对于王斌余案，不少人认为这是“恶有恶报”，认可一审死刑判决的合理性。其实在立法上，“恶有恶报”不光是针对结果，更重要的是要针对内心的主观恶性。死刑作为刑罚存在公正与人道的矛盾，要求杀人偿命一般来说是公正的，但是我们也会发现，并不是所有的情况下故意杀人都要偿命，其原因很多，但一个重要的原因是人们的人道观念和由此产生的同情心。
在司法个案中，对那些规定“可以判也可以不判死刑的案件”，如何体现死刑的公众的人道感和同情心呢？
由于“人道与同情”不好衡量，于是，在美国的陪审制度中，则通过作为“社区缩影”的陪审团来决定，其本质就是对社会认同的程序化认可：即在一般情况下陪审团只进行事实裁决，不参与量刑；但对于是否可以处死刑的问题上，必须由陪审团在确定事实之后再进行一致裁决，12个从社区随机选择的陪审员全部同意处死刑的才可以作死刑判决。可见，在已经确定构成何罪的情况下，被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断，就是民众对个案在正义感和同情心（人道）之间作出平衡。对此，我国则可通过法官的法定自由裁量权来实现。
在我国，立法也考虑了同情和社会认同这一因素：对审理期间是孕妇的、对不满18岁的未成年人不适应死刑，除了有刑事政策因素的考虑以外，当然也包括了“为人不打三春鸟”式的社会同情因素在内。这与我国清代可矜（指案情属实，但有可同情之处，可免于死刑，一般减为徒、流刑罚）、留养承嗣（指案情属实、定罪恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决），在根据和价值观上是相同的，因为这些犯罪完全可能是手段极其残忍、后果非常严重的，罪犯却不会以“恶有恶报”为理由处以死刑。
我们再来看看司法中的王斌余案：到案发前，王斌余所受的心理折磨和生活困境都到了人的极限；被杀者将他的心理和生理感受都逼上了绝境。还是可以用“天地难容、情何以堪”来形容，即使是作出死刑裁判的法官，也会于心不忍，但也许又会发出“法不容情”的感慨，如果真是这样，我要告诉这些法官：所谓“法不容情”指的是不容私情；作为社会之公器的立法和司法，恰恰包含了对社会普遍道德和民众感情的反映；我们反对民众的情绪化的一时之激情，但是作为将永久存在的人类普遍情感，古今中外从来都是立法和司法的依据。
罪刑法定原则不可违反，但是该原则是相对的，以杀人罪为例，对于情节特别严重的，可以在“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”（刑法第232条）之间由法官自由裁量，不处死刑并不违反罪刑法定原则。最近上海市高级人民法院副院长刘华指出，“法官应该理性对待民愤，正确的态度是法官既要服从法律的指引，又要考虑民意的呼唤。”9月5日，在第22届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英呼吁，“判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。”可见，就王斌余案而言，法律考虑民众对其普遍同情的感受，既符合法律规定的罪刑法定原则，又与法律并没有“发生冲突”，符合司法公正的要求。
