黄宗羲是明末清初的著名启蒙思想家，也是中国古代少有的对法哲学有过专门论述的学者。其法哲学理论主要体现在《明夷待访录·原法》中，当然核心观点也出现在《原君》《原臣》《学校》诸篇中。尽管黄宗羲还是在儒家思想的框架内展开论述，但其思想可以说是对孟子民本主义的极限发挥，再进一步就有可能推导出共和民主。该书在论证技巧上带有较强的分析色彩，这也有助于黄宗羲提出一些具有原创性的理论。《明夷待访录》被认为是一部反专制、倡法治的杰作。但反专制并不一定要倡导法治，在这一点上黄宗羲的法治理论是难能可贵的。黄宗羲的传奇人生决定了他不是埋首书斋的考据型学者，他融心性与事功为一体，在制度上多有非凡的阐发和设计。如今这些制度也许不具有多少价值，但仍具有重要的思想意义。
“治人”与“治法”：确立法治的优先地位
荀子说：“有治人，无治法。”（《荀子·君道》）黄宗羲反其道而认为：“有治法而后有治人。”（《原法》）其理由有二：一是治法先于治人，只有先有良好的法律，执行法律的人才能施展自己的才华，否则非法之法只能束缚人的手足，即使有能治之人也会在牵挽嫌疑中安于苟简；二是由此会导致一个后果，即执法之人受到了限制，不能把法律的理想与价值——也就是先王之法所蕴含的恻隐爱人的精神——应用于实际。总之，只要有治法存在，即使执法之人是坏人，也不会造成很坏的后果。
从“法”的概念内涵来说，荀子所说的法主要指法规；而黄宗羲所谓的法则具有广泛的内涵，不仅指我们现在一般所理解的法律（实在法），而且更指国家治理的主要制度，比如田制、学校、婚姻、赋税等，甚至基本的政治制度，如封建、郡县、行省等，都包括在内。这些方面可以笼统地称为“法度”，当然现在它们也都被纳入了法律的管辖范围之内，而成为现代法治的一部分。尽管二者对法概念的使用有些许差异，但后来的学者一般都把二者的争议概括为关于人治与法治的辩论，从而进一步认为黄宗羲主张法治。荀子的本意是说，治无定法，端赖君子而行。“有良法而乱者有之矣；有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。”（《荀子·王制》）在荀子看来，治人的前提是君子，有君子即有良法善治。两千多年的专制制度使黄宗羲认识到，相比于君子，好的制度更重要；无论君子与否，有良好的制度（天下之法）即可达到善治。当然黄宗羲并不认为人的作用不重要，而是认为治人的前提是治法，人也是依法而治的人，非法之法并不能为治人创造出好的环境。因此二者的根本区别并不在于治人、治法孰先孰后的问题，而在于有没有好的制度。
萨孟武认为，治法先于治人的观点（甚至黄宗羲的整个政治思想）受到了方孝孺的影响，方孝孺曾说：“法为要，人次之。”（《逊志斋集》卷三《官政》）黄宗羲给予法以极端的重要性，在他看来，天下治乱系于法之存亡。这个命题显然表明了一种法治观，林毓生把这种法治观视为形式性的，在某种意义上也是韩非子的法治观。林毓生认为，创造性转化的关键在于从传统发现资源来与民主、法治等普遍的观念与制度“接枝”，这有点类似于嫁接。他特别提到，黄宗羲的“有治法而后有治人”就可以与法治的观念接枝。但林毓生又特别评论道，黄宗羲的这个命题只能作为法治的形式基础，法治的实质内容（比如自由、民主、权利等）是无法从其思想中衍发出来的。林毓生在这里区分了形式法治和实质法治，与法哲学家塔玛纳哈（Brian Z. Tamanaha）的形式/实质法治的经典区分相类似。林毓生似乎认为，既然黄宗羲还是本于儒家经典思想、制度设计甚至还要回溯三代之制，从而无法推衍出现代法治观念，那么其关于治法的强调也就只能是形式性的，这和法家的法治观（legalism）也没有本质差异，即法应当作为“治”的手段和依据。
