导言：法哲学和社会理论视野中的法律规范性
法律的规范性/正当性来自哪里？这是一个各法哲学流派都试图回答的终极性问题。甚至可以说，对这一问题的回答构成不同法哲学传统之间的根本区别。有着数千年传统的自然法学说一般主张在人定法之外存在着永恒正义的观念和价值，无论这种正义属性来自神力还是其他被称为“本质”（Nature）的力量，法律的规范性/正当性即直接来自这些“自然”或者“本质”。而在“祛魅”的现代社会，占据相对主流位置的法律实证主义（Legal Positivism）范式则认为法之正义属性最好只能溯源到实在法，因为以此为基础构建的现代社会法律运行体系才是自成一体且稳固而确定的。当然，法律实证主义各派理论对规范性问题的理解也有所不同。例如在凯尔森（Hans Kelsen）的“纯粹法学说”中，他将价值与规范做了明确的区分，两者虽然都指向应然性，但彼此不可通约。价值具有主观性和不确定性，应当被排除在法学研究的对象之外，而客观的规范则是法学研究的重要对象，从基本规范（Grundnorm）出发即可以推导出其他的法律规范。可见，凯尔森概念中的规范，与作为“外部视角”的自然法中正当性（Legitimacy）意义上的规范有很大差别，标识了不同法哲学传统间的区隔。
在自然法和法律实证主义之外，法社会学可以被视为是探寻法之正当性/规范性的“第三条道路”。它既不像自然法那样把法律的正义属性溯源至某种形而上的“本质”或者“自然”，也不像法律实证主义那样诉诸客观且确定的实在法，而是将目光投向了社会，认为社会可以成为法之正当性/规范性的重要源泉。在法律实证主义的立场来看，法社会学当然是典型的“外部视角”，但是与同为“外部视角”的自然法范式相比，法社会学却更为关注作为“实在”（positive）的社会。当然，法社会学如何认知、获取来自社会的规范性，除了比较常见的经验研究进路以外，社会理论或者社会哲学的研究进路也必不可少。社会理论因此也被视为是法社会学研究不可或缺的重要方面。
本文从20世纪社会理论中一个非常重要的“争议”——哈贝马斯与福柯之争（The Habermas-Foucault Debate）——出发，来为法律规范性的来源问题提供一个不同于传统法哲学的全新视角。它既不同于自然法哲学的“超验”视角，更有别于实证主义的内在视角，也同时区别于主流社会科学的经验视角。可以将其称为社会理论或者“社会?法理论”的进路，但是因为它讨论的依然是法哲学领域最重要的问题，所以从广义上讲也是重要的法哲学论述。与塔玛纳哈（Brian Z. Tamanaha）教授在《法理学的第三支柱：社会?法律理论》一文中讨论的内容相似，本文也希望从社会理论出发来讨论法律的规范性来源问题，将这种“社会?法律理论”的研究进路整合进广义的法哲学研究中。
此处有必要在不同语境之中澄清和限定一下“规范性”或者“规范”一词的含义。一些传统法哲学流派，要么主张社会学是研究纯粹实然问题的学科，无法处理应然领域的法律规范性问题；要么认为法律规范与社会规范是两种截然不同的规范，彼此没有办法相互影响和转化。第一类看法实际上是法学家们对社会学或者法社会学的一种常见误解。现代社会学虽然不能说主流的研究都跟规范性问题有关，但至少有相当一部分研究都有规范性指向，尤其是欧陆传统的社会学和法社会学研究，这也更接近社会学这个学科在诞生初期的关怀和旨趣。而对于第二类看法，即认为社会规范与法律规范没法通约的观点，这主要还是来自法律实证主义思潮所带来的结构性影响。
因此，不同于以凯尔森为代表的法律实证主义对“规范”概念的限定，本文倾向于从最一般和原初的意义上去理解这一概念。它更接近于前述自然法观念中的“正当性”命题。这样社会学或者社会理论中经常被讨论的“规范性”概念也可以被统辖其中。因为从最一般的角度讲，哲学意义上的“规范性”指的就是各种涉及“应该”的现象。它体现为“要求”和“指引”，甚至可能具有某种程度的强制性。在具体情境下，社会上又分别存在着法律规范、道德规范、技术规范等规范分支现象。这些规范“不只是在描述我们实际调节行为的方式，它们还向我们提出了要求，它们能够命令我们、强迫我们，或者建议我们、引导我们。”自康德提出“实践理性”命题以来，规范性就是哲学研究的重要主题，只是在当代实证主义法哲学中它才被赋予了一个相对特殊的含义。规范性问题指向“做什么才是对的”这一命题，因此它必然与“价值”“正义”“真理”“应然”等概念相通。作为哲学的重要分支，法哲学一直以引导人们在法律实践中“如何行事”为核心诉求，因此规范或者规范性问题就是不同法哲学流派都必须面对的主题。本文认为，重述哈贝马斯与福柯两位社会理论大师之间的对话，非常有助于我们对这一“永恒”而重大的问题提出新思考。
