从清末新政开始的近代中国法政制度转型，其开拓性与艰难性是今人难以想象的，这也是《1902：中国法的转型》（李贵连著，广西师范大学出版社2018年版）一书给我们留下的最深刻的印象。本书通过梳理近代法的发展脉络，论述清末法律改革的深刻背景，深入分析传统法的终结与近代法的演生过程，结合法政改革实践来阐述近代国家治理方式的转型，并对百年来中国法存在的问题及其历史成因作出深刻反思。
在笔者看来，本书的意义并不止于对过去历史真相的发掘，更在于所关注的现代国家建设的主题，即通过叙述近代法的演生、清末法政变革、礼法论争等重大问题，探究近代中国如何通过现代法制建设，告别“万历十五年”式的传统儒家道德治国模式，开启现代国家的法政制度转型之路。
一、法的转型：近代法的演生
关于传统中华法系的局限性，本书认为，在中国长期专制统治的政治体制下，传统法从来都附属于政治而缺乏独立品格。法律之学只有为实际政治所用，为其提供统治方式、手段时，才有发展的余地。曾被不少学者认为是主张“法治主义”的先秦法家，其实只是为专制君主提供了一套统驭的理论和手段。因为其出发点和归宿都是君主的利益，所以它从不论及君主权力来源的合理性和受法律制约的方式等基本问题。尽管后代法家受“刻薄寡恩”的恶名之累，未被表彰祀奠，但其精髓却深入专制统治的整套机制。政治和法律紧密结合、法学从属于现实政治的需要，这其实不仅是近代以来独有的现象，只不过是在近百年来由于时势的压迫、西方价值观的宣传而更加凸显而已。
西方法律法学的输入和传播，可以说是近代法律演进的学术动因。这种输入从鸦片战争时期开始，到20世纪初期，经历一个甲子，不但出现数量可观的西方法律法学译作，而且西方的“天赋人权”、自由、民主、平等等法律观念，也被先进的知识群体所接受。虽然传统的法律观念、思想并未退出历史舞台，甚至在很大一部分人中仍然根深蒂固，但是，它已不能独霸天下。输入的西方法律法学，是20世纪初年法律改革者手中的理论武器。
在西学东渐的时代大背景下，1902年，清廷设立修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，着手编纂近代法典，建立现代法律体系。1904―1911年，在沈家本等人的主持下，短短数年内，以“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”为宗旨，初步制定了数十部法律文本，涉及宪法、刑法、民法、诉讼法、商法、行政法等诸多部门法领域。这次改革基本上是按照西方法律原则改革传统的中华法系，体现了某种进步的倾向。这些法律的颁布和实施，不仅引发了全国性的司法制度改革，最终导致中华法系的解体，而且还为中国社会的法制现代化提供了依据和基础。
具体而言，1908年8月27日，清廷正式颁布《钦定宪法大纲》，这是中国有史以来第一部宪法性公文。对一个有着数千年人治传统的国家来说，无疑是一件破天荒的政治举措，也是划时代的政治变化，中国以此为起点，开启了命运多舛的现代立宪事业。对一些中国新式知识精英来说，一部民主宪法的制定成功，将是中国成为一个现代法治国家的神圣标志。《钦定宪法大纲》的制订机构是清政府新设立的宪政编查馆。根据《宪政编查馆办事章程》的规定，其主要职权包括：调查各国宪法，编订宪法草案；考核法律馆所订法典草案；调查各国统计，颁成格式等。从1908年7月开始，经过一个多月的工作，宪政编查馆迅速完成了《钦定宪法大纲》与《九年预备立宪逐年推行筹备事宜清单》的起草工作。《钦定宪法大纲》颁布之后，清政府开始准备起草正式宪法，但一直未有正式宪法草案公布。武昌起义爆发后，迫于内外压力，起草宪法的权力正式由钦派大臣转移至资政院。1911年11月2日，资政院以英国式君主立宪制为蓝本，完成新的宪法大纲起草，称为《宪法重大信条十九条》，并于次日正式公布，但此时距离清廷覆亡已经不远了。
刑法方面重要的成果分别是《大清现行刑律》与《大清新刑律》。《大清现行刑律》作为新刑律颁布前的过渡性刑法典，于1910年5月颁行。其内容与《大清律例》的差别，一是删去旧律以吏、户、礼、兵、刑、工分篇的总目；二是分别民、刑；三是编入前已奏准的各章条，确定刑罚为死刑、流刑、遣刑、徒刑、罚金等五种；四是删去因形势变化而过时的条目，更改陈旧的词语，增加了一些新的罪名。本书强调指出：“把传统法典终结版《大清律例》变成转型版《大清现行刑律》，这部转型版法典，不但于清末最后两年在全国适用施行，法典中的民事有效部分，一直适用到中华民国南京政府成立。”1911年1月颁布的《大清新刑律》更是中国第一部近代刑法典。这部刑律抛弃了旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑法等专属刑法范畴的条文作为刑法典的唯一内容；在体例上抛弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则；确立了新刑罚制度，规定刑法分主刑、从刑；采用了一些近代西方资产阶级的刑罚原则和刑法制度，如罪刑法定原则和缓刑制度等。
