性文件将值班律师的角色定位为“法律帮助者”而非辩护人。[16]有人对最高人民法院《关于开展法律援助值班律师工作的意见》第２条第２款[17]进行解读，认为这个规定禁止值班律师从事出庭辩护服务，可以证明和说明值班律师不是辩护律师。[18]二是在认罪认罚案件中，值班律师更多体现的是一种前置性法律帮助，发挥的是监督和见证的作用，参考国外的值班律师制度，其只能提供应急的法律帮助。与辩护律师相比，值班律师是一次性、一站式的，其职能就是为犯罪嫌疑人、被告人提供“法律帮助”。三是保证有效辩护的主要方式在于扩大强制性指定辩护的范围，而不能依赖值班律师。[19]以上论述从法律依据、域外借鉴、可能发挥的作用等方面论证了值班律师的非辩护人化。认为值班律师不应当具有辩护人地位的观点，看到了值班律师的独特作用，但是，没有深入认识到其为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的本质，也没有分析立法者限制值班律师权利的具体内容和原因。

从上述两方观点来看，支持值班律师辩护人化者，从应然状态分析值班律师的性质，而否定值班律师辩护人者主要从现有法律规范方面进行分析。可以看出，值班律师制度存在应然和实然的差异，这是在后续完善该制度时需要加以认真对待的，应当看到，现有的法律规定不是固步自封、不能改革的理由；上述否定论对国外类似制度的理解也存在误差。

随着值班律师制度试点的推进，该制度在职责定位、运行机制和管理等方面也暴露出许多亟待解决的问题。虽然学界对于值班律师性质及其应当享有的权利进行了广泛争论与分析，但我国是成文法国家，所有的法律行为必须于法有据，值班律师只能依据现行法律行使权利。从现有的法律规范来看，值班律师本质上是为犯罪嫌疑人、被告人服务的。设立值班律师的价值初衷在于保证犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的真实性和自愿性，防止公权力机关滥用权力损害犯罪嫌疑人、被告人合法权益。但值班律师并不具有辩护人身份直接影响了值班律师发挥其积极作用。

第一，难以保证法律帮助质量。值班律师在认罪认罚从宽案件中的价值取向似乎更加偏向于效率，对此他们在提供法律咨询等服务时，往往会侧重于向犯罪嫌疑人讲解该项制度的“好处”以劝服他们尽快认罪认罚并在他们签署具结书的时候见证，有时候只花费值班律师很短的时间就能“解决”一个案件。除了值班律师的权利有限等原因，有的值班律师会将这项工作当成任务甚至是负担去对待，很难形成一种责任感，值班律师的勤勉义务也会大打折扣。大部分犯罪嫌疑人并不十分了解法律，对于其涉嫌的罪名也知之甚少，此时咨询值班律师对于其正确认识行为是否构成犯罪具有至关重要的作用，若值班律师怠于履行法律帮助义务而注重于介绍认罪认罚从宽制度对其量刑的优势，可能会使犯罪嫌疑人产生错误认识，从而错误认罪认罚。我国认罪认罚制度中并没有要求犯罪嫌疑人放弃上诉权，若犯罪嫌疑人在签署认罪认罚具结书后认为自己无罪从而上诉，也将浪费司法资源。

第二，无法发挥监督者作用。根据2018年刑事诉讼法，嫌疑人自愿认罪认罚的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署具结书。但从试点期间的情况来看，这一规定是为了保证犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性和真实性，值班律师本应是一监督者角色。有学者担心值班律师制度这一监督机制可能异化为对程序违法行为“背书”的合作机制，违背值班律师制度的初衷。[20]笔者认为，这可能导致值班律师目的上的异化，值班律师大多只是在具结书上签字，实质上侧重于充当侦查机关程序合法的见证人，而不是以服务犯罪嫌疑人为目的。

有的地方性规定已经意识到了前述缺陷并突破了全国性规定。《重庆市检察机关认罪认罚从宽制度试点工作实施细则》第11条规定：“值班律师为提供法律帮助的需要，申请查阅案卷材料的，参照辩护律师阅卷的相关法律规定办理”。《试点办法》及2018年刑事诉讼法都没有明确值班律师的权利是否与辩护律师的权利相同。《重庆市检察机关认罪认罚从宽制度试点工作实施细则》规定，值班律师通过行使阅卷权等诉讼权利，帮助被追诉人全面了解案情、权衡利弊，就认罪认罚的相关问题与被追诉人展开有针对性的专业的分析和讨论，以弥补被追诉人这种信息的不对称，值班律师实际上已经拥有辩护律师的绝大部分权利。

