宪法是现代国家的标志之一，制定宪法则是建设现代国家的起始，“制宪是一个决策过程，政治精英在这个过程中将决定新政府与政体运作规范（政治规则），以及公民权利与义务。”1近代以来，除英美国家外，多数国家制宪历程坎坷曲折，宪法命运多舛，中国概不例外。仅民国时期，除去各类宪法草案外，完成制宪程序的全国与地方性正式宪法文本就有9种之多。2就宪法寿命来说，每部全国性宪法平均仅6年有余。就制宪时间而言，最具代表性的两部《中华民国宪法》，却是历时达10年以上。3

为什么民国时期宪法寿命如此之短？而制宪时间又如此之长？长期以来，人们对与此有关的近代中国宪政失败的原因解读不一。4在笔者看来，制宪模式是关于制宪过程的制度安排，而制宪过程则是构建宪政共识的过程，“制宪的成败与否，往往取决于社会各方的共识能否达成一个公约数。”5关于制宪模式的类型，民国初年就有论者提出美国式与法国式制宪两种模式，“美之制定宪法，特设机关，不惟无改政之繁难，且籍以收统一之效果。法之制定宪法，由国会起草，盈庭聚讼，党见纷歧，亘百年而未定。”6民国时期的一些宪法学著作也作了类似划分。如清华大学法学家程树德在《宪法历史及比较研究》一书中将当时各国宪法制定类型分为3种：意大利、日本等国宪法的君主制定、法国宪法的国会制定、美国宪法的宪法会议制定。7曾任第一届国会宪法起草委员会委员的众议员吕复，同时也是民国时期的法学家，亦将民国国会制宪与法国制宪相联系，承认国会制宪“不免有偏重己身所在机关之意耳，故以法国宪法及民国十二年吾国之旧宪法观之，诚不免此弊也。”8文中民国十二年中国之旧宪法，就是指1923年《中华民国宪法》。

根据民国时期一些学者的论述，以及民国时期制宪政治的实践，笔者大体将制宪模式分为3类：法国式制宪议会、美国式制宪会议与民国式制宪国大。本文认为关注制宪模式对制宪过程的影响，可以成为观察民国时期宪政运动成败的一个新视角。

一、法国式制宪议会模式与1923年《中华民国宪法》

法国式制宪议会模式，是指宪法草案由选举产生的制宪议会成立起草委员会负责制定，经议会议决后或是直接生效，或是经公民投票通过后生效。法国第五共和国之前正式实施的13部宪法中，共有10部宪法采用此种模式。其中1791年宪法、1802年宪法（共和10年宪法）、1830年宪章、1848年宪法、1875年宪法是在议会议决后直接生效。1793年宪法（共和元年宪法）、1795年宪法（共和3年宪法）、1804年宪法（共和12年宪法）、1815年宪法（《帝国宪法补充法令》）、1946年宪法均是在议会议决后，经公民投票通过后生效。9

法国式制宪议会模式在民国的立法实践，包括1923年《中华民国宪法》、，1914年《中华民国约法》、联省自治运动中的浙江、福建省宪法，其中最具代表性的是1923年《中华民国宪法》。1911年《中华民国临时政府组织大纲》、1912《中华民国临时约法》的制宪机关因不是正式选举产生，起草与议决过程较为简单，仅是宪法生效程序相同。10

1923年《中华民国宪法》的制订历经10年，最初为1913年的《天坛宪法草案》，前者是在后者的基础上制订完成的。11根据《中华民国国会组织法》（简称《国会组织法》）与国会有关议事规则规定，民国宪法制定必须经过起草、审议与表决三个阶段。其中国会宪法起草委员会负责起草宪法，草案完成后再经过国会宪法审议会审议，最后由国会宪法会议表决通过。每个阶段都要经过议案说明、逐条议决、文字修正并交付表决的三读会程序。宪法审议会与宪法会议同时也是参众两院合会，但出席人数标准要求不同，前者是议员人数过半就可以开议，后者则需要三分之二以上的出席人数。

关于国会宪法起草委员会，《国会组织法》第20条规定：“民国宪法案之起草，由两院各于议员内，选出同数之委员行之。”121913年6月30日、7月2日，第一届民国国会参众两院各自选出正式委员30人，共60人，另外候补委员33人（参议院15人，众议院18人），共同组成国会宪法起草委员会。宪法起草委员会正式会议从7月21日开始，至10月31日会议结束宪法草案的三读，共开会33次，历时近三个半月。13

宪法起草委员会并没有完全采用秘密方式，内容也没有对外界保密。新闻界常常跟踪报道会议进行情况，包括每次会议讨论的基本内容。9月12日，国会参众两院召开联合会，决定将关于宪法中选举总统的部分先行完成。宪法起草委员会于是在9月15、16日完成《大总统选举法》草案。草案经过9月29日、30日宪法审议会审议，以及9月26日、10月1日、2日、3日、4日宪法会议三读会程序，10月4日表决通过并公布。“二次革命”失败后制宪工作继续进行。10月31日，草案最后在全场鼓掌声中全部通过。会议结束前，主席声明准备在近日整理好送交国会审议。