在工商法规制订方面，清政府为挽救财政危机，改变了“重农抑商”的传统政策，鼓励发展近代工商业，并在1904年1月公布《钦定大清商律》。其中规定：“凡凑集资本共营贸易者，名为公司。”公司分合资、合资有限、股份、股份有限等四种。又由商部奏定《公司注册试办章程》，规定凡设立公司，须“赴商部注册”。1904年10月23日起，实行《商标注册试办章程》及《商标注册试办章程细目》、《改订商标条例》等。1906年颁行《破产律》和商部奏准的《奖给商勋章程》。接着，农工商部制定出《华商办理实业爵赏章程》和《改订奖励华商公司章程》，以国家立法方式奖励工商业者。最后在1909年完成了近代中国第一部商事法典《大清商律草案》。
对清末法制改革来说，诉讼法也是一个新生事物。中国社会历来把实体法与诉讼法混同为一体，“诉讼断狱附见刑律”，没有单独的诉讼法典。沈家本很重视诉讼立法，在他主持下，先后编成三部诉讼法典草案。《大清刑事民事诉讼法草案》1906年4月完成呈奏。这是近代中国第一部按照西方国家诉讼原则起草的诉讼法典，最先规定了公开审判、陪审和律师等制度，但因遭各省督抚反对而未颁行。但是沈家本并不气馁，在上述民刑合一诉讼法草案的基础上，分别于1911年1月编成《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，这两部法典，内容较前者更加详细和周密。
伴随着司法体制改革的深入，1906年，清政府开始改革官制，仿照西方“三权分立”原则，明确大理院“专掌审判”，公布了《大理院审判编制法》。第一次对司法独立有了明确的表述，“自大理院以下本院直辖各审判厅司，关于司法审判，全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民身体财产。”对强调臣民身份的清帝国来说，出现这种官方认知是破天荒第一次。1907年11月，《各级审判厅试办章程》正式颁行。章程对审判体制、诉讼程序等制度，都作了比《大理院审判编制法》更为具体的规定。明确将案件分为刑事与民事两类，并规定了两类案件的不同审理程序，这是传统的“民刑不分”司法传统的重大改变。1907年，修订法律馆依照日本《审判所构成法》，拟订《法院编制法》，经宪政编查馆审核，于1910年2月颁布施行。
同样地，中国传统社会没有民法典，直至1907年清政府才开始编订民法，1910年颁布《大清现行刑律》，开始将旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条目正式分出，不再科刑。1911年8月，《大清民律草案》修成，分总则、债权、物权、亲属、继承5编，很快因清朝的迅速灭亡而未及审议颁行。此外，清廷为适应新的形势和“预备立宪”，颁布了不少行政管理法规，主要有：1908年的《结社集会律》、《违警律》、《清理财政章程》和1909年的《国籍条例》，以及在此前后发布的《户口管理规则》、《各学堂管理通则》等。
不难看出，近代法的演生，标志着传统的中华法律体系发生了重大变化，形成“诸法分立，各有所司”的崭新局面。这种以建设现代国家为目标的法制转型，正如李贵连先生总结所称，“中外通行”、“改同一律”，按照今天的语境，就是世界化、全球化，是1902年以及此后中国法制改革的核心。晚清法的转型历程表明，在世界法律史上，法的移植并非注定不能成功：前代的罗马法曾被近代以来的欧陆各国广泛继受；而同时代的法、德等国代表性法典也被大陆法各国广泛移植。而且这种不同层次之间出现的断裂，在中国古代社会中同样深刻地存在，甚至不仅是两分的对立，而是多重的共存。
二、法与国家：法政变革的起始
在法与国家层面，近代法的演生，更是直接推动清末法政制度变革。不仅司法权逐渐从行政权中分离出来，而且司法行政权与司法审判权也得以分立。从1906年开始的司法权独立进程，至辛亥革命爆发，为时不过5年，却能够在逆境中稳步推进，着实让人感到吃惊，从这个意义上讲，清末新政时期的法政改革，其谋事之周，力度之大，足以让后人汗颜。
