法律的根本规定，或称法律的根本遵循，或称法律的根本规律，或称法律的本质，或称法律的内在根据……一句话：是法律的普遍的、一般的、终极的原理，是一切法律的基础，也是法哲学主要探讨的。古今中外的法学家，为此而殚精竭虑，呈献出众多的思想，而西方法学家首当其冲，为人类贡献了最为丰富的学说。

一、自然与法

首先声明一点，这里用“自然与法”这一标题，是不规范的，在法哲学或法理学的一般著作中，这里所用的“自然”是指自然法，这里之所以这样用，是为了避免“自然法与法”这样拗口的标题；更重要的是，自然法在西方法学中是一个古老的观念，经历了数千年的风雨，已然歧义横生、大相径庭，我们在这里只取了混杂的自然法观念中的一部分含义，侧重于其神秘的、天然的、非人为的方面，这样也与自然暗合。

自然法的思想，主要体现在西方法学中，从古至今，历时数千载，一直作为西方法律的法上法，作为西方法律的基础而存在着。但是，在历史的长河中，自然法的思想则历经变迁，呈现出千姿百态的变化，至今没有形成令法学家们众望所归的定论。就我们上面定义的狭义的“自然”法而言，在古希腊时期已经出现，亚里士多德说：“自然法不根据国家的立法权，自然有一种效力，是没有地方不可行的。……自然法一旦成为法文，便不容易变动，必须要适合自然法才算正义。”[1]亚里士多德的这段话，已经使自然法带有永恒的、普遍的意谓，而且这种法不是人为所产生的，而是自然具备的。稍后的斯多葛学派的哲学家克吕西普则说：“因为我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性；不做人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同的法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确的理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。”[2]这里不仅把共同法律（自然法）假借宙斯之神明而普照万物，而且这种共同法律是普遍的善，是对人类本性的顺从，从而把人性与法联系在一起，因而具有更本源性的根蒂。

斯多葛学派的自然法思想，对古罗马著名的法学家西塞罗影响甚巨，西塞罗在其《国家篇》中写到：“真正的法律，乃是与大自然相符合的正理（rightreason）；它是普遍适用的，不变而永存的；它以它的命令召唤人们负责尽职，以它的禁制防止人们为非作歹。它对好人下命令或立禁制，绝对功不唐捐，虽然它对坏人丝毫无能为力。试图更改这种法律，乃是一种罪过；企图废除它的任何一个部分，也是不被容许的；想完全废弃它，更是不可能。即使元老或下议院也不能解除它加诸我们的义务，我们无须在我们自身之外找寻它的阐述者。在罗马和雅典不会有不同的两套法律，在现在与未来亦复如是，一种永恒不变的法律将适用于一切民族和一切时代，在我们之上也将只有一位主人与统治者，那就是上帝，因为它乃是这法律的创造者、颁布者与执行它的法官。”[3]这段著名的话，成了罗马法学家自然法观念的重要阐释，进一步给自然法打上了永恒不变的印记，排除了一切人为的可能，把它的存在归诸于万能的上帝。这样的自然法思想，在后来的《查士丁尼国法大全》中实现了法律化，在保存其神秘性的同时又使其世俗化：“自然法是自然界教给一切动物的法律，因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。”[4]

对于《查士丁尼国法大全》（或称《罗马法大全》）对自然法这种大包大揽的界定，中世纪的注释家表示了异议，认为旧的法律传统以最笼统的措词来界定自然法，指出：“自然法所教给一切动物的那些法律……但是我们将不理会这么广泛的一个辞义，我们只想把它关联于专属人类的事务而去考虑它。”[5]注释家的异议，不只是代表他个人，而是代表了一个时代。登特列夫认为托马斯·阿奎那对自然法的更完整的定义回答了这个异议，圣托马斯说：

“假设这个世界是受着神圣天命之统治……那么，很明显的，整个宇宙共同体便都受着神圣理性之管辖。上帝对受造物的这种合理指导，我们可以称之为永恒之律。

既然所有听命于神圣天命的东西都受到永恒定律之规范……那么，很明显的所有的东西便都在相当程度上分享了该永恒定律——就它们都由于该定律而有了对某些与他们相宜的行动与目标的偏好而言。

但比起其他一切东西，理性的造物可以说是以一种很特殊的方式听命于神圣天命；他们被制造成为天命之分享者，他们既控制自己的行动，又控制其他东西的行动，以此听命于神圣天命。因此，他们都分享了某些神圣理性，由于这理性而有了对某些与他们相宜的行动与目标的偏好。理性的造物所分享的永恒定律，即称为自然法。

因此，当圣经诗篇的作者说到：‘献上正义之牺牲’时（“诗篇”第四章，第六节），他立即加上一句（仿佛有人问他：‘什么是正义之牺牲？’）：‘许多人说，谁把好的事物指示给我们？’接着他就回答说：‘主啊，你的赞许之光对我们做了指示。’仿佛自然理性之光不外就是神圣之光留在我们心里的印子——而我们用以分辨善恶的，正是这自然理性之光，它就是自然法。因此，很明显，自然法不外就是理性的造物所分享的永恒定律。”

在这里，首先圣托马斯假定上帝的存在，万物都是受上帝照拂的；继而他想说明，上帝的照拂虽然无所不在，不同的事物可能会有不同程度的感受，这要依它们与上帝的永恒定律的相宜与否；最重要的是，人类作为理性的造物，以一种特殊的方式听命于神圣天命，他们与神圣理性有更相宜的行动和目标，人类理性所分享的上帝的永恒定律，即是自然法；人类的理性之光只不过是上帝的神圣之光的印子，借助于它我们可以分辨善恶。

这样一来，阿奎那不仅解决了自然法笼罩万物的异议，认定只有人类才享有自然法；进而把人类理性与上帝的神圣理性挂钩，调和了俗世之城与上帝之城的冲突，为人类理性的驰骋打开了方便之门，成为近代西方理性之光的启明；同时还为自然法设定了道德禀赋，以其善恶分辨为实定法确立了伦理准星。因此，登格列夫对托马斯·阿奎那的自然法定义评价非常高。[6]