但应当注意的是，地方性改革实践往往从办理案件的实践需要出发，更多的是经验得出的“直觉”和办案中辩方压力和要求的结果，因为只有授予值班律师阅卷权才能解决法律帮助中的实质性问题。但是，只要值班律师的性质问题没有解决，权限问题就不能彻底解决。笔者参加过重庆市地方性规范的制订，深切感到，由于国家性规范对值班律师定位的模糊性，赋予了值班律师阅卷权后，地方规范的制定者无法回答值班律师是否是辩护人的问题，更无法回答律师们提出的是否还应当有调查权等问题。

三、国外值班律师的性质和职责

国外值班律师制度可以追溯到20世纪七八十年代，其运行时间较长，发展较为完善。习近平总书记强调：“法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。但是学习借鉴不等于简单的拿来主义。”[21]全面了解国外值班律师的性质及职责是我国进行有益借鉴的前提，有必要分析国外关于值班律师制度的规定，还原域外值班律师性质的真相。

（一）英国值班律师是“从事辩护的事务律师”

值班律师制度始于英国。1972年，英国布里斯托市在治安法院设置提供免费法律咨询律师。10年后的1982年通过《法律援助法》以国家立法的形式确立了国家值班律师制度。[22]

根据庭审程序，英国的法律援助主要分为三个层次：皇家刑事法院、治安法院以及侦查阶段，只有后两阶段才存在值班律师提供法律帮助服务的情形。

英国现在存在两种法律援助：值班律师提供法律帮助、其他法律援助律师提供辩护。在治安法院初次聆讯时，没有委托律师的被告人有权获得值班律师的帮助，值班律师只参与初次聆讯。被告人可以在开庭前向值班律师咨询法律问题；庭审后，可以要求值班律师对法庭裁判进行讲解、了解救济权利和途径。[23]此时，不进行经济困难标准的审查，但需要根据案件的具体情况以及被告人的具体情形，考量被告人的案件是否符合司法利益标准。根据预定的值班表，值班律师从早上9:30到下午4:00到治安法院值班；无论值班时段是否有案件需要提供法律帮助，值班律师均按约350英镑每天的标准收费。之后，被告人面临三种选择：一是符合法律援助条件获得法律援助律师，二是自行委托辩护律师，三是在没有律师协助下接受调查或审判。

在侦查阶段，任何受到羁押的犯罪嫌疑人有权获得免费的值班律师的建议和帮助。这一阶段，值班律师提供的服务被称为“警察局的咨询和帮助（Police Station Advice and Assistance）”。只要犯罪嫌疑人提出请求，即视为符合司法利益标准，无需经济困难审查。如果犯罪嫌疑人需要值班律师的帮助，警察局会联系“从事辩护的事务律师电话中心”（Defence

Solicitor Call Centre, DSCC）。之后，事务律师电话中心将安排值班律师为其提供法律帮助。值班律师可以通过与警方调查人员交谈，了解犯罪嫌疑人涉案的基本情况、警方已经掌握的事实和证据等。各地法律援助机构会制作值班律师值班表，以保证一年365天、一天24小时都有值班律师随时到警察局提供法律帮助服务。根据地区差异，事务律师提供此类值班律师服务的付费标准大概是144英镑到301英镑不等。在例外情况下，如嫌疑人羁押时间较长，事务律师可以在预定值班律师费用外，申请按固定的小时费率收取额外报酬（该付费标准由法律援助机构根据伦敦或全国标准设定，大概在每小时56或52英镑左右）。[24]

由于值班律师的帮助对象众多且不特定，只能向犯罪嫌疑人、被告人提供咨询意见。从英国值班律师的情况来看，其作为辩护律师的性质是明确的，同时对其作为值班岗位应当完成的服务作了义务性规定。英国值班律师不能出庭参与审判，但很显然，这不仅是由其值班律师岗位决定的，还是作为律师的特殊种类决定的，因为事务律师本身不能是出庭律师。