林毓生认为，法治的实质内容无法从黄宗羲的思想中发展出来，这一看法需要进行更为细致的分辨。法治有很多种类型，根据从单薄到厚实的分类标准，塔玛纳哈把形式版本的法治理论分为三种：以法而治、形式合法性（Legality）、民主+合法性；实质版本的法治理论也分为三种：个体权利、尊严权和/或正义、社会福祉。其中形式理论关注合法性的来源与形式，实质理论则关注法律的具体内容。法家的法治理论大体属于形式版本中的“以法而治”，林毓生把黄宗羲的法治理论也归属于这个版本。但要说黄宗羲的法治理论完全是形式的，则是不准确的，从《明夷待访录》的整个体系来看，“治法先于治人”这个命题主要是一种实质性法治观。具体分析如下：第一，法治的实质内容不仅包括权利、尊严等，还包括其他价值，即使没有权利和尊严（黄宗羲的论述可能蕴含有相关观念），也依然可能是一种实质法治观；第二，黄宗羲的法治观具有显而易见的正当性内涵，在其观念里，福祉（well-being）具有重要的地位，他的政治理想就是要实现“万民福祉”。黄宗羲提出“非法之法”的概念，说明其有关于法治正当性的观念，即法的基础在“公”而非“私”。这就是黄宗羲的实质法治观，也是其法哲学理论的核心所在。黄宗羲尤其注意到，正当的法律对于国家治理的重要意义，这是他和荀子“有治人无治法”思想进行隔空争议的关键。荀子重在强调人在国家治理中的重要性，注意到了“徒法不足以自行”的道理，但他没有注意到制度的重要性，尤其是在好的制度之下，才能更好发挥人的作用，达到较好的治理效果，否则就会造成黄宗羲所批评的专制制度的危害。接下来，我们就看一下黄宗羲心目中的好制度是什么样子的。
“有法”与“无法”：关于法的概念分析
在《原法》篇一开始，黄宗羲就抛出一个重要命题：“三代以上有法，三代以下无法。”“有法”“无法”之说不是指三代以下完全没有法，而是说都不是正当的法。用一对概念来表述就是，三代以上的法是为公的，三代以下的法是为私的。或者说，前者是天下之法，后者是一家之法，一家之法违背了孟子的贵民思想。接着，黄宗羲又用“疏/密”这对范畴来进一步解读“合法/非法”这一对概念：
“三代之法，藏天下于天下者也。山泽之利不必其尽取，刑赏之权不疑其旁落。贵不在朝廷也，贱不在草莽也。在后世方议其法之疏，而天下之人不见上之可欲，不见下之可恶。法愈疏而乱愈不作，所谓无法之法也。后世之法，藏天下于筐箧者也。利不欲其遗于下，福必欲其敛于上。用一人焉，则疑其自私，而又用一人以制其私。行一事焉，则虑其可欺，而又设一事以防其欺。天下之人共知其筐箧之所在，吾亦鳃鳃然日惟筐箧之是虞，故其法不得不密。法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也。”（《原法》）
这里的疏和密不能作一般意义之理解，黄宗羲是借三代表达一种理想、正当的法。由于这种法是为公的，不会有太多的制度设计去防人，所以疏，接近“无法之法”了；私则不断防人，制度设计都用在内耗上，最终是为了君的私利，而不是公，所以法不得不密，这就是“非法之法”。