作为20世纪西方世界最具知名度的两位思想大师，哈贝马斯与福柯的理论一直在包括法学在内的人文社科各领域发挥着巨大的影响力。其学术争议与对话也被冠以“批判理论与谱系学之争”“二十世纪德法哲学之争”“ 现代与后现代的论争”等宏大称谓，在思想史上占据重要位置。两位有关现代社会的研究彼此间有很大相关性，讨论的主题彼此交叉，甚至共用一些核心概念，但是他们对于这些概念的理解和释义却相去甚远。这些概念差异直接构成了他们思想分歧的主要部分，同时也决定了二者在面对法之规范性的基础与来源问题时，给出了近乎截然相反的答案。或许在法律实证主义者看来，作为社会理论家，他们的思想对于法律规范性问题的影响还仅仅停留在“外部视角”。但即便如此，就像自然法理论中不同的流派之间也有显著差异一样，不同的社会理论对法律规范性问题的理解当然也不尽相同。深入探究这一差异性，非常有助于呈现社会理论参与法哲学研究的潜能，换句话说，有助于拓展法哲学的边界，从有别于自然法和实证主义的“社会?法律理论”视角，来重新思考法律的本体论问题。
西方学界对哈贝马斯与福柯之争的讨论持续了多年，并且多将其与规范性的基础和来源问题联系起来。例如马修·金（Matthew King）认为哈贝马斯与福柯在“规范性基础”问题上不但不相互矛盾，还有互补性。而中文学术界对于“哈贝马斯与福柯之争”的关注度并没有西方那样热烈，主要集中于文艺理论等领域。例如汪民安教授认为哈贝马斯与福柯的争议主要表现为“交往理性”观与权力观的差异。近年来，中国的法哲学研究者们也注意到了哈贝马斯及其代表的法兰克福学派在“法之规范性的基础”问题上的贡献，并开展了卓有成效的研究。在既有关于中国法治实践的探索中，哈贝马斯和福柯的理论也都是使用率极高的理论框架。但是目前也很少有研究能够从法哲学的角度对二者的理论进行系统的比较分析，并追溯其终极意义，这不能不说是一种遗憾。将这一争论放置于法哲学的视域中进行梳理，也有助于我们厘清一些现代法治的基本概念。并且，对这些概念的深入分析必然会导向对法之规范性本源的终极追问。
事实上，哈贝马斯与福柯之间并没有太多的直接对话。哈贝马斯曾在自己晚近的重要著作《现代性的哲学话语》一书中专门开辟两章用于讨论福柯的思想，其核心批判即在于后者的理论缺乏一致的规范性基础。这本书出版之时福柯已经过世，他的一些追随者们曾代替他做出过一些回应，也有中国研究者基于此认为哈贝马斯在法哲学立场上对福柯有重大误解。但本文认为，这些既有研究并没有深刻揭示他们之间的争议对法哲学研究的意义。本文也将立足于他们各自的文本，首先从他们对于现代性危机的诊断入手，进而导出二人在各种概念上的认识分歧，尤其是围绕“理性”“主体”“权力”“话语”“民主”“法律”等核心概念的不同解读，最终希望达成将二者的思想在“法之规范性基础”问题上进行比较分析，并能够对中国今天的法律理论构建问题有所反思。
对现代社会合法化危机的不同诊断
（一）理性观念的批判与重构
理性化是现代社会的标志，但在哈贝马斯所代表的社会批判理论传统看来，现代资本主义社会中“工具理性”的泛滥化却导致了某种“合法化危机”。工具理性的概念来自韦伯，用以描述现代社会的本质特征。它以主体的利益最大化为诉求，把目的的合理性问题简化为解决问题的方法和手段的合理性问题。由于这种机制的简单化和功利化，金钱和权力就成为了资本主义社会中最重要的力量。“策略”取代了“意义”成为了生活世界的目标，其后果便是“意义的普遍丧失”，具体则表现为现代资本主义社会的“合法化危机”。这种危机在法学层面表现为法律的正当性（Legitimacy）与合法律性（Legality）相分离。因为这种状态下的法律制度有一个根本性的悖论——“通过合法律性而确定合法性”。这样法律的规范性与正当性就只能来自它自身，从而失去了社会根基，成为空中楼阁。法学家对这种现象有着不同的解读，法律实证主义者把这种现象作为一个既成事实去遵守，认为它是现代法律的本质特征；而自然法学者或者法律现实主义者却认为这是一个必须克服的问题。“哈贝马斯像前者一样认为‘通过合法律性而获得合法性’是一个事实，但同时像后者一样认为这个事实也是一个问题，应该作为研究和重构的起点。”
哈贝马斯尽管批评现代资本主义社会工具理性的泛滥，但他仍然是理性观念的捍卫者。他在《交往行动理论》的开篇就写道：“信念与行动的理性问题一直是哲学的主题，我们可以说，哲学思维本身便产生于对体现于认识、言说和行为中的理性的反思，理性是哲学的根本问题。”而传统的工具理性观念，在他看来，过于强调人类行为中“经济生产和劳动”的一面。他认为，自启蒙时代以来，人类的行为中就还包含着另外一种理性概念的潜力，那就是蕴含在人类言语当中，以沟通交往为媒介，进而达到互相理解的理性思维方式。哈贝马斯称之为“交往理性”（Communicative Rationality）。他认为，以交往理性作为工具理性的补充与修正，即可捍卫康德以来的现代理性观念，这是拯救现代社会合法化危机、重建其规范性基础的唯一途径。
