在立法上，死刑作为刑罚存在公正与人道的矛盾，要求杀人偿命是公平的，但是我们也会发现，并不是所有的情况下故意杀人都要偿命，其原因很多，但一个重要的原因是人们的人道观念和由此产生的同情心。但是问题是当这公正与人道价值发生冲突的时候，哪一种应当优先考虑呢？也即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”（或者其他情况下处以死刑）呢？，这只能通过民意进行判断。这也是为什么文明程度相差不大的国家，对死刑的态度相去甚远的原因，欧洲国家都废除了死刑，而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。这主要原因还是在于民族心理对于公正（或公平）与人道发生冲突时的取舍不同。

在司法上，具体的个案中，对那些规定“可以判处死刑的案件”（也可以不处死刑），如何体现死刑的人道和同情呢？由于“人道与同情”不好衡量，从理想的角度来讲，应当是全民公决，但是这又不符合司法效率的要求。于是，在美国的陪审制度中，则通过作为“社区缩影”的陪审团来决定，其本质就是一种缩小了的“公决”：即在一般情况下陪审团只进行事实裁决，不参与量刑；但是对于是否可以处死刑的问题上，必须由陪审团在确定事实之后再进行一致裁决，12个陪审员全部同意处死刑的才可以作死刑判决。可见，在已经确定构成何罪的情况下，被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断，就是民众对个案在正义感和同情心（人道）之间作出平衡。

在我国，立法考虑了同情和人道这一因素：对审理期间是孕妇的（包括在此期间怀过孕又因任何原因流产的）、对不满18岁的未成年人不适应死刑，除了有刑事政策因素的考虑以外，当然也包括了“为人不打三春鸟”式的同情与人道的因素在内。这与我国清代可矜（指案情属实，但有可同情之处，可免于死刑，一般减为徒、流刑罚。）、留养承嗣（指案情属实、定罪恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决。）在根据和价值观上是相同的，因为这些犯罪完全可能是手段极其残忍、后果非常严重的，罪犯却不会处以死刑。

我们再来看看司法中的王斌余案件：王斌余长时间遭受包工头凌辱，这是一个正常人都无法忍受的；到案发前，其所受的心理折磨和生活困境都到了人的极限；被杀者将他的心理和生理感受都逼上了绝境。还是可以用“天地难容、情何以堪”来形容，即使是作出死刑裁判的法官，也会于心不忍，但也许又会发出“法不容情”的感慨，如果真是这样，我要告诉这些法官：所谓“法不容情”指的是不容私情；作为社会之公器的立法和司法，恰恰包含了对社会普遍道德和民众感情的反映；我们反对民众的情绪化的一时之激情，但是作为将永久存在的人类普遍情感，古今中外从来都是立法和司法的依据。

罪刑法定原则固然不可违反，但是该原则是相对的，以杀人罪为例，对于情节特别严重的，可以在“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑” （刑法第232条）之间由法官自由裁量，不处死刑（立即执行）并不违反罪刑法定原则。最近上海市高级民人法院副院长刘华博士指出，“法官应该理性对待民愤，正确的态度是法官既要服从法律的指引，又要考虑民意的呼唤。在法律评判与民众评判发生冲突时，应该选择法律评判。”（ 上海市高级法院副院长刘华:刑事审判应考虑民愤

http://www.daynews.com.cn/mag6/20050906/ca399293.htm，2005-09-06，来源：《新京报》

“民愤”、“民情”当然是在不与法律规定相矛盾的情况下，司法裁判考虑的因素。以王斌余案而言，考虑民众对其普遍同情的感受，既符合法律规定的罪刑法定原则，与法律并没有“发生冲突”，也符合司法公正的要求。因此，请此案的二审和死刑复核的法官“考虑民意的呼唤”，尊重自己“同情”的法定权利，改判王斌余死缓或者无期徒刑；如果王斌余处死带来了法官自己和民众心中巨大的不安、不平，这样的司法才是令人遗憾的、不公正的司法。