谈到自然法理论的近代发展，不能不提到格老秀斯，他被誉为自然法理性主义的第一人，他先用一种假设性的语调写到：“即使我们承认了不怀极恶之心即不能承认的一点，亦即承认上帝不存在，或人类事物与他无关，我们以下的话也仍然具有一定的效力。”[7]这里格老秀斯指出，即使不借助于上帝，自然法也是存在的，然后他接着说：“我一直留意着把涉及自然法的种种事物之证据归指于绝不成问题的若干基本概念；这一来，否认它们的人便非得自打嘴巴不可。因为自然法之原理，只要你留心加以辨识，无不是本身就已昭然若揭的，几乎跟我们用五官去知觉的事物一样明显。”[8]这就是说，通过理性，人类有能力去认识和理解自然法。这种理性主义的自然法，经由格老秀斯及其后的霍布斯、洛克、卢梭诸人导入自然权利或天赋人权而个人主义化，在西方引起革命性的变化，美国的独立战争和法国大革命，都深受其影响，当杰弗逊声称，所有民族和个人依“自然的法律和自然之神的法律”都有资格享有的权利时，自然法的思想已经焕然一新，带着资产阶级的深刻印记了。登特列夫最后总结说：“近代自然法会有那么大的威力和活力，还是因为它为人权辩护。理性主义、个体主义与激进主义三者结合起来赋予那个古老的字眼一番全新的意义。那个一度被利用来建立一套普遍法律并充当伦理之基础的观念，启发了一套有关权利的理论，这套理论势必将无法轻易从西方人的心版上磨灭掉……”[9]

但是，不论自然法学说经历了多少时代的风雨侵蚀，也不管自然法如何从神性演进为理性，自然法学说自十九世纪以来被越来越多的法学家诟病，奥斯丁作为法学实证主义的奠基人，坚持在法学的研究范围内剔除上帝法或自然法这些“应当存在的法”，而更钟情于用功利原则作为法的根本规范，他写到：“一个所谓的神圣权利，一个所谓的不可剥夺的权利，显然是没有什么价值可言的。因为，其中没有任何真实的意义，而且，我们无法检验其中的具体内容。在这种情况下，也就是在各方固执己见的情况下，各方都会将空洞的口号，作为自己主张的基础。在这样一种状态中，他们注定不可避免地故弄玄虚，夸大其词，以张扬自己的所谓目的，即使这些目的，对此功利原则来说，已经是渺小可怜的，微不足道的。”[10]对自然法最有深度的批评或许来自凯尔森，他指出：“自然法学说，不论是作为伦理学或神学的一部分，或者是作为一门自主的学科，其特征往往依靠‘自然秩序’的假设而运行。在这一‘自然秩序’中所通行的、治理人的行为的那些规则，不像实在法规则，并不是因为它们是由一个特定的人类权威所‘人为地’制定的才有效，而是因为它们来之于上帝、自然或理性并因而也就是善的、正确的和正义的规则，所以才有效。”[11]凯尔森对自然法理论的批判有更广泛更深入的论证，[12]这里不能一一引述，不过他更令人留下印象的批评是：“面对公正有序之社会与可理解之自然，实在法制定者之努力岂非日下秉烛般的蠢行？”言下之意，自然法即如此神圣完美，又何须实在法呢？[13]

自然法在法学历史学派和法学实证主义学派的联合挤兑下一度式微，然而在实证主义法学和历史主义法学如日中天的时候，也正是纳粹法西斯肆虐之时，因此二战以后，法学界有强烈的呼声：法律如果没有价值的引领，法律同样可成为暴政的帮凶。于是，为法律寻求价值依托，为实在法树立根本的遵循，成为新自然法学的历史担当。

可以归入新自然法学的法学家有一些，由于篇幅的原因，也因应于本节的主题，我们这里只介绍雅克·马里旦的自然法思想，马里旦不仅为自然法翻出了新意，也一定程度上回应了对自然法的攻击。马里旦在他的名著《人和国家》中区分了自然法的本体论要素和认识论要素，关于本体论要素，马里旦指出：“自然法是某种既是本体论的又是理想的东西。它之所以是某种理想的东西，因为它是以人的本质及其不变的结构和所含有的可以理解的必然性为依据的。它之所以是本体论的东西，因为人的本质就是一个本体论上的现实，而且它也不是单独地存在，而是存在于每一个人的身上，由此可见，自然法是作为一个理想秩序而处在一切现有的人的生存中的。”[14]这种本体论要素，是源于人的本性或本质，“它依靠着人的本性或本质以及根源于这种本性或本质的不变的必然性。”[15]这种说法是可以接受的，即从人的本性或本质中引伸出对人的行为的根本的法律规范。而对于自然法的认识论要素，马里旦首先讲：“自然法是必然地随之而出现的可做和不可做的事情的总和。”[16]这可以理解为，自然法顺遂人的本性作出人们可做和不可做的事情的规定。紧接着马里旦说：“在决定这些事情时可能产生各种错误和偏差，这不过证明我们的眼力是薄弱的，我们的本性是粗陋的，并且还有无数的意外事故会来破坏我们的判断。”[17]这就是说，人的智识还不足于完全认识自然法。这是因为：“人们对自然法的知识是随着人的道德良知的发展而一点一点增加的。人的道德良知起初处于朦胧的状态。”[18]另外，认识自然法还有一种倾向结构或动态方案，[19]“在这些倾向结构或动态方案里，可以产生许多不同的、仍然有缺陷的内容，更不必说可能同基本倾向混在一起的、被歪曲了的、有偏差的或堕落的倾向了。”[20]正是这些认识上的障碍，人类对自然法的认识是渐进的、发展的、变化的。马里旦特别指出：“所以法律和对法律的知识是两件不同的东西。”[21]