自康德以来的现代哲学传统中，与理性成对出现的“主体”（Subject）也是一个重要概念。它意味着作为个体的“人”成为了世界的核心和被关注的焦点。但哈贝马斯认为主体的概念也需要进行修正。传统的主体观念立足于“主?客”二元对立的预设，而在社会实践层面却未必绝对如此。在现代社会的现实生活中，任何作为主体的个人都不能单独存在，他（她）必须在与其他主体的交往中才能找到自身的位置。因此，哈贝马斯提倡的交往理性与传统的工具理性所对应的主体观是不同的。如果说后者总是跟作为“大写的人”的单个主体概念相联系，那么交往理性的主体观对应的则是人与人之间共通的那个部分，也就是当代哲学中常常提到的“主体间性”。立足于主体间性的交往理性可以摆脱传统“单向度”理性观念所带来的问题，把现代社会的合法性建立在彼此同意的正当性基础之上。主体间性与交往理性都是哈贝马斯对现代社会主体与理性概念的拓展与修补。他认为现代性是一项“未竟的事业”，需要人们从其自身寻找改良的方案。基于这种修正的现代主义立场之上，他对福柯所代表的“后现代主义”必然抱持一种批判态度。
（二）“人之死”与主体的消退
哈贝马斯对现代社会的这种批判，在福柯看来大体上也是认同的。他也认为现代社会处在一种危机之中，需要彻底的批判。他读过法兰克福学派的著作之后曾说：“实际上，法兰克福学派那时候已经打开了通道。两种极其相似的思想没有相互渗透，这非常奇怪，也许就是因为他们太相似了。”而法兰克福学派第三代的核心思想家霍耐特（Axel Honneth）在总结批判理论历史的时候，曾经重点对比考察了福柯与哈贝马斯的相同点，主张两者实际上是共享了很多对现代社会的批判性前提。只是福柯在批判理论的第一阶段（解构阶段）思考得更为彻底，而哈贝马斯则把重心放在了第二阶段，即对现代性危机的规范性重建阶段。从这也可以看出两位思想家是从类似的前提出发，走向了不同的道路。
与哈贝马斯相反，福柯在面对现代社会的危机时所采取的立场并不是重建理性观念，他认为那是不切实际的理想主义，而是以其“知识考古学”和“谱系学”的方法回溯近代世界的思想史，尤其是17至19世纪的各种历史，去彻底地批判和解构“理性”和“主体”。他发现，今天被我们当作现代社会基石的观念——“主体”和“理性”——不过是近代历史实践中才被塑造出来的。甚至作为现代思想主流的“人类中心主义”都是一个很新的概念，它仅仅是18世纪末19世纪初的时候一系列复杂的历史创造。在此之前，“大写的人”其实并不存在。换言之，人类并不天然就是各种思想的核心与基础。福柯借用尼采的名句“上帝死了”，在《词语物》一书的结尾提出著名的“人死了”这一命题。意思是说，虽然在现代社会中，经过祛魅化，神的光辉不再闪耀，但是作为主体的人也没有办法完全成为一个超验性的中心角色，每一个人都是有限的、经验的，无法成为超验之主体。
福柯断言了作为认识主体的“人”之死，也意味着以“人类中心主义”为基础的现代性大厦本身就不是那么牢固。以个人权利为本位的现代法律体系，在他看来也不过是由权力塑造的“话语集合”，只是历史的、暂时的、情境的。以主体为载体的现代理性概念，在福柯看来，不过是为了压制“疯癫”而在历史情境中经过权力斗争而形成的一种意识形态。今天看似普遍化的理性精神，是以对整个现实的排斥、拒绝和抛除为代价。这种理性意识形态并不具备所谓的基础性价值，以其为核心的现代社会更是空中楼阁。而他的学术研究目标就是要展现“一种不同模式的历史观，在这种历史观中人类都是被塑造为主体的”。与哈贝马斯不同，福柯对于现代性的批判立足于一种彻底的相对主义立场。他认为现代社会当然需要被不断地批判（critique），但是这种批判不应该是基于某个单一固定的立场去评判（judge）别人，因为我们的生活中已经有了太多这种压制性的评判。真正的批判应该是“把所有的作品，一本书，一句话，一个想法带到生活中来……它不会是一个君主或红衣主教。它能承受可能的暴风雨带来的闪电”。由此可见，福柯所谓的批判只能是在具体情境中，针对具体问题有建构意义。
与哈贝马斯对理性的规范性重建不同，福柯并没有对现代社会的合法性危机给出明确的、唯一的解决方案。或者说，他的答案本身就是以回溯历史的方式打碎现代性，揭示现代性本身的梦幻，并且寻求一个多元化的世界。哈贝马斯立足于重建理性，福柯则旨在跳出理性自身。他们二人都认识到了现代性的种种问题，都对工具理性的泛滥进行了批判。对现代社会的合法性危机，福柯旨在以“解构”为基调，要通过揭示的方法来破坏以前的理论；而哈贝马斯想到的是以某种应然性的立场重建现代性，即要在现代性中找到解决自身问题的出路，通过拓展主体的内涵，为理性找到新的源泉，是一种重新“建构”的路径。这种“建构”与“解构”的对立，在他们对“权力”与“话语”关系的不同理解上体现得更为明显。
交往理性与权力话语
（一）交往理性、商谈民主与交往权力
如前文所述，为了应对现代社会的合法性危机，哈贝马斯提出了以主体间性为基础的交往理性概念，而这正是受到20世纪以来哲学“语言转向”的影响。语言转向为人文社会科学各领域都带来了颠覆性的变革，它把语言对人类的意义提高到了前所未有的高度——如海德格尔所说——“语言是存在的家园”。早在1967年，哈贝马斯在《社会科学的逻辑》中就有这样经典的表述：“语言作为一张网还没有得到完全的理解，主体就悬挂在这张网上，由此才形成主体与主体的关系。”在他看来，语言是连接主体的最重要途径，甚至是人类社会最基本的纽带，有了语言，人类社会才得以存在。哈贝马斯对人类语言中蕴含的理性沟通能力的普遍性的坚持和强调，发展成为其普遍语用学（Universal Pragmatics）的主张。