（二）加拿大值班律师拥有参加庭审外的所有辩护权

加拿大最高法院在William Brydges（威廉·布里奇斯）诉女王一案中[25]，确认了被追诉人获得值班律师的帮助是一项宪法性权利。加拿大的值班律师分三类：全天候电话咨询值班律师、法院值班律师和其他值班律师。加拿大值班律师的职责有：告知犯罪嫌疑人相关法庭程序事项；告知其案件可能的法律后果；与犯罪嫌疑人交流，了解案情；为犯罪嫌疑人提供有罪辩护或无罪辩护的建议；查阅侦查机关出具的调查报告并告知犯罪嫌疑人具体内容；帮助犯罪嫌疑人申请延期；若犯罪嫌疑人做有罪辩护，值班律师将代理犯罪嫌疑人与法官协商，确定其应受何种处罚；也可以帮助犯罪嫌疑人申请法律援助。若犯罪嫌疑人作无罪辩护，则值班律师无权代理犯罪嫌疑人参加法庭审判。[26]此外，在保释庭审程序中，法律强制性规定值班律师必须参加，以保证保释听审程序的合法性；当检察官作出不予保释决定时，值班律师可代表犯罪嫌疑人与检察官进行沟通，以期得到保释机会。[27]

除了无权代理犯罪嫌疑人参加法庭审判，加拿大值班律师几乎拥有与辩护律师相同的权利。值班律师在侦查阶段就可以参与，能够及时为犯罪嫌疑人提供法律帮助，保障犯罪嫌疑人权益；同时值班律师职责明确，能够起到监督侦查机关规范执法行为的作用，防止侦查机关违法取证。同时，由于在保释庭审程序中，法律强制性规定值班律师必须参加，说明律师是否出庭并非值班律师的标志，可以说，这种特殊的出庭也是一种特殊的“值班”，是法律设定的特殊值班职责。充分说明了加拿大值班律师的辩护律师性质。

（三）日本将咨询律师与指定辩护律师合称值班律师

从犯罪嫌疑人、被告人提供从被采取强制措施起到侦查、起诉终结、法院审判阶段，日本值班律师都可以提供法律咨询服务。日本值班律师制度有两种模式：一是，日本律师协会依照律师提供的时间安排合理制作律师值班表。[28]犯罪嫌疑人提出法律帮助请求时，律师协会根据当天值班律师表安排值班律师。二是，律师协会根据律师姓名提前编制名册，根据名册顺序安排值班律师。遇到重大社会影响案件，律师协会也会特别专门研究，派值班律师提供法律帮助。日本法律明确了值班律师拥有辩护人身份，值班律师拥有广泛权利，可以作为辩护人出庭辩护。

可以看出，日本将将咨询律师与指定辩护律师合称值班律师，值班律师分为了两种，一种是值班岗位上日常提供咨询服务的，这种情况类似于英国、加拿大和我国值班律师，第二种是重大案件中指定辩护的律师，因为是根据既定名册顺序安排，也称为值班律师，这种情况类似于我国的指定辩护律师。所以，日本刑事司法中，值班律师与辩护律师并无性质上的区分，只有值班职责上的分类。

从上述国家关于值班律师的性质与职责规定来看，值班律师的性质就是辩护律师，其具体权利通过法律予以明确，值班律师享有与辩护人类似的权利，但因为其全班岗位的限制，实际行使的权利与普通的辩护律师有差异。从名称上来看，英国的值班律师英文表述为“从事辩护的事务律师”（Defence

Solicitor），日本则明确肯定值班律师就是辩护律师。

综上所述，以上三个国家都实际上认可了值班律师具有辩护律师的性质，但值班岗位的类型不同，限定的职责不同；值班律师的职责限定不是由其性质来决定的，而是由设置值班岗位的目的决定的。