马里旦对自然法的新解读，是一个进步，他从人类本性中引出自然法的规范，[22]带有本源性的、基础性的意义；他把自然法本身与对自然法的认识区别开来，认为前者是客观的，后者是主观的，主观对客观的认识由于各种条件的限制，总是不全面，总会有偏差，甚至难免错误。这就在一定程度上回应了人们对自然法的诘难。但是，除了一些原则性的话语，马里旦（这也适用于论述自然法的其他学者）终究没有说清楚自然法到底是什么？就算最后他以人权作为自然法的本原，却又不得不借助上帝之手来实现人权的神圣超越，从而使他的自然法思想重新坠入神秘之中。[23]

二、正义与法

在上一小节中我们简单地综述了自然法在西方法学史上的变迁，指出自然法为实在法提供价值引领、铸塑灵魂的努力是长期的、恒久的。但因自然法学说自身的神秘性、意识形态化而没有确立其牢固的根基。在另一方面，这一努力在西方又呈现出另一面相，即对正义与法的探讨。德国著名的法学思想家奥特弗利德·赫费把二者看作是一体两面、直接相连的：“凡哲学批判体现超实证约束力观念，特别是体现道德性观念的，西方传统称之为自然法，在近代也称之为理性法，中立一点的亦可称为政治的正义性。有了政治的正义性观念就可以对法律和政治制度进行道德批判。由于近代的政治领域表现为法和国家制度的形态，政治的正义性也就是指法和国家的道德观念。借助于政治的正义性，就可以区分合法与不合法的法和国家形式；政治的正义性成了法和国家道德批判的基本概念。”[24]他把正义性提到了很高的位置，作为判断法律和国家合法性的标准。

对正义与法的探讨，在西方如果不是比自然与法的探讨更古老，至少也是旗鼓相当，在公元前六世纪的古希腊哲学家阿那克西曼德这样说：“万物所由而生的东西，万物消灭后复归于它，这是命运规定了的，因为万物按照时间的秩序，为它们彼此间的不正义而互相偿补。”[25]这可能是西方关于正义的最古老的表述。比之稍后一点的赫拉克利特则从对立统一的角度来理解正义：“如果没有那些非正义的事情，人们也就不知道正义的名字。”[26]不过这时对正义的讨论都过于简陋和抽象。

较为详尽地论证正义的是柏拉图，在他的《理想国》中，通过正义与非正义的反复辩难，力图证明正义是强有力的，是好的，于是得到这样的定义：“正义是智慧与善。”[27]接下来，应该是怎样实现正义？柏拉图说：“正义就是有自己的东西干自己的事情。”[28]这有点让人不得要领，怎么“干自己的事情”就是正义呢？柏拉图补充说：“当生意人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不相互干扰时，便有了正义，从而也就使国家成为正义的国家了。”[29]好象有点明白了：每个人干好自己的本职工作，不互相干扰，不相互争斗。这样的正义不也令人向往吗！柏拉图还有更深邃的思想：“然而它不是关于外在的‘各做各的事’，而是关于内在的，即关于真正本身，真正本身的事情。这就是说，正义的人不许可自己灵魂里的各个部分相互干涉，起别的部分的作用。他应该安排好真正自己的事情，首先达到自己主宰自己，自身内秩序井然，对自己友善。……他都相信并称呼凡保持和符合这种和谐状态的行为是正义的好的行为，指导这种和谐状态的知识是智慧”。[30]

在当代学者看来，柏拉图的正义观缺乏法学定义，不能得到法律和国家政权的支持；个人权利未能得到承认和保护，而社会义务则是必须承担的；相应地，国家是由于相互需要而产生，似乎只具有服务性质，而没有权威或最高权力的观念。[31]诚然，这个评论还算中肯，但在两千多年前，柏拉图就指出正义是秩序，是和谐，是善。这已经是非常了不起的成就了。

亚里士多德仿佛听到了现代人对他老师的批评，他更多地谈到正义与法的关系：“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断（人间的）是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础。”[32]他似乎以正义与否来判断法律的好坏。但他又说，法律“或者是合乎正义或者是不合于正义。这里，只有一点是可以确定的，法律必须是根据政体（宪法）制订的；既然如此，那么符合于正宗政体所制订的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律就不合乎正义。”[33]这里，他好像又有所退缩，以政体的正宗与否来确定正义与否，陷入了循环论证。

古罗马的正义观承继了古希腊的传统，既认同柏拉图关于人生而能知善恶、辨是非、有正义感的思想，又赞赏亚里士多德对正义与法关系的论述，而得出两个著名的定义，即“正义就是给每个人应有权利的稳定而永恒的意志。”以及“法律乃善良公正之术。”古罗马法学家乌尔比安对此而评论说：“法律的准则是诚实生活，不害他人，各得其所。”“法学是关于神的和人的事物的知识，关于正义和非正义的科学。”[34]颇得柏拉图、亚里士多德两师徒的神韵。

托马斯·阿奎那也如同亚里士多德一般，确认正义与法律的关系：“法律是否有效，取决于它的正义性。”[35]认为正义是协调人们相互关系的主要依凭，但他更看重整体利益或社会利益，他指出：“显而易见，组成社会的一切人士和社会的关系，正如各部分同一个整体的关系一样。部分本身属于整体，因此任何局部的利益从属于整体的利益。从这个观点来看，无论就一个人对他自己或就人们之间的关系而言，任何有益的行动和善行都涉及作为正义的目标的公共幸福，一切德行都可归入正义的范围。”[36]这样一来，正义不仅与法律有关，其涵盖面更宽更大。

进入近代，西方越来越多的学者论述正义与法的关系。霍布斯说：“法律就是关于正义与不正义问题的法规，被认为不义的事没有一种不是和某些法律相冲突的。”[37]卢梭的正义与法的观点有些特别，他先指出：“无疑，世间存在着一种完全出自理性的普遍正义。”然后紧接着说：“正义的法则在人间皆属虚幻。我们看到的倒是这样的情景，正直的人在遵守正义的法则时，别人却并不遵守，因此，正义的法则不过是在为坏人造福，而给正直的人带来的却是不幸，为了改变这种情景，就需要有约定和法律，以便将权利和义务结合起来，使得正义得到声张。”[38]