在宪法草案即将完成阶段，宪法起草委员会先后拒绝了总统袁世凯提出的增修《临时约法》部分条文、政府派员列席会议等要求。为阻止宪法草案提交国会正式审议，袁世凯在11月4日下令取缔国民党议员资格，国会两院议员共438人被取消议员资格，其中包括28名制宪议员。剩余议员因不足法定人数，国会与宪法起草委员会均被迫停止工作。1914年1月10日袁世凯下令取消国会残存议员职务，并非法宣布解散国会。至此，民初国会制宪活动完全失败。

1916年6月袁世凯死后，同年8月第一届国会复会，三年前被迫中断的制宪工作再次启动。9月5、8、13日国会宪法会议召开一读会，由宪法起草委员会说明旨趣。宪法草案在一读会通过后，遂交付宪法审议会审议。从9月22日至1917年1月10日，“审议会自上年九月二十二日开第一次会议始，共开会二十四次，讨论草案题目计十四大问题，八个成立，一个删去，五个无结果，尚有四大问题。审议会认为应加入宪法须提交起草委员会者一主权二查办权三地方制度四宪法保障。”141月26日至4月20日召开宪法会议二读会，开始逐条议决的程序。议决通过国会开会期、国务总理同意权、国会不信任权、总统复议权、宪法修正解释权等重要内容。最后仍然讨论无结果的一是总统解散国会权，二是省制，又称地方制度。后者更是“争执尤烈，甚至各相斗殴，并召致武人干宪。”15一直到1917年6月国会再次被非法解散，围绕省制的争执仍然没有结果。

1922年6月第一次直奉战争后，取得北京政权的直系军人以拥护第一届国会与《临时约法》为标榜，号召南北实现统一。历经磨难的第一届国会再次复会，并重新开始制宪。本次制宪又持续一年多时间。国会反直派与亲直派围绕省宪又爆发了激烈的制宪斗争，相继经历了宪法审议、停顿与草案协商、国会分裂与宪法会议中断、各派妥协与宪法完成等阶段。1923年10月4日宪法会议到会议员达到550多人，地方制度修正案通过二读。10月6日，在第201次宪法会议上，国权章“因此案与地方制度案有关联，早经各党协商而修正条文者，”16于是与第75条总统解散权等民国六年悬案全部通过二读。10月8日，第202次宪法会议召开，三读会通过宪法草案，并于10月10日国庆日正式公布。历经十年困厄的《中华民国宪法》虽然最后终于完成，但却反映出法国制宪议会模式的弊端与问题，概括而言主要有三点。

一是多方利益问题难以协调。这种模式以议会为主导，排斥其他政治利益集团参与，存在着严重的封闭性与狭隘性。其制宪结果往往流于形式与空谈，并不能被各个利益集团所接受。在民国初年，革命时代产生的第一届国会，其代表性狭隘单一，基本上只是一群中下层士绅、知识分子、职业革命家的代表。北洋军人、保守派官僚、地方军绅、资产阶级等一些举足轻重的利益集团，在国会与宪法起草委员会中几乎都没有自己的利益代表，国会以外的政治势力的利益要求在制宪过程中获得表达的机会是很小的，体现在宪法草案条文中的困难就更大了。

因此，1913年《天坛宪法草案》在处理行政与立法权力关系时，设计出一种“立法至上”的政治制度。在这种制度安排下，国会权力极大，完全不受行政、司法权力制约。特别是国会可以行使“倒阁权”，而政府却没有“解散权”。这种制度设计显然违背了权力制衡的原则。17更重要的是这种“立法至上”的政体模式，完全没有承认当时左右中国政坛的北洋集团的政治利益。在民国初年的政治格局中，北洋派无疑是力量最强大的政治集团，袁世凯政权得到军队、官僚、立宪派与商人阶层的支持。考虑到这种政治现实，让政治强人袁世凯放弃实权，甘当虚位元首的想法绝对是不切实际的。宪法草案内容与国会的执着立场终于激发北洋派与拥袁力量的强烈不满，导致民初制宪与宪政改革的失败。

二是议事程序影响立法效率。《国会组织法》第21条规定宪法会议非两院各有总议员三分二多数出席，不得开议，非出席议员四分之三多数同意，不得议决。第一届国会在1922年8月第三次启动制宪工作后，从1923年1月份以后，宪法会议因常常不足法定人数而流会，于是有国会议员提议修改《国会组织法》，以减少宪法会议出席人数的限制。1923年4月，国会将《国会组织法》条文修正为五分之三出席，三分之二以上同意。18这样，原来出席人数标准为580人以上，现在改为520人以上出席。即便如此，宪法会议仍然难以成会，1923年7月至9月底，原本每周召开3次的宪法会议，竟然一直流会44次，3个月没有结果。19

三是权力斗争干扰制宪进程。法国式制宪议会虽然声称其使命就是制宪，但是因为选举产生的制宪议会立法程序与普通议会并无二致，在实践中往往扮演制宪与立法的双重角色，容易陷入政治权力之争。1917年6月第一届国会在继续制宪时，由于卷入黎元洪与段祺瑞的府院之争，在随后的张勋复辟事变中被非法解散，制宪事业再次中断。历经10年艰辛完成的宪法，仅过一年就因第二次直奉战争直系北京政府的崩溃而被废除。30年代有学者在总结民国初年的制宪经验时指出：“每经一次政变，国会停顿好几年，宪法也随同搁浅好几年，国会受宪法之累，宪法也遭国会之殃。”民国以来宪法未成的最大原因“还是立法制宪之权，归并于同一机关。”20