哈贝马斯认为，人类言语行为中蕴含的理性潜能，某种程度上要比生产劳动所对应的理性思维方式更为重要。如果按照以生产劳动为表现形式的工具理性思维，每一个主体都以实现自身利益最大化为目标，那么人与人之间、集体与集体之间基于各自利益的冲突就不可避免；相反，如果人人都以言语作为工具，并共享一些价值和思维方式，那么最终可以通过言语沟通达成共识。“普遍语用学的目的就是确认并重建一种普遍的、（相互）理解的可能情境。”这一相互理解的共识不以任何一方主体为依归，而是经过各方主体理解并同意的、立足于“主体间性”的共识。哈贝马斯认为只有不断强调交往理性的作用，并以此代替工具理性思维，才能阻止生活世界的殖民化；而现代社会之“合法律性”也应当立足于以交往理性为根基的“正当性”之上，以“商谈民主”的方式形成两者的统一，为现代法律寻找到规范性根基，才能实现医治其合法化危机的目的。
当然，哈贝马斯的这种设想难免会被诘难过于理想化，他自己也深知这一点。因此，他一方面为实现交往理性的商谈民主设置了一个理想的言谈情境，主要包括：参与讨论的机会是开放和平等的，内容是自由的；商谈不会受到权力或者外界因素的干扰，沟通在无强迫性压力的环境下进行，每个人都有表达自己真实想法的自由；在前两点基础上，每一位参与者必须保持一种开放和理性的态度，必须对其他人的观点给予足够的尊重与反思，在充分回应他人观点基础上才能展开自己新的论述。另一方面，他也主张交往理性是一种集合式的实践理性观，“经验的、技术的、慎思的、伦理的、道德的、法律的理由”都会包含其中，都可以是“理性的商谈”的重要组成部分。
在这里，哈贝马斯用以表示“商谈”“协商”含义的正是“Discourse/Diskus”一词。这个词同样出现在《在事实与规范之间》一书的德文版和英文版的副标题中——“关于法律和民主法治国的商谈理论”。但在该书的法文译本中，这一词语被替换成了指示更为明确的“discussion”，意为“讨论”“商谈”。可见，对他来说，“话语”的理想化的形态就是“商谈”。哈贝马斯希望将这一概念赋予一个规范性的内涵，而不仅仅是描述性的，它与交往理性的规范性和理想性相对应。由此我们可以总结如下：“理性”“话语”以及“商谈民主”这几个概念在哈贝马斯的理论中都被赋予了一种规范性、应然性的意味。经过拓展的理性观念（交往理性）是医治现代性危机的不二法门，而理想型的“话语”是交往理性的载体，也是实现它的途径。这种理想性、应然性与规范性正是哈贝马斯法哲学理论的特点所在。
被哈贝马斯赋予理想性和规范性内涵的还包括“权力”这个概念。他主要从两个方面论及权力问题。一方面，对于人们日常实践中存在的权力（不平等）关系，在哈贝马斯看来，是破坏理想言谈情境的重要因素，因此是消极的，应当尽量排除。而另一方面，当他谈及具有正面意义的权力的时候，则是在规范的、理想化的意义上主张：只有通过经由理性商谈，建立在交往理性基础之上的“交往权力”才是生产规范性价值的源泉。他曾说：“权力的最基本现象不是他者意愿的工具化，而是在以达成共识为指向的交往中形成共同意愿的过程。”并且“这种交往权力只有在未转型的公共领域里才能被发展出来；它只有在未扭曲的交往基础上的未被破坏的主体间性架构中才可能存在”。而“所有的政治权力（都必须）来自公民的交往权力。”这些话很好地描述了哈贝马斯对交往权力的理想化定位。在他看来，交往权力的生产程序有必要以法律制度的形式固定下来。故而，法律一方面承担了确保交往权力得以实现的程序保障功能，另一方面，正当性的法律本身也必须是理想状态下交往权力的产物。对于“话语”“权力”等概念的不同理解，构成了哈贝马斯与福柯分歧的关键节点。
（二）话语与权力
同样是受到语言转向的深刻影响，福柯却是在另外一个角度理解“话语”概念。作为一个现实主义和情境主义者，他没有对话语赋予任何规范性、理想性的含义，而是如他自己所言，是在一个“客观的”描述性意义上来对其进行定义。在福柯的理论中，话语是一个内涵和外延都很丰富的概念，与“知识”几乎是同时而交替出现。概括来讲，“话语”可以被定义为根据某些分析标准而被我们确认为属于同一系统的陈述群。被称为话语的陈述群至少具备如下特征：第一，它是由一些已经实际上被说出来的话或者陈述构成的；第二，它在结构上是由一群陈述而不是单个的陈述构成的；第三，它在外延上甚至要大于我们通常所说的学科；最后一点，也是它区别于哈贝马斯的“话语”的概念的关键：一般来说，它往往是单向的意识形态输出或者压迫，而不是双向的对话或者共识。
在福柯的作品里，“话语”与权力是又一对核心概念。与哈贝马斯不同，福柯认为没有权力（不平等）关系的话语“只能是一种抽象”，现实中并不存在完全平等的话语关系。他曾指出，话语的重要作用必然使社会中人都对它产生焦虑和恐惧，这也正是因为话语背后的权力因素使然——“当感到这种话语活动（不管它看上去似乎是多么单调、灰暗）的背后存在着可直接想象到的权力和危险时的焦虑；当怀疑到那些言辞虽然由于长期使用而失去了一些棱角，但在他们的后面却有许多的斗争、凯旋、伤害、统治和奴役时的焦虑。”这种对话语的焦虑促使所有人都意识到必须对话语进行控制，使话语的生产、流通和分配必须在特定的秩序下进行，即所谓“话语的秩序”。