四、值班律师是在特定岗位值班的辩护律师

值班律师应当具有辩护人身份，这不仅是我国司法体制发展的必要要求，也是国际社会的通行做法。将值班律师定位为辩护律师，符合值班律师的内在逻辑。

首先，从值班律师的分类标准来看，与辩护律师并不矛盾。值班律师是以其工作的时间规律为标准进行的分类，即强调其工作方式是在一个固定的地点值班，在值班期间为多人提供法律帮助。值班律师职责有限，这是与其在一个固定的地方值班这个工作方式有关，但并不能因此否认其具有辩护权。如值班律师为什么没有调查权，那是因为如果行使调查权，他就要离开值班地点，就已经不是在值班了，而变成别的方式的辩护律师了。但是，在值班地点进行阅卷、会见，则与值班这一方式并不矛盾。之所以需要值班这一特殊方式，目的是为了提供随时、就地的服务，保障辩护权，也因为值班方式实际上类似于法官的多个案件集中审判，体现了集约化服务，提高了效率。

其次，从司法改革的设计来看，值班律师制度归属于辩护制度改革中。周强院长强调：“联合司法部开展刑事案件律师辩护全覆盖试点，开展法律援助值班律师工作。”[29]将值班律师制度纳入“律师辩护全覆盖”的内容。《关于开展法律援助值班律师工作的意见》第２条第３项规定，值班律师有权对检察机关的定罪量刑建议提出意见。这表明，值班律师的职责可以有别于其他辩护律师，但这并不能否认其辩护的性质。

再次，从值班律师的作用来看，提供的法律帮助属于刑事辩护的内容。根据刑事诉讼法第37条[30]对辩护的定义，辩护贯穿于侦查到审判，包括实体辩护和程序辩护。不能只是把出庭为被告人提出定罪量刑的辩护理解为辩护，定罪量刑之外维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的行为也是辩护。[31]这类似于1996年刑事诉讼法中规定侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师为“代理人”，因为其职责的不同，而确定不同的名称和性质，是一种不当的处理，所以最终被2012年刑事诉讼法所纠正。

最后，从国际规则和域外规定来看，值班律师实际上拥有辩护人地位。从《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第4项规定[32]来看，法律援助应当包括环节性法律帮助。值班律师提供法律咨询帮助也是辩护的一种方式。如前所述，从国外制度来看，值班律师与辩护律师只存在职责差异，并不存在身份性质上的差异。

虽然值班律师本质上属于辩护律师，但值班律师的职责有其特殊性。值班律师的职责应当由法律明确规定，符合立法的目的，即值班律师的职责应当定位于在固定的司法机关办公室值班时就能做的事，其职责由国家根据“值班”这一目的而在立法上设定。当然，立法到底应当赋予值班律师哪些职责，这可以根据立法的目的和实践的需要进行调整。

值班可以根据其名册轮候的日期而设定，体现为在特定的日期里“我今天值班”；也可以根据其在特定场所而设定，“今天我在检察院值班”。前者，可能是从特定名册上选择的指定辩护律师，日本采用了这一称谓，但我国为了区分一般指定援助律师与援助值班律师的差别，并没有称其为值班律师。后者，即我们通常所说的值班律师，其产生并非基于委托，和狭义的指定辩护律师一样，也是司法行政机关安排的，从这个意义上所，它也是一种指定律师。

可见，我国现有的指定辩护律师和值班律师，在需要“指定”、性质都是“辩护”、任务的来源上都是根据司法行政机关的安排而“值班”这三个问题并无区别，其根本的差别在于：由于值班岗位的需要不同，法律赋予的职责和权限也就不同。为了在立法上和实践中方便区分和识别，有必要对值班律师进行“正名”。

五、结语：将值班律师改名为值班辩护人

我们要明确值班律师辩护人性质，首先应当给值班律师“正名”，可以将值班律师改名为“值班辩护人”。

作为辩护人的一种，值班辩护人具有有限、特定的职责。值班辩护人与指定辩护人的区别在于，值班辩护人因司法行政机关的指派而产生，在特定地点的岗位值班，可能同时为多人提供帮助；指定辩护人则虽然也因指派而产生，但并不在特定地点的岗位值班，因而其工作方式与委托辩护人相同，因为其是被指派并确定为某一个人的辩护人，所以称为“指定辩护人”。这样，我国的辩护人将来分为三种：委托辩护人、指定辩护人、值班辩护人。后两者只能由援助律师担任，都是在犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的情况下，由国家司法行政机关指定安排而产生。