人们认为近代西方对正义论述最有深度的要算康德[39]，他把正义奠立于他的“绝对命令”之上，这里的“命令”即支配人类行为的理性观念，其表述形式有假言令式和定言令式两种。假言令式是有条件的，认为善行是达到目的或利益的手段；定言令式是没有前提的，它出自先验的纯粹理性，只体现为善良意志，与任何利益打算无关，因而它是无条件的、绝对的。定言令式就是绝对命令或道德命令，康德把绝对命令表述为：“不论做什么，总应该做到使你的意志所遵循的准则永远同时能够成为一条普遍的立法原理。”[40]在《法的形而上学原理》一书中康德进一步说：“绝对命令，一般仅仅表明什么构成责任。它可以概括为如下公式：‘依靠一个可以同时被承认为普遍法则的准则行事。’”[41]康德的绝对命令，有三个准则，或者说三个表现形式：一、只能按照你同时认为也能成为普遍法则的准则去行动。二、你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，绝不能只看作是手段。三、你的行动所依从的准则只能是可能目的世界普遍立法成员的准则[42]。按康德的意思，正义的原则就是绝对命令的一端。

相对于康德的晦涩艰深，休谟对正义的论证更显得接地气，休谟首先指出，正义是人为的而非自然产生的：“我们对于每一种德的感觉并不都是自然的；有些德之所以引起快乐和赞许，乃是由于应付人类的环境和需要所采用的人为措施或设计。我肯定正义就属于这一种；”[43]接着他谈到正义的起源，认为人类的物质财富并没有达到满足所有人需要的程度，因而出现对财物的争夺与侵占，为了防止这类事情的发生，“在人们缔结了戒取他人所有物的协议、并且每个人都获得了所有物的稳定以后，这时立刻就发生了正义和非义的观念，也发生了财产权、权利和义务的观念。”[44]因此他说：“正义起源于人类协议；这些协议是用以补救由人类心灵的某些性质和外界对象的情况结合起来所产生的某种不便的。心灵的这些性质就是自私和有限的慷慨；至于外物的情况，就是它们的容易转移，而与此结合着的是它们比起人类的需要和欲望来显得稀少。”[45]他直接写到：“自私是建立正义的原始动机”[46]，这就把正义和他的功利主义挂上钩了。

在当代，罗尔斯以他的《正义论》而名声大噪，此书亦成为西方最有影响的关于正义的论著。罗尔斯对正义有很高的评价，他认为“正义是社会体制的第一美德，”[47]“正义的基本主题就是社会的基本结构”[48]；他也看到现实社会“不仅具有共同利益的特征，而且也具有矛盾冲突的特征，”因而“需要有一系列的原则，用来选择决定这种利益分配的各种社会安排，保证达成某种关于恰当分配份额的协议。这些原则也就是社会正义的原则：它们规定了在社会基本体制中分配权利和义务的方法，同时规定了对社会合作的利益和负担的恰当分配。”[49]他承认社会中存在的失序和非正义，可能认识到这种失序是人们利益对立的结果，所以说：“只要这些准则能够对社会生活中相互对抗的利益要求确立恰当的平衡，那么体制就是正义的。”[50]他为正义观确定了两个原则：“正义的第一个原则：每个人都应有平等的权利去享有与人人享有的类似的自由权体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权总体系。正义的的第二个原则：社会和经济不平等的安排应能使它们（1）符合地位最不利的人的最大利益，符合正义的储蓄原则，以及（2）在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职务联系起来。”[51]在谈到正义和法的关系时，他说：“形式正义的观念，即由公共规章进行有规则的公正管理的观念，在应用于法律制度时就成了法治。”紧接着他进一步指出：“法制是公共规章的一种强制性的制度，这些规章是为有理性的人而设的，目的是为了规范他们的行为，并为社会合作提供基础，如果这些规章是正义的，它们就为合法期望建立了基础。”[52]

……

我们这里只是略举了这些声名卓著的人物在正义与法方面的部分论证，应该说在西方法制史上是有代表性的，在这些论证中，有一点是共同的，即认为正义在法律或法治中起决定的、基础的作用。但至于正义为何物？则众说纷纭、混乱不堪，或语焉不详，或连篇累牍，或循环论证，或自相冲突，或天马行空，或地踏利门，虽然屡有进境，不断深入，但却终究没有一个令人信服的归属。难怪凯尔森说：“迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是一些空洞的公式，例如Suum cuique（各人应得的归于各人），或者是一些没有意义的同义反复，如绝对命令，即康德的公式，就具有为任何实在法律作辩护的效果。它们容许任何所需要的实在法律秩序看来都是正义的。”[53]

三、道德与法

道德与法的关系，在西方法学史上，只是到近代才显得突出起来。边沁在1789年出了一本《道德与立法原理导论》，从书名看，应该是专门讲道德与法，或着重谈道德与法，但是，翻遍全书，边沁却很少谈到道德与法，即使谈到，也仅是只言片语，不得要领。这是不是令人奇怪呢？其实不应作如此观，在西方，明确地探讨道德与法的关系，是晚近的事，边沁的这本书，或许只是这种努力的最初成果，题目很大，内容（指道德与法）却贫弱，但却预示这一主题在西方法学史上愈来愈重要的地位。

严存生先生把西方对道德与法的探讨分为两个阶段，即潜阶段和显阶段，潜阶段主要指近代以前西方法学对道德与法关系的论及，在这一阶段并没有道德与法的专论，道德与法的关系隐藏在自然法或正义的论述中，只有含混地有所涉及。[54]我们在上面概述自然与法和正义与法的关系时，已经了解到，自然法和正义在西方法学史上虽然有着重要的意义，但至今没有解决法律根本遵循的问题，那么隐身在自然法或正义中的道德与法的关系，更是隐而不彰了。[55]所以边沁的书虽然只是标题引人注目，内容并不足多之，然而却开辟了道德与法关系的新时代，这就是严存生先生所说的显阶段。