在福柯建立起来的理论体系里，权力是一个比话语、主体或者知识更为核心的概念。因为在他看来，这些其他观念都不是先验的、永恒的，其背后都是权力。甚至可以说权力才是一切的“源泉”。权力不但可以塑造各种意识形态的话语、知识，在福柯看来，它甚至塑造了作为现代社会之基础的主体，换言之，“权力创造了人”。福柯说：“他（主体）是一个受人瞩目的领域，谁知道它，谁就承担起权力约束的责任；他让他们（权力）不由自主地在自己身上玩耍；他在自己身上刻下了他同时扮演这两种角色的权力关系；他成为自己服从（subjection）的原则。”可见，在福柯所谓现代社会“主体化”（Subjectification）的过程中，其核心要素也正是权力。
马克思以来的现代社会理论一般认为权力是一种宏观现象，存在于阶级斗争等形式中。福柯进一步发展了这种理论，认为过往的学术分析都忽视（至少是简化）了权力。他将权力分为两种形式：法律形式和战争形式。前者将权力视为以法律、制度和禁令等形式存在的实体，是有形的权力，具有压制性特征；而后者认为权力是相互的，权力关系是连续的、互惠的、相互转换的，是更值得被关注的权力形式。福柯进一步认为，多数权力运行在一个没有规则、没有主体的过程中，反过来它却不断地形塑着主体。他曾在《性史》中论述权力的属性及其与国家法之间的关系：“在权力语境下的分析不能假定国家主权、法律形式或统治的整体统一性是一开始就有的；相反，这些只是权力的终端形式。……权力作为容纳它们得以生效的各种战略框架，这些战略框架的总体设计或制度结晶体现为国家机构、法律的制定和各种社会霸权。”
总之，“权力关系是现代社会生产机制的组成部分，并与社会本身的集体实体的活动进程相联系”。权力关系被视为社会运行和发展的基本机制。一旦权力关系发生变化，社会结构也会随之变化，新的社会结构也会产生新的权力关系。因此，权力是具有（再）生产性的。在现代社会，权力关系不再是单向的“压迫?反抗”关系，后者更多地被福柯称为“暴力”。权力甚至可以循环往复地生产各种制度、法律、社会结构，并被它们所影响。相应地，福柯认为，权力也是微观的、无处不在的，微观的、不定向的、具有生产属性的权力是社会的基本构成和深层机制。这是福柯的核心论断。
福柯的法律观也建立在这种权力理论基础之上。一方面，他主张现代社会的法律不过是被权力塑造的、伪装成“真理”的一种话语。另一方面，他也着重强调了，作为最重要刑罚方式的现代监狱制度的诞生，正是这种权力运作方式的完美再现。在《规训与惩罚》一书中，福柯讨论了边沁在19世纪提出的“全景敞视主义”的圆形监狱，并进一步将其扩展为现代社会的一个缩影。“全景敞视”的目的就为了是保证微观权力的运行。现代社会的方方面面都体现了权力的这种规训作用，而这种规训作用又表现为这样“一种功能机制，它必须通过使权力更轻、更迅速、更有效来改进权力的运行，是对未来社会的一种微妙的强制设计”。他还观察到，现代社会的兵营、医院、工厂、学校等，都或多或少地具有这种监狱的特点。在这里，我们很容易发现福柯对现代社会权力运行机制的某种批判。但正如他所说，只有新的权力的出现才能打破现有的权力体系。“哪里有权力，哪里就有反抗，然而，或者说因此，反抗从来都不是外在于权力的”，反抗只是不断更新的权力形式。这也说明了他对于现代社会规范性基础的某种“流动式”认知。
综上所述，哈贝马斯与福柯之间的争议节点表现为对“话语”“权力”等概念的不同理解。哈贝马斯总是倾向于从规范性、理想性的立场上对这些概念赋予涵义；而福柯则认为，自己的工作是以一种现实主义的立场，深刻揭示这些现代社会基础性概念的本来面目。与哈贝马斯相比，福柯从未考虑过权力的合理性和逻辑一致性等问题。二人在资本主义社会背景下对权力的批判有一些相似之处。但福柯以权力关系理论作为分析现代社会的根本机制，正是哈贝马斯所反对的。福柯关注的是对权力运行的谱系性描述和揭示，而哈贝马斯关注的是建立一种有关权力和话语的规范性政治?法律理论。哈贝马斯的理论建立在对人类理性沟通能力的承认与期待之上，福柯对此亦予以坚决反对。
两种法之规范性社会基础的比较
在哈贝马斯与福柯关于诸多概念的分歧中，我们注意到，前者的思想充满了各种理想性、规范性的建构，他自己也不否认这一点；而后者的理论似乎是用一种“过分”现实主义的视角，用实践中无所不在的权力关系，去解构各种规范性建构。如前文所述，哈贝马斯对福柯最猛烈的批评也在于认为他的各种结论过于武断，不具备一致的“规范性基础”。于是，“规范性”或“规范性基础”似乎成为了二者争议中的关键概念。并且，依然如前文导言所述，“规范性的基础和来源”也是当代法哲学中最核心的问题。那么，如何理解二人对于规范性基础问题的不同认识，就成为了从法哲学角度思考哈贝马斯与福柯之争的关键进路。