关于法国式制宪议会模式的缺陷，梁启超在民国初年的看法非常有预见性。他有五个理由反对国会制宪模式。一是“起草员不宜过多，以免言庞事杂”，但是民国国会却是人数过多，两院议员将有八九百人；二是国会公开集议，不易保密；三是“宜将国中最有学识经验之人网罗于起草员中”，国会未必能够全部网罗适于编纂宪法之人；四是“宜聘请东西洋法学大家数人为顾问，以收集思广益之效”，但是国会如果聘用外人为顾问，却有失威严；五是“国会为政党剧竞之场，选举委员势不能不杂以政党之臭味，委员会成立后，政党分野亦终难消灭”。211920年代初人们已经认识到国会不宜制宪。章士钊曾撰文指出宪法不能由国会制定，而应由专家制宪。因为国会本身的权力应当是由宪法规定，由国会制宪则国会极力扩张自己的权力，不可能公正地在各权力机关之间分配权力。而且宪法事关百年大计，必须避免党见参与其间，而国会又是党派斗争的权力中心。此外，制宪工作需要丰富的政治常识经验，不是来自田间的国会议员所能胜任的。22

二、美国式制宪会议模式与1922年《湖南省宪法》

在美国式制宪会议模式中，起草宪法的制宪会议代表不是普选产生，在联邦制结构国家，是由各州议会选派代表组织制宪会议，草案完成后经过选举产生的各州宪法大会批准后生效。而在单一制结构国家，则是政府首脑任命代表组织制宪委员会，草案完成后直接通过全国公民投票后生效。

1787年美国制宪会议的55名制宪代表来自各州，不仅有国会议员、州议员，还有州长、法官、律师和军人等许多利益集团的代表。1787年制宪会议不同于一般意义上的立法会议，实质上是一种中央与地方各种政治利益集团参与制定宪法的政治会议。宪法草案制定出来后，虽然是直接交由各州人民批准，但不是交各州人民直接表决，也不是交各州议会表决，而是交由各州人民选举产生的州宪法大会表决。在当时总共13个州的情况下，规定只要9个州获得批准通过，即可成为正式宪法，产生法律效力。

法国第五共和国宪法的制订也是一种美国式制宪会议模式。1958年6月，时任法国总理的戴高乐任命司法部长米歇尔.德布雷（Michel Debré）主持宪法草案制定工作，并从最高行政法院抽调一批法律专家，组成18人的宪法起草专家委员会。宪法起草专家委员会在7月中旬完成了宪法草案文本的工作。在综合各方面意见后又经过多次讨论，于9月3日国务会议通过最终的定稿。同年9月28日全民投票表决高票通过，投票率高达85%，赞成率接近80%，创造了法国政治生活新的记录。

在民国时期，美国式制宪会议模式仅有的一次实践，是联省自治运动中《湖南省宪法》的制订。1921年1月，在湘军总司令赵恒惕的支持下，“湖南制定省自治根本法筹备处”（简称“省制宪筹备处”）成立。同年3月，湖南省政府正式聘请专家学者李剑农、王毓祥、王正廷、蒋方震、彭允彝、石陶钧、向绍辑、陈嘉勋、皮宗石、黄士衡、董维键、唐德昌、张声树等13人为省自治根本法起草委员，从3月20日开始，起草委员会在岳麓书院研拟宪法性文件，1个月内完成6种草案：《湖南省宪法草案附说明书》、《湖南省议会组织法草案》、《湖南省省议会议员选举法草案》、《湖南省省长选举法草案》、《湖南省法院编制法草案》、《湖南省县议会议员选举法草案》，其中省宪法草案成为后来正式省宪法的蓝本。各种草案完成后，4月20日起草委员会主席李剑农代表呈送“省制宪筹备处”，由该处筹备主任将宪法等草案正式公告。

依照制宪程序，第二步为宪法草案的审查程序。此项审查由各县人民选出审查委员组成审查委员会，负责审查宪法草案并提出修正案。至1921年3月20日，全省共推举审查员155人。“省制宪筹备处”于4月25日先行召开审查委员会谈话会，讨论审查规则。考虑到审查任务繁重，而正式审查时间依照规定仅有20天，于是审查会决定先行召开预备会议。5月13日预备会正式开始，一直到8月3日方才结束。8月20日召开正式审查会，至8月29日审查完毕。第三步为公民投票，依照程序只可将全案作可决与否决的投票，没有修改增删的权力。11月1日，公民投票开始，历时10天。投票结果是同意票为18158875张，否决票为575230张，省宪草案获绝大多数民众的支持通过。23这样在1922年1月1日，《湖南省宪法》正式公布施行。《湖南省宪法》的制定特色主要有两点。

一是制宪效率便于构建宪政共识。湖南省的专家制宪委员会，因人数较少，议事容易协调，立法效率较高。而且起草时采取了封闭的策略，使得草案能够迅速出台。赵恒惕也遵守自己的诺言，在省宪起草期间，没有对宪草内容及起草人员进行任何干扰。以致有人说他，省宪起草期间“未曾一至起草之地，且未曾一索阅其稿，以示大公”。24从制宪时间来看，《湖南省宪法》的完成历时近9个月，而美国宪法从1787年5月起草，到翌年6月在9个州批准后生效，也是长达13个月。25特别是与当时北京第一届国会制宪时间相比较，制宪效率之高是不言而喻的。此外，制宪学者“可以说无一不是社会的精英，既具备制宪的知识，同时又具有丰富的社会经验，对中国社会有着深刻的理解”，26所以宪法文本的质量较高，容易获得社会共识。当时多数社会舆论对此次草案的制定比较令人满意，“自省宪草案发表了以后，一般舆论，多以满意表示欢迎，可见草案甚合国民心理”。27