值班辩护人的职责应当是在值班的岗位上即值班的时间和地点能够完成的职责。我国现在设定的值班辩护人的最大特点是在特定地点、特定时间提供辩护性法律帮助。法庭辩护需要离开值班地点和岗位，就不应当纳入其职责范围，在刑事诉讼法中，整体上遵循了这一原则。这也是解释刑事诉讼法第36条“等法律帮助”中“等”的含义所应当遵循的原则，也是解释《关于开展法律援助值班律师工作的意见》中“承办法律援助机构交办的其他任务”的内含的依据，同时也是该《意见》规定“法律援助值班律师不提供出庭辩护服务”的原因。我们注意到有一项“代理申诉、控告”的职责，它可能不发生在值班场所，但是，这是由于在值班的法律帮助过程中因发现问题所延伸出来的一项职责。

刑事诉讼法和此前的试点规范一样，虽然规定了值班律师的职责，但整体上没有规定值班律师的权利，当然，职责和任务中，有些既是职责，也是权利，如“在认罪认罚案件中应当就涉及认罪认罚的特殊问题听取辩护人或者值班律师意见。”这也是律师的发表意见权。因为其要提供法律咨询，当然也有会见权。其他的条款还涉及了见证权、代理申诉控告权等，但是，值班律师是否具有辩护律师通常具有的其他权利，特别是阅卷权，法律没有明确规定，但是可以根据“值班”这一工作方式对其进行合理的限制。

就阅卷权而言，它是值班期间可以行使的权利，也是律师提供法律帮助不可或缺的权利，也只有通过阅卷，值班律师才能认真审查案件事实，为被追诉人客观分析认罪认罚的利弊得失，协助被追诉人自主选择。在这一点上，可以借鉴前述《重庆市检察机关认罪认罚从宽制度试点工作实施细则》，“参照辩护律师阅卷的相关法律规定办理”。至于调查权，因为其不是在值班期间可以行使的权利，已经超越了立法的目的，值班律师不应当具有这一权利。

当然，如果值班律师因为其值班地点和岗位而产生，需要在离开其值班岗位后继续履行相关职责的，则另当别论。如刑事诉讼法第36条规定值班律师有“申请变更强制措施”的权利，这一职责可能要求值班律师离开值班地点和岗位去特定司法机关提交申请书等。但是应当看到的是，这是从值班职责中衍生出来的权利，仍然属于值班岗位上的职责。

值班的工作方式和辩护的基本性质是值班律师制度立法应当遵循的两大根据，这会让很多争议问题迎刃而解。我们期待立法者或者司法实施文件的制订者以这两个立法根据为基础，将值班律师改名为值班辩护人，并对值班的职责和权利作出更加明确的规定。

* 高一飞（1965—），男，湖南桃江人，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师。本文为高一飞教授主持的2017年度司法部重点课题《优化司法机关职权配置研究》（17SFB1006）、2017年度重庆市“研究阐释党的十九大精神”重大委托项目《习近平司法思想研究》、2018年度国家社科基金课题《看守所法立法研究》（立项号〔18BFX078〕）的阶段性成果。

参考文献：

[1] 记者：“推进‘刑事速裁程序’试点工作 完善值班律师制度”（2017年6月30日），环球网，http://china.huanqiu.com/hot/2017-06/10921076.html，最后访问日期：2018-12-31.

[2] 办法第4条规定：“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师。犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当为其指派法律援助值班律师。”

[3] 办法第5条规定：“法律援助机构可以根据人民法院、看守所实际工作需要，通过设立法律援助工作站派驻值班律师、及时安排值班律师等形式提供法律帮助。人民法院、看守所应当为值班律师开展工作提供便利工作场所和必要办公设施，简化会见程序，保障值班律师依法履行职责。犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。人民法院、人民检察院、公安机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的权利。符合应当通知辩护条件的，依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

[4] 第20条规定：“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。完善法律援助制度，健全依申请法律援助工作机制和办案机关通知辩护工作机制。对未履行通知或者指派辩护职责的办案人员，严格实行责任追究。”