自此以后，道德与法的关系成了一些法哲学论著的重要内容，康德虽然分别有《道德形而上学原理》和《法的形而上学原理》，但都把道德和法放在他的“绝对命令”之下，成为“绝对命令”的不同分枝，在他那里道德与法的联姻并不突出。

黑格尔的《法哲学原理》，直接把道德作为他的法的三段论式的中间环节，与抽象法、伦理共同构成其法哲学的理论体系。不过，综观黑格尔的《法哲学原理》一书，黑格尔对道德与法的看法，与他之前和之后的法学家都迥然不同，一般的法学家或是把道德看作法律的根本遵循和内在规定；或是认为道德与法根本不相干，二者各归各的领域，各有各的规律。黑格尔的特立独行在于，他把抽象法、道德、伦理三者作为他的法哲学的三个阶段，抽象法是自在的，因此也是直接的、外在的事物，而由于其自身的局限性必然向其对立面转化，完成从法到道德的过渡。而道德则是主观的、自为的、内在的，也因其自身的局限性而必须完成其向更高环节—伦理的过渡，黑格尔说：“无论法的东西和道德的东西都不能自为地实存，而必须以伦理的东西为其承担者和基础，因为法欠缺主观性的环节，而道德则仅仅具有主观性的环节，所以法和道德本身都缺乏现实性。”[56]只有到了伦理这个阶段，才实现了自在自为的善的统一。

黑格尔的论证有其深刻性，他的法概念不只是一般意义上的法律，同时还包含道德和伦理，这是和其他法学家迥异的。所以在黑格尔这里，道德与法的关系不是一般意义上指称的那种道德是否为法律提供基础支撑的问题，而是分别在不同阶段的法，道德是抽象法的对立面、否定物，是更高形式的法。而伦理是对前两者的否定之否定，是最高形式的法。

那么，贯穿于黑格尔的三个法概念—抽象法、道德、伦理的主导力量是什么呢？或者说，什么是黑格尔法哲学的支撑或基础呢？黑格尔自己说：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”[57]这就是说，法的基础或内在规定是自由意志。黑格尔在另一个地方说：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由。”[58]以此来看，黑格尔对法的界定是很宽泛的，这不仅包括通常意义上的法律，还包括道德、伦理，甚至还可能包含其他。结合到黑格尔曾经说：“规律分两类，即自然规律和法律。”[59]以及他随后的解读，黑格尔的法律可作社会规律解，而黑格尔的法也就囊括了社会科学的许多领域。

相反，奥斯丁明确地把道德排除于法律之外，在他的《法理学的范围》中，首先把广义的法分为四类，即神法或自然法；实在法；社会道德；隐喻意义上的法。而只有实在法能进入他的法理学的范围，其他都不算严格意义上的法。他有一段自诩为真理而被后人多有诟病的话：“一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。”[60]他甚至说：“针对道德感觉来说，所谓的与生俱来的实践原则、良心，等等，时常不过是无知或邪恶利益的方便借口而已。”[61]这样，奥斯丁不仅让道德与法泾渭相分，而且有时把它们放在敌对的位置上。

实质上，哈特与奥斯丁相埒，都坚持道德与法律的两分，并不认为道德与法律有必然的联系。但是，在道德与法的关系上哈特有比奥斯汀更客观的评价，同时也更曲折和委婉。哈特写到：“法律反映道德的方式不可胜数，人们的研究至今都无法穷尽：成文法或许只是法律的外壳，要求借助于道德原则去实现；各种可行使的契约或许会受限于道德和公平的概念；民事和刑事的赔偿责任可能因为一般的道德责任观念而有所调整。‘法实证主义者’不能否认这些都是事实，也不能否认，法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。如果所谓的法律与道德的必然关系指的就是这事实，那么我们也就必须承认它的存在。”[62]然而，这只是“或许”、“可能”和“如果”，并不能说明道德与法之间有必然的联系，“许多遭受法律强制的人们不仅不认为它具有道德约束力，甚至那些自愿接受体系的人，也不一定认为这是他们的道德义务，虽然这样的体系会十分稳定。事实上，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量；长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。当然，那些接受体系权威的人，可以审视他们的良知，虽然在道德上他们不能接受这体系，但是出于许多理由，还是决定继续这样做。”[63]最后，哈特干脆开诚布公：“我所主张的是，虽然法律与道德之间存在许多各种各样的偶然性连接，但是在‘内容’上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系（necessary conceptual connections）；因而，道德上邪恶的法律，仍然可以是有效的法律规则或原则。”[64]

哈特关于道德与法的论说，引致富勒的关注，从此引发富勒与哈特长达十几年的论战，在这次论战中，不仅有了哈特的《法律的概念》这一详细阐释自己观点的名著；也衍生了富勒的《法律的道德性》，与哈特针锋相对；同时把众多的法学家席卷进他们的争论之中。富勒在书中首先区分了两种道德—义务的道德与愿望的道德，愿望的道德系指，“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。”[65]而义务的道德则是：“它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。它是旧约和十诫的道德。”[66]“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。”[67]然后富勒论证“道德使法律成为可能”，列出了合法性的八项规则：1、法律的一般性；2、法律的颁布；3.法律不溯及即往；4、法律的清晰性；5、法律不自相矛盾；6、法律不要求不可能之事；7、法律的连续性；8、官方行动与公布的规则之间的一致性。这八项规则构成法律的内在道德，这一内在道德既涵摄了义务的道德又涵摄了愿望的道德，[68]但主要是愿望的道德，富勒写到：“法律的内在道德注定基本上只能是一种愿望的道德。”[69]尔后他再次强调：“我将法律的内在道德描述为主要是一种愿望的道德，而不是一种义务的道德。”[70]意指法律主要是追求一种善的目标、完美的目标。