二是宪法合法性易于实施宪政。省宪草案经过学者制定，通过公民总投票以后，宪法就具备了合法性与正当性。正式省宪公布后，在1922年1-3月，湖南省举行了省议会选举，9月举行了省长选举，赵恒惕以压倒性高票当选湖南行宪的正式省长。“民国11年的湖南省宪，非但是联省自治运动中，第一个制定成功而被实行的省宪，也是我国破天荒出现的第一部被使用的宪法。”28“联省自治运动中，各自治省份所推行最力的是省宪的制定，所获致的唯一成果，也是省宪的制定。”29一直到1926年7月14日，迎接广东国民政府北伐的湘军将领唐生智宣布废除省宪，解散省议会，历时5年的湖南宪政才宣告结束。

当然，湖南省宪法的制订程序也存在问题与不足，主要是宪法草案在提交公民投票前，多增加了一道程序，即由各县推举审查员进行审查，并且赋予审查员有修改宪法之权。在审查过程中，各方出于利益考虑，不断提出修正案，特别是关于省议员的分配问题、省行政体制问题，使得审查会意见分歧加深，拖延3个多月也没有结果。后来在湘军援鄂战争失败，北洋大军压境的紧急情况下，才仓促地于8月29日审查完毕。“湖南省宪之得以通过审查，可以说是受湘军援鄂失败之赐，否则派系间各就利害争论到何时尚难预料。”30虽然有学者肯定审查程序的必要性，认为当时民权运动高涨，激进者要求全民制宪的情况下，要取得人民的支持，首先要取得士绅的支持。31但是审查会制度不利于宪法的通过却是一个不争的事实。正如当年美国制宪者们反对将宪法草案提交州议会表决，就是认识到草案中限制州议会权力、加强联邦权力的宪法不可能获得支持，“我们很

难指望州议会会自愿从事自杀。”32美国宪法批准程序不仅倍受反对派攻击，而且也违背当时《邦联条例》关于宪法修正必须由国会提出并经各州议会认可的规

定。显然制宪会议是为了保证宪法能够被通过而更改程序，饶开了不利于宪法通过的种种因素，“抛弃了他们现在所寄托的法律制度。”33总的来说，美国式制宪会议模式更易于实行，并达成宪法共识。所以有论者在民国初年制宪时就强调：“以事实上之便利言，舍仿美之外，无他策矣。”34

三、民国式制宪国大模式与1947年《中华民国宪法》

民国式制宪国大模式，其内容要点一是起草宪法的制宪委员会不是普选或任命产生，而是各党派协商产生。二是宪法生效的方式通过间接民意，即选举产生的全国性制宪国民大会议决生效。民国式制宪国大模式集中体现为1947年《中华民国宪法》的制订，而1931年《中华民国训政时期约法》仅是生效方式较为相似。35

1936年《国民大会组织法》第1条规定“国民大会制定宪法，及行使宪法所赋予之职权。”关于制宪国大代表的产生，依据1936年《国民大会代表选举法》规定，“国民大会代表之总额为一千二百名，依下列各款分配之：一、依区域选举方法选出者，六百六十五名；二、依职业选举方法选出者，三百八十名；三、依特种选举方法选出者，一百五十五名。”关于区域选举，该法第11条规定“由该区内各县之乡长、镇长联合推选候选人。”而且“省政府对于各选举区所推选之候选人，在呈报国民政府指定前，得签注意见。”关于职业选举，第20条规定“各省职业团体，由各该团体之机关职员推选候选人。”“各省职业团体所推选之候选人，由国民政府就中指定二倍于各该团体应出代表之名额为候选人。”关于特种选举，是指辽宁、吉林、黑龙江、热河省国民大会代表、蒙古、西藏代表、海外侨民代表、军队代表选举，特种选举不分区域与职业。36此外“中国国民党中央执行委员、中央监察委员为国民大会当然代表。”37

制宪国大代表的选举，在当时国民党控制的区域，1936年时已经将代表选出，而日本控制的东北与华北部分地区未能办理选举，“不过国民党所控制的区域，选举也等于形式，只是由县长和国民党地方党部包办而已，人民并未投票，甚至不知有这一回事。”38抗战胜利后，国内民主化呼声日趋高涨。1946年1月10日至31日，国民党8人、共产党7人、民主同盟9人、青年党5人、无党派人士9人等38位代表在重庆召开政治协商会议。国共双方与民主党派经过两旬的艰苦谈判，以制度性妥协的方式，通过了政治民主化，军队国家化具体实施步骤的五项协议。其中宪法草案决议要求国、共两党共同商议新宪草，制订各党协商的民主宪法草案；国民大会决议承认1936年所选的1200名国大代表有效，台湾东北等地新增国大代表150名，此外增选700名代表名额，以容纳中共及其他党派人士。后经过协商，在增选的700名代表中，国民党分配到220名，中共190名，民主同盟120名，青年党100名，社会贤达为70名。39