在具体的司法组织体系的建立中，清廷将刑部改为法部，作为司法行政机关，不再承担审判的职能，大理院作为全国最高审判机关，“司法大权则专属于法部，以大理院任审判，而法官监督之，均与行政相对峙，而不为所节制”。在地方上，改省提刑按察使司为提法使司，专掌地方司法行政，监督各级审判厅，调度检察事务，并规定设立高等、地方和初级审判厅。从司法制度建设的内容来看，“第一阶段主要是京师各级审判厅的建设阶段，建立起京师地区独立的审判体系；第二阶段则是各省各级（主要是省城及商埠）审判厅的建设。”
大理院作为最高审判机关，在京师直辖的审判机构有三个：京师高等审判厅、京师城内外地方审判厅以及京师分区城谳局。大理院设正卿、少卿一名，负责全院事务。在内部组织结构上，大理院下设刑事科与民事科，分设推丞一名，负责本科事务。科下设庭，庭设庭长。1907年11月，《各级审判厅试办章程》颁行后，京师各级审判厅即告成立，后来奉天、吉林、黑龙江等地也陆续成立了审判厅。此后不久，为加快各省省城及商埠审判厅筹办工作，法部在上述章程的基础上制定了《补订高等以下各级审判厅试办章程》，并从“经费、建设、人员和管辖”四个方面拟就了“各省城商埠各级审判厅筹办事宜”。从1909年2月到1911年3月，山东、湖北、安徽、四川、新疆、云南、广东、河南、广西、贵州、湖南等14省先后进行了地方审判制度的筹办工作。
根据《各级审判厅试办章程》的规定，新的审判机构分为大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅（原城谳局或乡谳局）四级，实行三审终审制，轻罪案件以初级审判厅为初审，重罪案件以地方审判厅为初审。其中北京的地方审判厅分为民、刑两科，每科两庭，每庭设推事（法官）6人。1910年2月颁行的《法院编制法》，沿用了此前实施的四级三审制，初级审判厅由推事一人单独审判。地方审判厅审判一审案件，一般为推事一人单独审判，复杂案件经当事人请求或法院职权决定，可由推事三人合议审判。审理二审案件，实行三人合议。高等审判厅一般实行三人合议制，上告(三审)案件可视情形实行五人合议制。大理院实行五人合议制。合议庭一般以庭长为审判长，庭长不在以资深推事为审判长。
值得一提的是，大理院及其直辖审判厅局的司法裁判，完全不受行政衙门的干涉，行使司法审判独立大权，保护人民身体财产，这显然是在强化“大理院专任审判”的应有独立性和尊严。规定大理院直辖审判厅局的行政事务由大理院办理，各该厅局长官负有指挥督理之责，大理院摆脱法部的行政控制的意向亦为昭然。
中国近代刑事诉讼制度，也是在清末新政时期孕育而生。在沈家本等法律专业人士的努力之下，清末仿效大陆法系的诉讼制度，在制定颁布的《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》、《检察厅调度司法警察章程》等法律法规中，对检察制度作出了相关规定，全国分别设置初级检察厅、地方检察厅、高等检察厅、总检察厅四级。总检察厅设立在大理院下，设厅丞一名，二名以上检察官。上述法律不但规定了检察机关的职能，包括司法警察的调度权、刑事侦查及举证权、接受告发和行使公诉权、以及对法庭审判及其判决执行的监督权等，还在检察官的任职主管、任职资格、禁任条件、职业保障等方面制定了具体的管理条例。
在实践与操作层面，清末法政制度改革的困难还是不少，面临经费短缺、专才不足、习俗窒碍、配套不足等问题，法部与大理院的职权划分也是难点。法部一开始就强调拥有司法行政权力，而大理院仅有司法审判权力，法部可以监督大理院及各级审判厅。法部的权力诉求招致大理院不满。后来双方经过协商，重新划分了权限，大理院获得了部分司法行政权。有学者认为“在近十年的新政改革中，由于司法的独特社会属性，既使得司法改革的成效最为明显，又是改革过程中问题最多的领域。仅从司法制度层面来看，典型地表现为立法的形式化、法院的行政化、法官的官僚化、司法的习俗化，并具体体现在有关大理院组织法规的编撰、法部对大理院的监督约束、司法官的品秩及进阶要求和厅州县审判厅的非独立化筹设等。”
万事开头难，虽然最后由于清王朝迅速灭亡，新政改革中的许多措施都未及实施，但在改革过程中所确立的近代司法体制和结构，以及近代司法独立审判的法律精神，推动了民国法政制度改革的进程。
三、法与传统：礼法论争
礼法论争是本书阐述的重要内容，其用意在表明近代法转型所遭遇的巨大阻力与压力。“在农业经济仍占主导地位的状态下，移植规范工商社会的西方法，来完成中国法由传统到现代的转化。移植的新法与传统社会断裂而产生的思想冲突，不能不反映到立法的过程中。晚清立法中的各种争论，正是这种思想冲突的表现。而在所有这些争论中，围绕《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律》而名为‘礼法之争’的论争最为激烈。”