对富勒的合法性的八项规则，他的批评者并没有太多异议，而主要的分歧在于，这八项规则是否是法律的内在道德？富勒的反对者认为否，他们指出，富勒的法律的内在道德这一概念暴露出对“功效”和“道德”这两个概念的根本混淆。[71]我们无须陷入“功效”和“道德”的概念争论之中，问题还可以更尖锐地提出：就算这八项规则是法律的内在道德，这些内在道德是否就是法律的内在规定和根本遵循呢？[72]

通观以上思想家对道德与法的论证，不论是肯定的还是否定的，不失精彩纷呈。但是，即使那些肯定道德与法有密切关系的思想家，也是各有所衷，难能统一，这虽然是学术探讨的惯有现象，但要确定法律的普遍基础，则是不可能的。

四、权利与法

权利与法关系的论述，是近代才出现的，[73]这与资本主义生产方式的出现有极大的关联。资产阶级的思想先驱者在谈到权利与法关系时，往往都是以“自然权利”为突破口的，但是他们的论证方式却各有不同。

霍布斯在谈到自然状态时指出，人们在自然状态下的平等自由，适成为人们争斗的原因。[74]他认为：“著作家们一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。”[75]但是人们的这种自然权利，彼此是敌对的，“因为只要每个人都保有凭自己想好做任何事情的权利，所有的人就永远处在战争状态之中。”[76]为了避免处于战争状态，人们必须放弃或转让这种自然权利，“当一个人为了和平与自卫的目的认为必要时，会自愿放弃这种对一切事物的权利；而在对他人的自由权方面满足于相当于自己让他人对自己所具有的自由权利。”[77]基于这一原则，主权者、国家、法律就建立起来了：“我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授与这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授与他，并以同样的方式承认他的一切行为。”[78]有了国家与法律，个人的权利才能得到保障。[79]

和霍布斯不同，洛克认为自然状态下人们享有的自由平等，是值得称颂的：“人类原本生活在一种完善的自由状态，人们根据自然法的规定，用自己的方式为人处事，不需要听从任何人的指教。”[80]同时，人们相互间还享有充分的自然权利，“在这个平等状态中，人们享有的一切权利和执行权都是相互的，每个人的权利都是相等的。”[81]洛克继续补充说：“这是一个自由状态，但不是一个放任自流的状态。在这里人们处置自身及其财产的权利不受限制，但是，他无权毁灭自己和他所拥有的生命及财产，除非他能找到比保护其生命更崇高的目的。自然法在自然状态中起着统治作用，每个人都必须遵守它。”[82]但是，与自然状态并存的有战争状态，“战争状态是一种互相敌对互相毁灭的状态。当一个人的言行显示，他不是出于头脑发热，而是经过深思熟虑，对别人的生命有所企图时，他就把自己和对方置于战争状态了。”[83]“避免战争状态（在这里，由于没有权威的仲裁人，人们只能向上帝投诉，任何微小的纠纷都会最终导致战争）是人类脱离自然状态、组成社会的一个重要原因。如果人世间能有一个权威，一个权利（力），接受人们投诉，为人们主持公道，那么，战争状态就不会继续，一切纠纷都可以由这个权利（力）来执行。”[84]于是，人们形成社会，建立国家，制定法律，“尽管当人们加入社会时，放弃了他们在自然状态中的平等、自由和执法权，把它们交给社会，立法机关根据全社会的利益，对此进行处理，但人们之所以这样做，是为了更好地保护自身及自己的自由和财产。”[85]

卢梭在写《人类不平等的起源和基础》的时候，对自然状态抱持与洛克相同的态度，而在他的《社会契约论》中，他似乎又站在中性的立场，其态度介于霍布斯与洛克之间，对自然状态既无褒亦无贬。他近于无奈地指出：“人是生而自由的，但却无时不处于枷锁之中。”[86]他自承不知道为什么会这样，但又自信能为之找到解决之道，他的《社会契约论》就是为此而写的。他先作了这样的设想：“人类发展到了这样一种状况：自然中出现了种种不利因素给人类在原来的状态下继续生存造成无法克服的困难，换句话说，人们单靠个人的能力已无法再生存。这意味着，不结束原始的生活状况，也就是说，如果不改变生存方式，人类就会被消灭了。”[87]因此，人们订立社会契约，“社会契约使人类所丧失的，是人类的天然自由，是人们所祈求得到而实际得到了的那些东西的种种无限的权利；社会契约使人们获得的，是社会自由，是人们享有的一切东西的所有权。”[88]“有了社会公约，政治体才得以生存和发展；而政治体的行动和意志则需由立法来赋予。”[89]“就需要有约定和法律，以便将权利与义务结合起来，使得正义得到伸张。……在这里，一切权利都被法律固定了下来。”[90]

“社会契约”、“自然状态”乃至“自然权利”，遭到了功利主义者的批判，边沁说到：“关于原始契约和其他的虚构，也许在过去有过一段时期，它们有它们的用途。……如果现在仍试图使用的话，它就会在更严重的伪造或欺骗的罪名下，受到谴责和批评。”[91]休谟却从另一面发动攻击：“自然状态就应当被认为是单纯的虚构，类似于诗人所臆造的黄金时代；”[92]贡斯当则说：“认为任何天赋权利的概念在政治上都是毫无价值的：在任何特定社会中，人们仅仅拥有该社会能够提供给他们的权利。”[93]然而功利主义者并不一般地否定权利，毋宁说他们更看重权利，只是把权利更世俗化和物质化了。边沁给功利主义下定义道：“功利原理是指这样的原理：它按照看来势必增加或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。”[94]休谟也说：“没有人能够怀疑，划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件，而且在确定和遵守这个规则的合同成立之后，对于建立一种完善的和谐与协作来说，便没有多少事情要做的了。”[95]休谟接着论证：“人们在很大程度上是被利益所支配的，……人类若非借着普遍而不变地遵守正义原则，便不能那样有效地达到这种利益，因为他们只有借这些规则才能保存社会，才能不至于堕入人们通常所谓的自然状态的那种可怜的野蛮状态中。”[96]而“正义的三条基本原则，即稳定财物占有、根据同意转移所有物和履行许诺，”[97]这应是国家或法律所必须确立并加以执行的，“所以对于每一次执行正义都有一种直接利益，而执行正义对于维持社会是那样必需的。这就是政府和社会的起源。”[98]