政协会议闭幕后，负责起草工作的宪法草案审议委员会成立，“即依照既有的决定，由参加政协的五方面各推五人，另公推会外专家十人组织成立，以参酌宪政期成会修正案，宪政实施协进会研究结果，及各方面所提出之意见，汇综整

理，制成五五宪草修正案，提供国民大会采纳。”405人小组由各党派各派1人，分别是王云五、王宠惠、陈启天、张君劢与周恩来。经中共代表周恩来和国民党王世杰推荐，民社党的张君劢主持起草《中华民国宪法草案》（政协宪法草案）。政协宪草版本在1946年4月底完成，后因国共纷争不断，政协宪法草案审议工作陷入停顿，“直到十一月十八、十九两日，政府再度与中国青年党、民主社会党及社会贤达两次会商，根据政协的修改原则，再加审订整理和补充，成为完整的草案。”41政协宪草定稿之后，经国民党中央、立法院议决通过后提交制宪国大。

1946年11月15日制宪国大开幕，实际到会代表除1936年民选代表及部分遴选产生的无党派代表外，另有国民党，青年党和民社党的政党代表，共计1701人。国民大会关于宪法的审议，采三读会程序。“第一读会首先由代表对草案广泛发表意见，继即交付审查，至审查报告提出讨论为止。第二读会则依据一读会之修正案，作逐条讨论通过。第三读会，则为文字之更正与整理。若非发现条文之间互有抵触，仅就全案作可否之表决。”42

11月29日，国民大会开始一读会程序。首先由各代表就草案广泛发表意见而不作决定。此项程序历时6天，有关意见及提案共有27件，依照宪草条文次序，汇合整理后，分别送交各委员会审查。关于宪法草案及各提案的审查，共设有9个委员会。第一审查委员会审查关于“前言总纲人民之权利义务及选举”；第二审查委员会审查关于“国民大会及宪法之施行修正及解释”；第三审查委员会审查关于“总统行政及立法”；第四审查委员会审查关于“司法考试及监察”；第五审查委员会审查关于“中央与地方之权限”；第六审查委员会审查关于“省县制度”；第七审查委员会审查关于“基本国策”；第八审查委员会审查关于“蒙藏地方制度”；综合审查委员会综合审查各组相互有关之事项及及全案章节与文字之整理。43

审查工作从12月6日至17日，历时12天，争执非常激烈，最后国民党作出妥协，“从各审查会的报告及审查的结果来看，在一五一条草案中，经审查而维持原草案者，达一0四条之多，经修改而性质重要者，在讨论时，少数党的意见而合于政协所协定之原则者，仍然受到大会多数代表之尊重。”在审查会中争论最激烈者，如国体及国大职权范围问题者，在青年党与民社党的坚持下，最后以维持原案而解决。“关于增列国民大会为政权机关一条，原有很多争执，嗣经有关方面解释，认为增列此条，实质上并不影响国大之职权而告平息。”44

第一读会在12月21日完成后，同日举行二读审议。由于宪法中的重要问题，多数已经在第一读会中获得解决，所以在第二读会中，虽有一些小的修改，但进行非常顺利。第二读会历时4天，至24日结束。25日举行第三读会，为文字之更正整理，并一致表决通过。制宪国大开会41天，共举行预备会议4次，宪草审查会12次，大会20次，至12月25日通过中华民国宪法，并决定1947年12月25日施行。

与法国式制宪议会模式相似的是，制宪国大模式的最大问题也是制宪进程易受权力斗争的影响，各方难以达成实质性的宪政共识。1946年制宪国大受到中共与民盟的抵制，虽然出席代表超过法定人数属于合法大会，然而制宪国大本质上是一次政治会议，不同于一般的立法会议，“制宪的成败与否，往往取决于社会各方的共识能否达成一个公约数。”45进一步而言，“宪政的一个基本精神在于把多元的政治力量容纳、整合到一定系统，使之在该系统之内进行和平竞争，其竞争的规则就是宪法。因此，容纳与整合，是实施宪政中的一个非常重要的内容。如果离开这一点去追求制订、通过宪法，实施宪政，则必然与宪政的基本精神相违背。”46所以即使程序合法，但由于中共拒绝参加，仍然标志着宪政共识的破裂。正如杨小凯先生所说，国民党片面宣布立宪，把共产党排除在外，这使得双方之间的结更加解不开了。其最主要的责任当然是共产党。共产党不参加宪政过程，反对军队国家化，而要搞联合政府；国民党当然也有责任。他的一部份责任是早期迫害共产党，另一部份责任是片面召开国大，没有共产党参加，使宪政过程完全遭到了破坏。47