哈贝马斯对福柯的批判较为明确和直接：“谱系学的历史研究处理了这样一个目标领域，在其中，权力理论把纠缠于生活世界背景中的所有交往行动的轨迹都抹去了”，他由此认为福柯的各种政治论断都是“专断的、偏见式的批判，并不能给出一个规范性的基础”。在他看来，福柯的各种分析之间缺乏能够将其贯穿起来的一致性立场，因而陷入了“无可避免的相对主义”，变成了一种“隐藏了规范的”分析和论断。有代表福柯的回应者认为哈贝马斯“规范性基础”只是他自己的修辞手法，福柯所做的仅仅是揭示现实中的各种权力关系，并不主张任何应然性的立场，因而哈贝马斯的批判是“准确而无意义的”。我们接下来可以分别对两者的此一立场进行详述。
（一）哈贝马斯论可普遍化的道德程序原则作为规范性基础
现代社会法之规范性究竟（应该）来自哪里？哈贝马斯的答案较为明确。他在交往理性观基础上发展出一套较为严密的法哲学思想，也就是一种通常被称为程序主义法律观的理论。他认为，现代社会法之正当性必须来自交往理性基础上的商谈民主，并为此设定了程序性的、价值无涉的前提。除了前述“理想言谈情境”原则以外，晚近的哈贝马斯还专门概括了两个重要原则：首先是“普遍化原则”，“所有受影响的人都可以接受其后果和副作用，可以预期其普遍遵守将使每个人的利益得到满足（并且，与已知的其他可能的规制相比，这些后果是更可取的）”（简称为“U”）；其次是“商谈原则”，“仅当那些得到或能够得到所有受影响的，且有能力作为实践商谈的参与者的同意的规范，才能要求成为有效的”（简称为“D”）。这两个原则是最为底层性的，当它们同时被满足的时候，有效的规范就会被生产出来，正当性的法律的形成就有了保障。这些原则（尤其是作为基础的U原则）之所以被哈贝马斯认为是普遍的、最基本的、不变的，也归因于他对于蕴含在人类语言中的交往理性能力的充分相信和坚持，来自其普遍语用学主张。
哈贝马斯认为，商谈民主的程序原则在伦理（ethics）或者价值层面并未主张任何额外的规范性内容，而仅仅是道德（moral）上的原则。他对于道德原则的普遍性主张，某种程度上说，类似于康德。但是他却是在另外一个角度对其给予证成：所有可以说话、具备语言理性能力的人们都可共享这些道德程序原则。换言之，以可普遍化的语用学为核心的程序原则为社会、政治和法律理论仅仅提供了“非基础性的普遍主义”。他的这一理论由此也可以被理解为一种区别于本质主义的“建构的普遍主义”，或者“对话普遍主义”。在这个底层普遍性原则不变的基础上，其上层的伦理规范、法律规范的内容都是可变的，也应该随着情境的变化而变化。这一观点除了说明商谈民主程序原则基础上的法律可变更性以外，似乎还带来了一定的吊诡——哈贝马斯是如何区分“伦理”与“道德”的？他这样区分的目的又是什么？
这一区分主要在于：哈贝马斯认为道德主要包含有关正义的程序或者形式问题，可以获得普遍的、唯一的答案；而伦理关注的是关于“好”的实体问题，因此答案只能是相对的。道德问题在哈贝马斯看来是最底层的、具有普遍性的东西。它通过一定程序的“自我指涉性”，比如平等协商，可以推导出伦理问题的答案。这样，伦理价值问题的解决又可以被某种形式回溯到道德问题。对哈贝马斯来说，底层的“规范性基础”一定是在道德意义上说的，而非伦理意义上。他自己也强调，所谓“商谈伦理学”（discourse ethics）是别人对他理论的称谓，而更恰当的说法应该是“商谈道德理论”（discourse morality），是一种底层的道德程序主义的主张。他承认伦理和法律规范的可变性，因为法律是道德规范性基础的上层建筑，只要符合商谈民主的道德程序原则就是可变的。但是在法律规范性基础的最底层，是普遍性的道德程序原则，这是不可改变的“最坚硬”的部分。
对于哈贝马斯的这种观点，有人认为他的“道德?伦理”划分非常有说服力，也真正找到了那些具有普遍意义的底层规范。这种底层的普遍性规范来自他所主张的普遍语用学立场，这与他从人类语言行动当中发掘的交往理性观一以贯之。而有学者则认为哈贝马斯的商谈伦理学看似是去本质化的、纯粹程序主义的，但事实上它依然没有摆脱启蒙意义上对先验的主体和理性的规范性要求。还有人认为他所提出的道德程序原则依然根植于一种“西方理性主义”的立场。这种普遍语用学在不同的文化背景下、不同的认知结构中，不见得会那么“普遍”，所以它依然承载了一定的伦理方面的规范性内容。本文对此不做过多讨论，只是试图展示哈贝马斯法律规范性理论的各个方面，以期在对比中呈现与福柯观点的异同。
（二）福柯对现代社会中法之规范性基础的“流动性”认知
福柯对规范性基础的回答则看似有些模糊。他很少使用“规范性”或者“规范”这样的概念。福柯经常提及的是“正常的”（normal）。法语中这一词汇除了“正常的”意思之外，还有“标准的”“模范的”“师范的”等含义，与“规范的”概念比较近似。但与哈贝马斯相反，这一概念在福柯的理论中通常带有否定和负面的色彩，它意味着对于“非正常”的排挤和压迫。比如“理性”作为一个主流的、被归类为“正常的”话语/知识，就是建立在对“疯癫”等话语/知识的挤压基础上才得以确立。所以，与哈贝马斯不同，福柯绝对不会把人类的理性交往能力视为社会正义之规范性的源泉。