马里旦因参与二战后的《世界人权宣言》的起草而蜚声国际，其实是得益于他的人权思想，马里旦的人权思想有其独到之处，他对格老秀斯以降的权利思想均持否定态度，他认为这些思想从人类意志和自由中引伸出来，“它们最终取代上帝成了自然法事实上的终极源泉。”[99]“于是人的权利就只能以以下主张为依据：除了自己的意志和自由以外，人不臣服于任何法律。”[100]对这些哲学思想他大张挞伐：“这种哲学并没有为人的权利奠定坚实的基础，因为幻想不足于支撑任何东西。相反，它却对人的权利产生了根本性的威胁。它诱使人们误以为权利本身就是神圣的、无限的，可以不受任何客观措施的限制。人开始以此为理由，拒绝施加在自己利己性要求之上的任何限制。为了伸张欲望，人开始以其他存在物的受损为代价，主张绝对的独立和绝对的权利。权利被认为是与人性相符的，因为它就存在于人自身之中。当发现各方面冲突不可调和的时候，人们又开始相信人权的破产。有些人转而狂热地反对权利。有些人还在拥护权利，然而由于受到怀疑主义的诱惑，他们在良心深处已经把权利降格了。怀疑主义已经成了西方文明危机的警示性征兆。”[101]那么，人的权利应该来源于何处呢？马里旦回答：“人所拥有的每一项权利都是从上帝的权利而来。上帝是纯粹正义，负责监督创世智慧给每个存在施加的命令，受到每一人的尊重、服从和爱戴。法的本质是理性的命令。自然法，抑或通过本能知识被人知晓的人性功能的正常运作，之所以对良心具有拘束力，仅仅是因为本性和自然本能反映了理性（神圣理性）的命令。正是因为对永恒法的参与，自然法才能够成为法律。”[102]

谈到权利，不能不说到德沃金，他的一本《认真对待权利》，享名世界，他的名言“权利作为王牌”更是把权利推向了最高位置，他先是通过对法律实证主义的批判，指出法律不只是在于形式，更要注重内容，提出了严格区分“法律规则”和“法律原则”的问题；随后他在对功利主义法学的批判中，认为在“最大多数人的最大利益”这一功利主义原则下，忽略了甚至侵害了少数人的权利，进而提出要认真对待权利。在他的自由主义的光谱中，他更看重平等的权利，他说：“我的论据的核心概念将是平等而不是自由的概念。我认定我们全部都接受下列政治道德的基本公设。政府必须以关怀——也就是，当成具有感受痛苦与挫折之能力的人类，以及尊重——也就是，当成有能力形成‘该怎样过自己的生活’之明智概念观并据以行动的人类对待他们。它绝对不能认为，有些公民有权获得更多，因为他们值得更多的关怀，而据以不平等地分配利益和机会。它绝不能因为，某些公民对于良善生活的概念观比别人的更珍贵或更优越，而据以限制别人的自由。加总起来，这些基本公设表达了所谓的自由主义平等概念观；但它所陈述的是平等的概念观，而不是作为放任之自由的概念观。”[103]德沃金带有总结性地说：“现在我打算提出下列一般性权利理论。我先前区别出的、强反功利主义意义上的个体政治权利概念，是对将涉他偏好算计在内的功利主义之哲学瑕疵，还有不将涉他偏好计算在内的功利主义在实践上力犹未逮之处的回应。它让我们得以享有——既实现总体或粗略的功利主义，而又能藉由禁止先天上就可能基于民主制度所揭露的偏好的涉他成分形成的决定，以保障公民获得平等保障与尊重的根本权利的——政治民主制度。”[104]

就近代以来以上法学家所论来看，权利在法律中的地位是越来越凸显了，他们不仅谈到权利与法律起源的因果，也谈到法律对权利保护的重要性。从权利的神授到市俗，从权利的功利主义论调到平等地看待权利，权利与法的关系不仅更显重要也更为明朗，但在这种关系中我们是否寻得了法律的根本？看来还有待新的进展。

注释：

[1] 转引自严存生：《西方法哲学问题史研究》，第120页。

[2] 北大哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选辑：古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第357页。文中的黑体字是我加的。

[3] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第18页。

[4] 查士丁尼著：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第6页。

[5] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第35页。

[6] 参见登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第41—47页。

[7] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第58页。

[8] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第60页。

[9] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第70页。

[10] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第76页。

[11] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第538—539页。

[12] 有兴趣的读者，可以细读凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》附录“自然法学说和法律实证主义”

[13] 参见张书友著：《凯尔森：纯粹法理论》，黑龙江大学出版社2013年版，第二章，一。

[14] （法）马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第84页。

[15] 同上，第83页。

[16] 同上，第85页。

[17] 同上，第85页。

[18] 同上，第85页。

[19] 这里马里旦借用了托马斯·阿奎那的一个概念—“倾向认识”， 其论证带有神秘性，如要作进一步的了解，参见马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第86—88页。

[20] （法）马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第88页。

[21] 同上，第86页。

[22] 其实，从人性中引伸出自然法，并非始自马里旦，西方先贤屡有论及，只是马里旦的论证比他们更进一层。

[23] 马里旦写到：“人所拥有的每一权利，都依靠上帝所拥有的那种使他的智慧的秩序在一切人身上为每一种智力所尊重、服从和爱戴的权利，因为上帝是纯粹的正义。”马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第90页。