综合“非法之法”“无法之法”“有法/无法”等表述，我们可以看出黄宗羲显然区分了恶法与善法，而且还会毫不犹豫地认可“恶法非法”的主张。这是关于法的两重性分析，也是关于法的正当性理论，即实在法之上有关于法的正当性的界定，这和自然法的思维方式是一致的，实在法之上还有高级法。一方面，这和法家的法治观截然不同，后者只是最低限度的法治，即以法而治，有法总比无法（秩序的混乱）好；另一方面，这和实证主义法学/自然法学关于“恶法亦法”“恶法非法”的争议比较相似，只是所争议的内容（对法的正当性的理解）有所不同。根据萧公权的概括，《明夷待访录》的最高原理有两个来源：一是《孟子》的贵民思想；二是《礼运》的天下为公。黄宗羲据此创造了一系列对应的二元概念来表达其鲜明的理论主张，比如一家之法/天下之法、国家/天下、君主/天下、一姓/万民、一人/群工、公/私等等。黄宗羲回溯三代构想了一个正当法律理论，即正当的法是为公的，这里的公包含了全体民众的私，“藏天下于天下”就是要把天下之利分配给天下的民众。按照沟口雄三的解释，中国式的公具有原理性、道义性的内容，相对于天下之公，朝廷和国家也是作为一家一姓之私而处于下位。这就是黄宗羲的“公/私”辩证法，也是其法律正当性理论。
“立制”与“爱人”：超越单纯限权的服务观
正是从上述认识出发，在《置相》以下十八篇中，黄宗羲提出了具体的变法建议，总体上还是要回复到三代封建之治，认为只有这种制度设计才能体现以民为本的思想。这引发了两个层面的批评：一方面，梁启超、萧公权等论者都认为，黄宗羲的制度改造计划实不脱君主政体之范围，并没有多少价值。黄宗羲确实没有彻底否定君主制度，也不反对君主行使权力，只是要为天下之公利而行使。在那个时代他也提不出替代性的制度设计，只好一再参照理想中的三代之制。另一方面，许多研究比较了黄宗羲与大体同时代的卢梭、洛克与密尔等人的思想，旨在强调黄宗羲没有民主、自由、权利思想。这些方面也许确实是缺陷，但这是整个儒家文化的缺陷。在儒家的思想和制度框架内，黄宗羲作出了很大的革新，这是应该明确加以肯定的，而且这些革新也颇具理论和实践意义。
对从秦到明君主专制制度的反思，使黄宗羲认识到“立制”的重要性。“立制”是张岱年先生提出的一个文化概念，“权时宜以立新制”，即建立合理的制度。在《原臣》《置相》等篇中，黄宗羲设计了一套分权制度，并附之以学校的议政和监督职能，来达到以权力制约权力的效果。此外，黄宗羲的法律正当性理论还鲜明地体现了儒家一贯的政治哲学，即一种服务性权威观。汉朝的谷永就提出过“天下乃天下之天下，非一人之天下也”（《汉书·谷永传》）的说法，有权利的政治制度固然好，但它不是唯一正当的政治，服务性观念也是一种重要的权威正当性理论。在《明夷待访录》中，黄宗羲似乎把“恻隐爱人”作为更为基础的道德要求，正因为古圣王怀有恻隐爱人之心，为君才会任劳任怨而不谋私利。以之为指导才能制定天下之法，而非一家之法。孟子明确开启了这一民本主义传统，黄宗羲将这一传统发挥到极致，提出了振聋发聩的“天下之治乱，不在一姓之兴亡，而在万民之忧乐”（《原臣》）的表述。这实际上与当代至善论（Perfectionism）的政治哲学相一致，即政府的正当性在于服务于被统治者。特别是，黄宗羲强调要服务于普通民众的私，所有人的私就是天下之大公。我们把其中的“私”替换为权利，似乎也没有什么违和感。
上面所述并不是要刻意拔高黄宗羲的贡献，而是想表明我们应以什么样的态度来对待先贤的思想。冯友兰先生曾提出过一种很重要的方法，叫抽象继承法。但是他重在从制度上抽象出一般性的观念，我们可以从中发展出一种新的抽象继承法，即从古典观念中再抽象出一般性的理论命题。因为传统观念有自己的特有思想体系和实践惯性，它们有的在现代社会很难被接受，有的则需要被改进或改造。对中华优秀传统法律文化的抽象继承就是要再进一步发掘其中的合理成分，以成为我们继续前进的基点。
（作者系吉林大学理论法学研究中心教授）