实际上，通过前文的种种分析，我们已经可以清楚地总结出福柯的一个基本立场——他是一个“去本质化”的情境主义者。在他眼里应该不存在恒定不变的、“硬核”的规范性基础。福柯在一次访谈中他曾如此总结自己的工作：“确实，大多数情况下，我都是根据当时具体的情况，根据外部的要求以及各种情境来展开研究的。我对法律的底层究竟有什么不感兴趣。如果在我的工作中确实有一定的一致性，那么这个一致性也更应该是与我们所有人都身处其中的场景相关联，而不是与某个根本性的直觉或者某个系统性的思想相关。”可见福柯有意避免跟任何形式的普遍主义（尤其是法律背后的规范性基础）相联系。
与“规范”的概念类似，福柯也曾经细致描述过“真理”的含义，并且将其与现代社会的法律现象相联系。在他看来，真理当然也不是永恒的，也是被权力塑造的一种话语类型而已。他说“我们不得不用权力来制造真理，这种力量反过来又需要真理才能发挥作用：……在另一种意义上，我们也受制于真理，因为是真理决定了律法的样态：至少在一定程度上，是有关真理的话语决定了法律；它传递并推进了权力的影响力。”这说明在福柯看来，法律的背后并不存在绝对坚实牢靠的真理，他们不过是一种权力塑造的话语，因而也是流动的、暂时的、情境的。而他眼中，现代社会法律的规范性基础必然也是情境的、相对的、变化的。那些微观的、可变的、暂时的权力关系才是法律规范性的源泉，它们以制造真理话语的方式来生产法律，进而引导或者决定了人们的行为。
（三）在法之规范性基础问题上的比较与总结
我们可以做个阶段性总结。比较哈贝马斯与福柯关于法律规范性基础的观点，哈贝马斯主张法律的可变性，只要符合作为一种道德原则的商谈程序；而福柯则强调法律背后规范性基础（真理话语）的彻底相对性。正是因为看到了在“可变性”问题上的近似立场，所以马修·金主张他们两者有关规范性的观点并不互相抵触。金认为，福柯的非普遍主义谱系学分析与哈贝马斯的普遍主义研究，分属于两个领域——“伦理”与“道德”（就像哈贝马斯的区分一样）。福柯仅仅是在哈贝马斯所谓的伦理层面来讨论问题，他的讨论非常符合哈贝马斯商谈理论对于可变性的要求，并且没有触及道德层面，因而跟哈贝马斯的观点并不矛盾且一定程度上互补。这一观点很有启发。
经过梳理分析，本文认为，面对法律规范性的终极基础问题，哈贝马斯与福柯的主张既有相似性也有本质上的差别。无论是哈贝马斯还是福柯，都认为现实中的法律规范要根据社会情势不断变化。只是前者认为这种变化是“应该”的正面的变化，而后者则认为这种变化是一种现实主义的规范“流动性”，无所谓正面或者负面。如果仅仅粗糙地将他们归纳法律的“外部视角”，那么这一争议的重要法哲学意义就很难显现。两者的最核心差别，在于哈贝马斯强调底层规范的一致性和可普遍性，而福柯却是一个彻底的相对主义者。一直以来，哈贝马斯虽然也反对各种形式的本质主义，但是这并不意味着他也持相对主义立场。在他建构自己的规范性理论的过程中，引入了一种接近康德理论的普遍性观念，也就是交往理性的概念。如前所述，交往理性的普遍性来自哈贝马斯的普遍语用学主张，是一种“建构普遍主义”或者“对话普遍主义”的立场。交往理性在哈贝马斯的理论中，是类似于康德所说的“理性的事实”一样的“硬存在”；它“在哈贝马斯的批判理论中所起的作用，相当于‘实践理性’的概念在康德的先验哲学中所起的作用”，都是基础且普遍的。
马修·金认为哈贝马斯与福柯可以互补，只是站在哈贝马斯本人对“道德”和“伦理”的划分这一立场之上。这一方面是因为他没有注意到哈贝马斯这种划分本身的可质疑性，另一方面也在于他没意识到福柯思想中彻底的相对主义。比如福柯解构了“主体”这一基础概念，也主张话语的本质是权力运行而非相互理解，这些对于哈贝马斯来说肯定无法接受。与福柯相比，哈贝马斯理论中的交往理性显得非常“坚硬”且普遍。总之，如果说哈贝马斯继承了康德法哲学的普遍主义立场，强调一致性；那么福柯就可以被视为一名情境主义者，他更在乎特殊性的意义。二人在“法之规范性基础”问题上的差别，说到底，是普遍主义与情境主义的差别。
迈向综合视角的社会?法律理论
过往的法哲学研究虽然对于哈贝马斯的理论讨论较多，但对福柯的思想则有意无意地忽略，对二人之间的争论也没能给予足够关注。这主要是因为主流的法哲学（以实证主义各派为代表）尚未将视线聚焦于作为“外部视角”的社会，也就没有注意到不同社会理论之间的论争对“法之规范性基础”问题的创造性启发。本文在一个广义的法哲学语境下（包含社会理论）对哈贝马斯与福柯之间的分歧、争议进行了全面的考察，构建了一个交往理性观与情境主义之间的虚拟对话。他们二人都不像法律实证主义者（以凯尔森为代表）那样认为法律的规范性是一个“内生”问题，且都倾向于将规范性问题放置在更为宏大的社会理论中加以理解。但是正是出于对“现代社会的本质为何”这一根本问题的不同认识，催生了对法律规范性来源问题的不同回答。根据以上的分析和研究，我们可以对现代法哲学中的“规范性的基础”问题重新进行一些反思。