[24] （德）奥特弗利德·赫费著，庞学铨、李张林译：《政治的正义性—法的国家的批判哲学之基础》，上海世纪出版集团2005年版，第1页。

[25] 转引自（英）罗素著，何兆武等译：《西方哲学史》（上），商务印书馆1963年版，第52页。

[26] 转引自严存生：《西方法哲学问题史研究》，第367页。

[27] （古希腊）柏拉图著，郭斌和等译：《理想国》，商务印书馆1986年版，第37页。

[28] 同上，第155页。

[29] 同上，第156页。

[30] 同上，第172页。

[31] 参见（美）乔治· 萨拜因著，邓正来译：《政治学说史》，世纪出版集团、上海人民出版社2008年版，上卷，第88—90页。

[32] （古希腊）亚里士多德著，吴彭寿译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第9页。

[33] 同上，第148页。

[34] 参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第369页。

[35] （意）阿奎那著，马清槐译：《阿奎那政治著作选》，商务印书馆1982年版，第116页。转引自严存生：《西方法哲学问题史研究》，第370页。

[36] 同上，第139页。

[37] （英）霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第206页。

[38] （法）卢梭著，州长治译：《社会契约论》，载《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版，第490—491页。

[39] 参见（美）约翰·罗尔斯著，谢延光译：《正义论》，上海译文出版社1991年版，第40节。

[40] （德）康德著，关文运译：《实践理性批判》，商务印书馆1960年版，第30页。

[41] （德）康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第32页。

[42] 参见（德）康德著，苗力田译：《道德形而上学原理》，上海世纪出版集团、上海人民出版社2012年版。

[43] （英）休谟著，关文运译：《人性论》，商务印书馆1980年版，第517页。

[44] 同上，第531页，黑体字是原书中的。

[45] （英）休谟著，关文运译：《人性论》，商务印书馆1980年版，第534—535页，黑体字是原书中的。

[46] 同上，第540页。

[47] （美）约翰·罗尔斯著，谢延光译：《正义论》，上海译文出版社1991年版，第3页。

[48] 同上，第7页。

[49] 参见同上，第4—5页。

[50] 参见同上，第5—6页。

[51] 同上，第329—330页。

[52] 同上，第257页

[53] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第38页。

[54] 参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第241—244页。

[55] 这与中国的法学思想有明显的区别，在中国春秋战国时期，先秦诸子已经在探讨道德与法的关系了，而到了两汉魏晋，道德与法的关系有了更深入的论证。这些我们在本书的后面会陆续谈到。

[56] （德）黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第162—163页。

[57] 同上，第10页，黑体字是原书中的。

[58] 同上，第36页。

[59] 同上，序，第14页。

[60] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第230页。

[61] 同上，第232页。

[62] 哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第179页，其中的黑体字是我加黑的。

[63] 同上，第178—179页。

[64] 同上，第236页。

[65] （美）富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第7页。

[66] （美）富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第8页。

[67] 同上。

[68] 富勒先说：“法律的内在道德也呈现出所有这些面向。它也包含着一种义务的道德和一种愿望的道德。”同上，第50页。

[69] 同上，第52页。

[70] 同上，第122页。

[71] 我们这里不可能在这个问题上作过多的逗留，关心这一论战的读者可参看富勒上书中的“合法性诸原则是否构成一种’法律的内在道德’”一节。

[72] 富勒似乎有足够的聪明，他提出的八项规则，对于法律来说是重要的，这是实现法治甚至良治的必要条件。他的批评者很难拒绝。道德是实现善的事业，而法治亦可视为实现善的事业的一部分，何况富勒把十诫也视作道德，这就为他的法律道德说奠定了基础。但问题在于，这八项规则是法律的本质规定或核心要素吗？按德沃金的观点来看，这八项规则只是规则而不是原则。

[73] 麦金太尔（Alasdair

MacIntyre）在《追寻美德》中认为权利一词在14世纪以后才出现：“在中世纪临近结束之前的任何古代或中世纪语言中，都没有可以准确地用我们的‘权利’（a right）一词来翻译的表达式。这就是说，大约在公元1400年前，古典的或中古的希伯来语、拉丁语或阿拉伯语，更不用说古英语了，都缺乏任何恰当的方式来表达这一概念。”（转引自周濂：《后形而上学视阈下的西方权利理论

》载思想网）

[74] 参见（英）霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》第十三章，商务印书馆1985年版。

[75] 同上，第97页。

[76] 同上，第98页。

[77] 同上，原文是字下有重点号，这里以黑体字代之。

[78] 同上，第131—132页。

[79] 霍布斯说：“这些有关我的、你的，（即私有财产权）以及臣民行为中的善、恶，合法与非法的规章便是市民法，也就是每一个国家各自具有的法律。”同上，第138页。

[80] （英）洛克著，胡自信、段智敏译：《政府论》第342页。载于《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版。

[81] 同上。

[82] 同上，第343页。

[83] 同上，第347页。

[84] （英）洛克著，胡自信、段智敏译：《政府论》第349页。载于《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版。引文中的括弧是我加的，这里的权利应为权力。

[85] 同上，第398页。

[86] （法）卢梭著，州长治译：《社会契约论》，第463页，载《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版。

[87] 同上，第473页。

[88] 同上，第477页。

[89] 同上，第490页。

[90] 同上，第491页。

[91] （英）边沁著，沈叔平等译：《政府片论》，商务印书馆 1995版 第150页。

[92] （英）休谟著，关文运译：《人性论》， 商务印书馆 1805版 第534页。

[93] （法）邦雅曼·贡斯当著，阎克文等译：《古代人的自由与现代人的自由》，上海世纪出版集团2005年版，第18—19页。严格地说，贡斯当不算功利主义者，但他深受英国思想的影响。

[94] （英）边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年版，第58页。

[95] （英）休谟著，关文运译：《人性论》， 商务印书馆 1997版 第532页。

[96] 同上，第574页。

[97] （英）休谟著，关文运译：《人性论》， 商务印书馆 1997版 ，第609页。

[98] 同上，第577—578页。

[99] （法）雅克·马里旦著，鞠成伟译：《自然法——理论与实践的反思》，中国法制出版社2009年版，第51页。

[100] 同上，第52页。

[101] 同上，第52—53页。

[102] 同上，第55页。

[103] （美）朗诺·德沃金著，孙健智译：《认真对待权利》，五南图书出版股份有限公司2013年版，第391页，原文是繁体字，这里转为简体字。

[104] 同上，第396页。