看看这几天的人民网，笔者在新京报9月7日发表的《有必要判处王斌余死刑吗？》几天来在其《观点》栏目文章中一直排行第一，绝大多数网友支持不对王斌余判处死刑，形成这种看法，是公众对王斌余杀人的原因、社会经历综合考虑的结果，表达了社会正义的声音。正义是人们的一种内心感受，无法用逻辑推理来准确论证，公众舆论是在具体案件中正义标准的最好说明。
但是，相反的意见认为，社会同情影响司法会形成“舆论审判”，妨害司法独立，破坏我们刚刚起步的法治进程，这种担心不是没有道理，但是对“舆论审判” 存在一些误解。我们通常所说的防止“舆论审判”是针对事实是否成立而言的，对于事实问题确实要理性，要尽量隔断公众对司法裁判的影响，因为真相只有一个，法官不应当有自由裁量权，有就是有、无就是无、疑则从无，不因公众的影响而违背事实，把有判成无、把无判成有。
但量刑则不一样，它是法官独立审判与社会公众的意愿相结合的产物。
以美国量刑程序来看，之所以要把量刑程序分离出来，不仅是因为陪审团不懂适用法律的原因，还因为量刑时会考虑包括犯罪人犯罪原因、身世、受教育状况、社区评价在内的“量刑调查报告”（The Pre-sentence Investigation and Report 简称PSI ）；我国北京门头沟法院的“量刑引入社会评价”制度和青岛市法院实行的量刑前“人格调查制度”都包括社区意见，事实上包括调查民意。陈兴良教授认为“人格调查制度可以先在未成年犯罪审判中试行，不断地总结经验，逐渐完善，在条件具备的情况下，推广到所有刑事案件。”
在美国的死刑案件裁判中，无论被告人是否放弃陪审团的事实处理权利，在事实审理之后，都必须由陪审团决定是否处以死刑。在所有案件中，无论是否有量刑答辩，在有罪裁决之后，只要是一级谋杀案件，必须进行加重还是减轻刑罚的听证。在听证时，个人的经历、个人与家庭的关系、犯罪时的特殊处境都应当加以考虑。听证的参加人员和作证人员也不光是“知道案件情况的人”，还包括“知道被告人的情况”（被告人的经历、处境等）的人，包括同情和不同情被告人的人。这些人都对案件的量刑产生影响。
在沈阳黑社会头目刘涌的案件的审理中，有的专家指责最高法院对刘涌处以死刑是社会舆论施加影响的结果，认为这是不正当的司法。但是我认为，刘涌之死是舆论对量刑施加影响，而没有对事实是否成立施加影响，因为当时的评论是建立在法院已经认定刘涌指使杀人的基础上。至于专家意见中所谓刑讯逼供而导致证据存疑的问题，这是法官在事实认定时应当考虑的。如果有错，就错在法官应当坚持非法证据排除原则和疑罪从无原则；如果（这要强调）法官在这两个问题上没有错，则在认定了杀人伤害事实成立的基础上，是否处以死时，舆论施加压力、最高法院尊重民意，都是正确的。
对专家的“舆论审判”导致刘涌处死刑的结果之说，我们还可以这样反问专家们：在刘涌案辩护过程中，辩护方组织了由专家组成的论证会并向媒体颂，这样的论证会所形成的影响难道不是舆论审判吗？它甚至于比一般公众的舆论的影响力更大。只不过专家舆论与民众舆论博弈的结果是最高法院尊重了普通民众的意愿而已。
王斌余案件也是如此，公众的讨论是建立在法院已经认定的事实的基础上，没有对事实问题这一由独立的法官自由心证的问题提出质疑（当然民众也有权提出质疑，只不过法律应当设计合理的程序防止法官受到影响，如美国的“封闭陪审团”、大陆法系国家的集中审理制度）。法院考虑他的犯罪原因和民众评价去量刑，是一种正当的做法。在此案中，我们没有看到关于法院是否进行了量刑调查、考虑了“社会评价” 的报道，因为量刑调查目前只是在一些地方进行试点，而且针对的对象也是未成年人犯罪。但是，在二审法院量刑时尊重民间的呼声，对王斌余不处以死刑，也可以说是对目前我们缺乏量刑听证制度的一种补救。
参考资料：
1．Sentencing，Sixth Judicial District Court
，http://www.co.bannock.id.us/sentenci.htm。
2.北京门头沟法院对未成年人量刑引入社会评价，2005年07月07日， http://news.xinhuanet.com/legal/2005-07/07/content_3185213.htm.
3.人格调查制度的法理考察 ，陈兴良 http://www.legaldaily.com.cn/gb/misc/2003-06/03/content_29949.htm）
4.The Presentence Investigation and Report (PSI) , http://www.hmichaelsteinberg.com/thepresentencereport.htm。
5.刘涌案之司法政治化与一般性杀刘舆论解读，萧瀚， http://www.lawintsinghua.com/content/content.asp?id=911。