四、结论：比较视野中的制宪模式

制宪模式的重要性近年来也得到了一些研究民主化问题的学者的关注。美国政治学者胡安.J.林茨（Juan J. Linz）、阿尔弗莱德.斯泰潘（Alfred Stepan）认为，对制宪来说，“最好的方案是，对可能存在的重大分歧和集中关注的问题，以共识的方式而不是多数主义的方式来形成决议，通过全体公民投票同意，使制宪会议取得更进一步的合法性。”48二战后大国的制宪政治实践，以德国经验最为成功，而德国采用的正是典型的美国式制宪会议模式。1948年9月1日，制宪会议在波恩正式组成，各州议会共派出65名代表参加，至1949年5月8日，制宪会议多数通过《基本法草案》，23日《基本法草案》获得西部11州批准后正式生效。《基本法》（GG）虽然历经多次修改，但一直到德国统一后，仍然保持正式宪法的地位不变，并深受好评，“德国人民之绝大多数不仅尊重且接受基本法。”49与德国相反，俄罗斯在苏联解体后的制宪历程却是相当坎坷。从1992年开始，政府与议会分别制定了宪法草案，特别是议会方面“反复强调新宪法最终应由人民代表大会通过或根据人民代表大会决定提交全民公决。”50虽然双方一度达成妥协，同意召开各方代表参加的制宪会议讨论宪法草案，但是不久议会代表因不满草案内容而缺席抵制制宪会议，双方矛盾再次升温，最终演变为流血的1993年“十月事件”。叶利欣总统在战胜议会之后，采用了类似美国式制宪会议模式，即由政府主导的制宪会议通过政府提出的新宪法草案，然后采用公民投票的方式于同年12月生效。

长期以来，法国式制宪议会模式被认为是制宪模式的主流，其主要依据是其符合西耶斯（Sieyes）的人民制宪权法理。西耶斯认为，主权属于国民，一切公共权力来自国民意志，国民意志永远是合法的，它是一切合法性的根源。制定宪法不是已组成的权力机构的事，而是由国民委托的、拥有特别权力的代表组成的制宪机构的事。从根本上说，国民不屈从于宪法，宪法从属于国民，只有国民有权改变宪法，判断宪法引起的争端。西耶斯强调“如果我们没有宪法，那就必须制定一部：唯有国民拥有制宪权。”51按照人民制宪权的法理，制宪议会作为全民的代表，其地位是神圣的，其合法性来自多数民意，只能通过选举产生。

但是从立法意义上讲，“通过立法程序而制定的宪法实际上并不具有比其他任何法规更高的权威。从理论上讲，任何后续的立法机构都可以随意修改、增加、否定，甚至违反宪法。”52而且，从第三波民主化的实践来看，“制宪会议在理念上应该避免只为‘暂时的大多数人’同意的党派性宪法，因为这会使一个数量巨大的少数派将宪法修改提上议程，因而使得民主制度的巩固更加困难。”53民国时期的实践也表明此种模式存在较多的问题与不足，不易达成宪政共识。而且出于实际政治斗争的需要，即使是按照人民制宪理论完成的宪法，也会被摒弃不用。在法国制宪史上，“1792年8月至1793年10月，政治制度经受了两场悲剧，这就是孔多塞宪法草案由国民公会部分通过后弃之不用与1793年宪法获得全民投票批准后的束之高阁。难道这就是主权在于人民？！”54甚至还会出现制宪议会的宪政共识与人民的宪政共识并不一致。如法国第四共和国的宪法，虽然是由1945年10月普选产生的第一届制宪议会起草的，但由于翌年4月完成的“四月宪法草案”主要体现了左派的政治主张，结果在5月5日的公民投票中被否决，最后只能重新制宪。55

制宪模式的合法性决定宪法的正当性，“宪法是否具有正当性是宪法发挥功能的前提和基础”。56美国式制宪会议模式与人民制宪权理论并不抵触，也具有合法性。制宪会议不同于制宪议会，它只是宪法的起草机构，并不需要选举产生。正如麦迪逊所强调的，制宪会议的权力只是顾问和建议的权力，“因此制宪会议设计并提出的宪法，除非经接受者正式批准，否则只不过是一纸空文。”57民国时期法学家吴经熊也指出：“批评法律的良窳，应就法律的内容如何而批评之，不宜以立法的手续作批评的主要对象。苟法律的内容为妥善，则虽由一人的手笔而成，亦无甚关系。”58

更为重要的是，正如麦迪逊（Madison）所说的“宪法的权威取决于颁布的形式”。“全民批准”不仅仅是对人民主权的一种象征性的确认，它还确保了宪法在法律地位上高于那些也通过代表机制体现了公众认同的政府法规。59全民批准的宪法将具有更高的权威性，“宪法应该建立在美国人民同意和批准的基础上，由为此特定目前的而选出的民意代表批准。”60有学者在评价法国第五共和国制宪模式时指出，通过政府起草宪法草案，但最终还是交由法国人民来表决，这反映了法国人民主权实践理念的重大变化，“第五共和国宪法是以绝大多数赞成票获得通过的，可见它的政治基础和社会基础相当广泛和坚实。”61因此，“是采取独立的制宪会议来单独制定宪法，还是由议会制定宪法，也并没有一定之规，制定宪法的组织形式可以是多样的，只要妥当与合宜均可。”62

民国从1912年末出现关于制宪模式的讨论，一开始就是美国式制宪会议模式与法国式制宪议会模式的争论。章士钊在当时就提出仿效美国1787年费城制宪会议的先例，由各省都督派遣代表组织宪法起草委员会，以制定宪法。紧接着在12月22日，在章的策划下，江苏都督程德全通电各省都督，建议：“仿美国各州推举代表之例，由各省都督各举学高行修识宏才俊之士二人，一为本省者，一为非本省者，集为宪法起草委员会。草案既立，然后提交国会再行议决”。63北洋派与拥袁派对此迅速作出积极反应，不少地方都督纷纷致电表示赞成。