一方面，绝大多数法哲学理论都在其规范性来源问题上主张普遍性和一致性（这也是为什么福柯的理论通常不被看作是法哲学观念）。但是实践中的法律却不是如此理想和融贯，它必须面对现实世界的多元化和流动性。如福柯所揭示的，现代社会的根基并不是那么均质而稳固，到处存在着差异和不平等的权力关系。因此，某种主张本质主义和普遍性的法律理论如果设置了过高的伦理要求，在共识没有办法达成的情况下，那么法治就会变成一部分人对另一部分人的意识形态宰制。这是法治最不应该有的状态。换言之，法律较好的状态应该是社会的底线，而非社会建构的目标。哈贝马斯主张将道德和伦理进行区分，依据普遍道德来构建法之规范性基础，其意义指向即在于此。
作为底线的法律必须是立足于普遍共识的“低”要求。在社会理论领域，这种“低”的普遍性即意味着“薄”社会中的普遍性，一些主流社会理论学说也将其称为“祛除同一性的普遍性”。而在法哲学领域，这种观点通常也被看作是“一种‘薄’的法治观”。同样地，现代社会的主流法哲学理论一般也都主张比较“薄”的规范性基础，也就是尽可能地依循“人类本性”去构建普遍原则。可见，法哲学与社会理论在这一点上是完全相通的。哈贝马斯的理论恰恰具备这样的特点，它通常被理解为仅仅设置了较“薄”的普遍性假设，甚至被称为“去形而上学化的”（nonmetaphysical）规范性，意思是不诉诸其他的有效性来源或者伦理要求，而仅仅主张一些基本的、简单的道德程序。因此，本文将“薄”且“（建构地）普遍”的规范性基础，看作是哈贝马斯的社会理论对法哲学的最重要贡献。
另一方面，在“薄且普遍”的规范性基础之上，我们还应该注意复杂的、流动的社会实践对法之正义观的构建意义。通过研习福柯的社会理论可知，法哲学理论的建构不能只依循“传统套路”，仅仅在一个人性假设基础上展开逻辑演绎，这依然是将法律的规范性放置于“真空”的一种做法。今天的法哲学还应该兼顾到以福柯为代表的“后现代”社会理论的冲击。法哲学如果要在“后形而上学”时代打造完整的规范性链条，那就必须跟现实的法律实践相互呼应并相互影响，也必须通过某种路径将这种流动的、暂时的社会规范性整合进来，与其“薄且普遍”的规范性根基产生交错与互构。简言之，在充满不确定的现代社会，法哲学所面临的任务就在于如何让普遍主义与情境主义共存且融会。
这其实也是现代社会理论最为关注的问题——如图海纳（Alan Touraine）所言，“我们能否带着差异共同生存”是现代社会必须回答的。而如果要从社会理论的视角给法哲学研究提出建议，那应该就是拓展自己的认识论和方法论，更多地吸收现代社会科学的视野和方法，总结社会实践的规律，让暂时的、流动的社会规范性可以跟“薄且普遍”的规范性产生对话。从这个意义上说，无论是经验实证路径的法社会学，还是理论面向的法社会学研究，都应该成为法哲学研究的重要补充。虽然法社会学研究的知识生产不如自然法和法律实证主义所依据的基础那么稳定，但它以自己独特的路径向法律系统不断传递着来自社会实践、多样且复杂的规范性。因此，本文主张法社会学是使得法律系统在规范性来源问题上维持“认知开放性”的必不可少的研究范式。
当然，这不意味要以“存在即合理”的立场去证成所有实践做法，更不意味着社会实践中暂时的、流动的规范性可以完全取代“薄且普遍”的规范性基础而独立成就某种体系性的法哲学。试想，如果现代社会完全如福柯所阐释的，作为法律规范性基础的“真理”彻底相对且无根基，那么我们就会陷入到“虚无主义”的陷阱之中。实践中，这种虚无主义刻意忽略了福柯理论中批判属性的一面，而只强调它的描述性质。它祛除了法律的一致性和可预测性，最大的危害是让法律作为保障社会有序运转的基石作用没法发挥。所以在承认社会构建的来源和实践的多元化前提下，我们还需要保留某些最基本的一致性作为法律系统的基础，避免现代社会的结构性坍塌。
综合以上的论述，本文主张一种综合视角的“社会?法律理论”建构进路，并把它看作是广义上法哲学研究不可或缺的方面。这种进路必须既照顾到作为底线的规范性基础的可普遍性和一致性，也注意到多元化的社会实践作为规范性来源的重要方面。它应该是在某种“薄”规范性基础上的比较开放的体系，同时兼顾哈贝马斯所坚持的现代性的本质意义，和福柯所揭示的动态的权力实践所带来的各种冲击。因此，综合视角的“社会?法律理论”建构，其方法论也必须是多元的。它一方面要像传统法哲学那样，在一个“薄”的基本人性假设基础上展开逻辑推理，这样可以确保法律体系的融贯和一致；另一方面也要借鉴社会科学的方法，兼顾现实实践的规范构成性。一如塔玛纳哈在《一般法理学》中所提出的主张：“将那些对于法律的社会科学研究的洞见与法学理论结合起来”，从一种综合的角度来开展法哲学研究。这同样也是作为普遍主义者的哈贝马斯与作为情境主义者的福柯之间的对话，为法哲学发展带来的重要启示。
杨帆，吉林大学法学院教授，上海交通大学中国法与社会研究院兼职研究员
原文刊载于《学术月刊》2022年第12期