[5] 《意见》第1条规定：“法律援助机构在人民法院、看守所派驻值班律师，为没有辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律帮助。”第2条规定：“法律援助值班律师应当依法履行下列工作职责：（一）解答法律咨询。（二）引导和帮助犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近亲属申请法律援助，转交申请材料。（三）在认罪认罚从宽制度改革试点中，为自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，对检察机关定罪量刑建议提出意见，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书应当有值班律师在场。（四）对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。（五）承办法律援助机构交办的其他任务。法律援助值班律师不提供出庭辩护服务。符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、刑事被告人，可以依申请或通知由法律援助机构为其指派律师提供辩护。”

[6] 该办法第2条规定：“适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。在法律援助机构指派的律师或者被告人委托的律师为被告人提供辩护前，被告人及其近亲属可以提出法律帮助请求，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。”第3条规定“人民法院自受理案件之日起三日内，应当告知被告人有权委托辩护人以及获得值班律师法律帮助。”

[7] 刑事诉讼法第36条规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”

[8] 刑事诉讼法第一百七十三条规定：犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案：（一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；（二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；（三）认罪认罚后案件审理适用的程序；（四）其他需要听取意见的事项。

[9] 于瑞荣：“值班律师制度——打通法律援助‘最后一公里’”（2018年10月28日），人民网，http://qh.people.com.cn/n2/2018/1028/c182775-32211221.html，最后访问日期：2018-12-31.

[10] 谭世贵，赖建平：“刑事诉讼制度改革背景下值班律师制度的构建”研讨会综述，载《中国司法》2017年第6期，第24页。

[11] 姚莉:“认罪认罚程序中值班律师的角色与功能”，载《法商研究》2017年第6期，第44页。

[12] 闵春雷：“认罪认罚案件中的有效辩护”，载《当代法学》2017年第4期，第31页。

[13] 程衍：“论值班律师制度的价值与完善”，载《法学杂志》2017年第4期，第121页。

[14] 谭世贵，赖建平：“刑事诉讼制度改革背景下值班律师制度的构建”研讨会综述，载《中国司法》2017年第6期，第24页。

[15] 贾志强：“论“认罪认罚案件”中的有效辩护”，载《政法论坛》2018年第2期，第171页。

[16] 祁彪：“激辩值班律师制度系列报道之一：值班律师制度建设进入快车道”，http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2017-07-05/content-1278607.html，最后访问日期：2019年7月23日。

[17] 《关于开展法律援助值班律师工作的意见》第2条第2款规定：“法律援助值班律师不提供出庭辩护服务。符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、刑事被告人，可以依申请或通知由法律援助机构为其指派律师提供辩护。”

[18] 姚莉：“认罪认罚程序中值班律师的角色与功能”，载《法商研究》2017年第6期，第45页。

[19] 谭世贵，赖建平：“刑事诉讼制度改革背景下值班律师制度的构建”研讨会综述，载《中国司法》2017年第6期，第24页。

[20] 姚莉：“认罪认罚程序中值班律师的角色与功能”，载《法商研究》2017年第6期，第49页。

[21] 习近平：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第32页。

[22] J．David Hirschel ＆ William Wakefield，Criminal justice in England and the United States，Praeger ( 1995)，P175．

[23] 麦名慧：“我国法律援助值班律师制度初探”，暨南大学2018年硕士学位论文，第26页。

[24] 记者：“中国政法大学国家法律援助研究院专家团队赴英国考察值班律师制度”， http://www.sohu.com/a/280880695_711028，上载日期：2018年12月10日，最后访问日期：2019年7月9日。

[25] William Brydges v.Her Majesty the Queen.1990,1 S.C.Ｒ．

[26] 郭婕：“法律援助值班律师制度比较研究”，《中国司法》2008年第2期，第102页。

[27] 麦名慧：“我国法律援助值班律师制度初探”，暨南大学2018年硕士学位论文，第29页。

[28] 四宫启：“日本刑事法律援助的过去、现在和未来”，李辞译，载顾永忠：《刑事法律援助的中国实践与国际视野》，北京大学出版社2013年版，第545页。

[29] 周强：“最高人民法院工作报告”，http://gongbao.court.gov.cn/Details/69d3772d9e94aae3ea2af3165322a1.html，上载日期：2018年3月25日，访问日期：2019年7月9日。

[30] 刑事诉讼法第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

[31] 顾永忠，李逍遥：“论我国值班律师的应然定位”，《湖南科技大学学报（社会科学版）》，2017年第4期，第84页。

[32] 《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第4项规定：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”