但是北洋派与地方都督提出的美国式制宪会议模式被国民党、临时参议院与国会坚决拒绝。宋教仁就强烈批评制宪会议模式，明确指出：“宪法问题，当然属于国会自订，毋庸纷扰。”64美国式制宪会议模式最后被否决是在1913年4月正式国会召开之后。由于国民党籍议员占优势，“宪法应由国会制定”的主张获得胜利，政府打算由各省都督推举的委员入政府所派的代表组织宪法起草委员会的议案被国会否决。65

合适的制宪模式选择是重要的，“民主转型过程中的制宪由一系列至关重要的决策组成，它们在很大程度上将影响未来政体的稳定性。制宪模式也表明未来国内政治关系的态势。”而且“制宪过程与结果的一般特点，都会暗示未来政体的稳定或动荡。”66从来没有一种最好的制宪模式，只有最合适的。从民国时期制宪政治实践来看，美国式制宪会议模式与民国式制宪国大模式的结合也许更为合适。起草宪法的制宪委员会不必由普选产生，可以经各党派协商产生。“参与立宪的利益（或利益集团）是多元的，立宪的过程必然是一个协商和妥协的过程，由此产生的宪法也必然是一个多元利益相互妥协的产物。”67只有让各种政治利益集团参与制宪工作，才能有效遏制任何单一性的利益诉求。而宪法生效的方式直接通过全国公民投票，这也是人民制宪权的体现，对单一制国家来说更是如此。合适的制宪模式有助于达成宪政共识，可以避免更多的政治冲突与纷争，确保宪政制度能够尽早实施，加快民主转型的进程。

注释:

1  Andrea Bonime-Blanc, Spain’s Transition To Democracy, The Politics of Constitution-making(Boulder and London,:Westview Press, 1987)，13.

2  其中6部全国性宪法文本分别是<中华民国临时政府组织大纲>（1911年）、<中华民国临时约法>（1912年）、<中华民国约法>（1914年）、<中华民国宪法>（1923年）、<中华民国训政时期约法>（1931年）、<中华民国宪法>（1947年），3部地方性宪法文本则为1920年代联省自治运动中的<湖南省宪法>、<浙江省宪法>与<福建省宪法>。

3  分别是指1923年<中华民国宪法>与1947年<中华民国宪法>。前者是从1913年7月第一届国会制订“天坛宪法草案”开始，至1923年10月完成。后者是从1933年2月立法院制订“五五宪法草案”开始，至1946年12月完成。

4  参见严泉：《失败的遗产：中华首届国会制宪1913-1923》（桂林：广西师范大学出版社，2007），页8-11。

5  谢政道：《中华民国修宪史》，（台北：扬智文化事业股份有限公司，2001），页479。

6  <制定宪法宜设特别机关>，<宪史>，《宪法新闻》第6期，1913年5月18日。

7  程树德：《宪法历史及比较研究》，（北京：朝阳学院出版部，1933），页73。

8  吕复：《比较宪法论》（上海：中华印书局，1933），页19。

9  关于法国宪法制定的概况，参见洪波：《法国政治制度变迁：从大革命到第五共和国》（北京：中国社会科学出版社，1993），页54-112。在法国制宪史上，1799年宪法（共和8年宪法）、1814年宪章与1852年宪法是例外。1799年宪法原本在议会议决后既已生效，但是在拿破仑.波拿巴的要求下，又举行公民投票进行表决。1814年宪法与1852年宪法比较相似，均不由选举产生的议会制定。前者是复辟的路易十八任命的宪法起草委员会制定，经国王批准后生效。后者是当时的总统路易.波拿巴授权一个专门委员会负责起草，经总统批准后生效。

10  <中华民国临时政府组织大纲>、<中华民国临时约法>分别由各省都督府代表联合会、南京临时参议院制定并颁布。这两个机构是由辛亥革命中各省都督府所派代表或参议员组织。

11  因宪法起草委员会会议地点在天坛祈年殿，1913年<中华民国宪法草案>通称为<天坛宪法草案>。

12  <中华民国国会组织法>第20条，载《政府公报》，1912年8月11日。

13  严泉：《失败的遗产：中华首届国会制宪1913-1923》，第53页。

14  《申报》1917年1月26日。

15  杨幼炯：《近代中国立法史》，（上海：商务印书馆，1937），《民国丛书第二编》（上海：上海书店影印本，1990），页234。

16  吴宗慈：《中华民国宪法史后编》，（北京：东方印刷局，1923），页436。

17  关于<天坛宪法草案>的政体设计分析，参见严泉<天坛宪法草案与民初宪政选择的失败>，《开放时代》2003年第5期，页49-50。

18  王世杰、钱端升：《比较宪法》（北京：商务印书馆，1999），页439-440。

19  刘楚湘：<癸亥政变纪略>，载荣孟源、章伯锋主编《近代稗海第7辑》（成都：四川人民出版社，1987），页318。

20  汪馥炎：<立法院起草宪法之根本疑问>，载民治协会编《民国宪法问题》（上海：民治协会，1933），页13。

21  梁启超：<专设宪法案起草机关议>，《庸言》第1卷第3号（1912年1月），页2。

22  邹小站：《章士钊社会政治思想研究（1903-1927）》（长沙：湖南教育出版社，2001），页176。

23  陈建平：《湖南省宪研究》（北京：法律出版社，2009），页190。

24  朱传誉：《赵恒惕传记资料》（一），页40-41，引自何文辉：《历史拐点处的记忆：1920年代湖南的立宪自治运动》（长沙：湖南人民出版社，2008），页83。

25  詹姆斯·麦格雷·戈伯恩斯（James MacGregor Burns）等著，吴爱民、李亚梅译：《民治政府》（北京：中国人民大学出版社，2007），页25。

26  陈建平：《湖南省宪研究》，页95。

27  《大公报》（长沙），1921年4月28日。

28  胡春惠：《民初的地方主义与联省自治》（北京：中国社会科学出版社，2001），页201。

29  李达嘉：《民国初年的联省自治运动》，（台北：弘文馆出版社，1986），页202。

30  胡春惠：《民初的地方主义与联省自治》，页191。

31  陈建平：《湖南省宪研究》，页142。

32  查尔斯·A·比尔德（Charles.A.Beard）著，何希齐译：《美国宪法的经济观》（北京：商务印书馆，1984），页151。

33  查尔斯·A·比尔德著，何希齐译：《美国宪法的经济观》，页153。

34  <制定宪法宜设特别机关>，<宪史>，《宪法新闻》第6期，1913年5月18日，第5页。

35  <中华民国训政时期约法>是由国民党中央常务委员会组织约法起草委员会制订，后提交国民会议议决通过。1931年1月<国民会议代表选举法>规定，国民会议由各省市职业团体、国民党及蒙、藏、华侨所选出之代表组织之。

36  <国民大会代表选举法>，第2、11、14、20、22、27、31、35、38条，载夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》（北京：中国政治大学出版社，2004），页1001-1005。

37  <国民大会组织法>第3条，载夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，页999。

38  雷震著，薛化元主编：《中华民国制宪史：政治协商会议草案》（台北：稻乡出版社，2010），页69。

39  雷震著，薛化元主编：《中华民国制宪史：政治协商会议草案》，页71。

40  荆知仁：《中国立宪史》（台北：联经出版事业公司，1985），页442。

41  谷正纲：<中华民国宪法之制定>，载胡春惠编：《民国宪政运动》（台北：正中书局，1978），页1109。

42  荆知仁：《中国立宪史》，页457。

43  谷正纲：<中华民国宪法之制定>，载胡春惠编：《民国宪政运动》，页1114-1115。

44  荆知仁：《中国立宪史》，页458、460。

45  谢政道：《中华民国修宪史》，页479。

46   刘山鹰：<从认可到放弃：政协宪政方案失败原因探析—基于1946年的历史>，中国战略与管理研究会网站，http://www.cssm.gov.cn/view.php?id=7420

47  杨小凯：<中国宪政的发展>，百度文库，http://wenku.baidu.com/view/661003c59ec3d5bbfd0a741c.html

48  胡安.J.林茨（Juan J. Linz）、阿尔弗莱德.斯泰潘（Alfred Stepan）著，孙龙等译：《民主转型与巩固的问题：南欧、南美和后共产主义欧洲》（杭州：浙江人民出版社，2008），页88。

49  韩大元主编：《外国宪法》（北京：中国人民大学出版社，2005），页110。

50  海运主编：《叶利欣时代的俄罗斯（政治卷）》（北京：人民出版社，2001），页49。

51  西耶斯（Sieyes）著，冯棠译，张芝联校：《论特权 第三等级是什么？》（北京：商务印书馆，1991），页56。

52  杰克.N.雷克夫（Jack N. Rakove），王晔、柏亚琴等译：《宪法的原始含义：美国制宪中的政治与理念》（南京：江苏人民出版社，2008），页102。

53  胡安.J.林茨、阿尔弗莱德.斯泰潘著，孙龙等译：《民主转型与巩固的问题：南欧、南美和后共产主义欧洲》，页87-88。

54  郭华榕，《法国政治制度史》（北京：人民出版社，2005），页128-129。

55  李晓兵：《法国第五共和宪法与宪法委员会》（北京：知识产权出版社，2008），页11。

56  韩大元：《亚洲立宪主义研究》（北京：中国人民公安大学出版社，2008），页106。

57  汉密尔顿（Hamilton）、杰伊（Jay）、麦迪逊（Madison）著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》（北京：商务印书馆，1995），页202。

58  吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》（上海：商务印书馆，1937），《民国丛书第四编》（上海：上海书店影印本，1992），页256。

59  杰克.N.雷克夫：《宪法的原始含义：美国制宪中的政治与理念》，页105-107。

60  亚历山大.汉密尔顿（Alexander Hamilton）、詹姆斯.麦迪逊（James Madison）、约翰.杰伊（John Jay）著，尹宣译：《联邦论：美国宪法述评》（上海：译林出版社，2010），页263。

61  吴国庆：《战后法国政治史1945-2000》（北京：社会科学文献出版社，2004），页131。

62  高全喜：《立宪时刻》（桂林：广西师范大学出版社，2011），页49。

63  《申报》1912年12月27日。

64  陈旭麓编：《宋教仁集》，下册（北京：中华书局，1981），页467。

65  张玉法：《民国初年的政党》（长沙：岳麓书社，2004），页403。

66  Andrea Bonime-Blanc, Spain’s Transition To Democracy, The Politics of Constitution-making, 13.

67  王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京：北京大学出版社，2000），页7。

作者简介：严泉，上海大学文学院副教授，法学博士。

文章来源：《二十一世纪》2013年10月号。