沈家本、杨度等人主张大力引进西方近代法律理论与制度，运用“国家主义”等西方国家法治理念，为彻底改革中国旧有的法律制度辩护，被称为“法理派”。以军机大臣张之洞、宪政编查馆参议劳乃宣为代表的一些官员，认为修订新律应“浑道德与法律于一体”，尤不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”，故而被称作“礼教派”。双方的观点对立，互不相容，在修律期间持续进行着争论。
1902年，时任刑部左侍郎的沈家本被任命为修订法律大臣，上任伊始，“奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为旨归，尤以参酌东西择善为目的。考察日本改律之始，屡遣人分赴法、英、德诸邦，采取西欧法界精理，输入东瀛然后荟萃众长，编成全典”。1906年，中国历史上第一本单行诉讼法规《刑事民事诉讼法草案》制订完成，以“刑民合一”为编订体例，完全不同与传统法制中“刑民不分”作法。草案甫一出台便遭到不少礼教派官员的强烈反对。时任湖广总督的张之洞对这一法律草案进行了全面的否定，认为根据新法，“父子必异财，兄弟必析产，夫妻必分资，甚至妇人女子，责令到堂作证，袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教。”在礼教派的强力反对下，草案未能通过。
1907年，《大清新刑律草案》完成，由宪政编查馆咨交各省签注意见。不料草案内容再次引发礼教派的强烈不满。有人认为：“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。”新刑律把“干名犯义”排除在外是礼教派难以容忍的，他们认为“三纲五常”是中国数千年的立国之本，不可废弃。此时已升任军机大臣的张之洞，更是指斥“内乱罪无唯一死刑”、“无夫奸（即无夫妇女与人和奸）之无罪”是蔑弃礼教，违背了“因伦制礼，因礼制刑”的原则。京师大学堂总监督刘廷琛在《新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》中大肆攻击新刑律，称其不合礼教之处，不胜枚举，并指责修订法律大臣沈家本叛道离经，所修新律与礼教背驰。刘廷琛表示礼教可废，则新律可行；礼教不可废，则新律必不可尽行。对于礼教派的批驳，法理派也进行了反击。沈家本在《陈修订大旨折》中，明确地说明了“旧律之宜变通者”的五个方面，即更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育，以此对旧律例作了全面的修改。显然，两派分歧的根本原因在于其立法宗旨不同，即采取旧的纲常名教，还是采取西方近代法律理论作为立法宗旨。当《大清新刑律草案》遭到张之洞和各省督抚反对之后，清政府将它发回法部，要求重新修订。最后法理派不得不作出妥协，在新刑律之后加《附则》五条，规定犯“十恶”等罪，应按旧律惩办；卑幼对尊亲属不得适用正当防卫；“无夫奸”要处刑等等。这实际上是肯定传统的法制原则，否定了新刑律中的近代刑法原则。
1910年，当宪政编查馆进一步审议《修正刑律草案》时，另一位礼教派代表人物劳乃宣走上了前台。劳乃宣提出“干名犯义”等有关伦常的条款在《大清律》的正文中均有明确规定，而现在反列于正文之后，这是本末倒置，它们应当一一列入正文，他攻击沈家本等人一味摹仿外国，不以伦常为重。他以《修正刑律草案》正文“于父子之伦、长幼之序、男女之别有所妨，背弃礼教”为由，大肆抨击法理派的主张。面对劳乃宣的挑战，沈家本奋起反击，撰写了《书劳提学新刑律草案说贴后》等文，用以反驳。沈家本在文中对于劳乃宣攻击最核心的“无夫奸”问题，给出了“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中”的回答。沈家本的见解得到了宪政编查馆、修订法律馆中许多法律人士的支持，杨度还专门撰写《论国家主义与家族主义之区别》表达对沈家本的声援。
本书认为清末修律中的“礼法之争”，从文化上说，是传统法文化与外来法文化之争；从制度上说，是旧法与新法之争；从思想上说，是家族伦理与个人自由权利之争。有论者认为，这场礼法两派的论争，虽然以法理派的退让和妥协而告终，不但新刑律中加入了大量有关纲常名教的条文，而且沈家本也不得不辞去修订法律大臣的职务。然而，这场论争对于中国近代法律思想和法律制度的发展产生了深刻的影响，法理派所提出用西方近代法理原则来改革中国传统法律，尽管没有得到完全的实施，但在长期的争论过程中，法理派引进了大量先进的西方法律理念，翻译外文文献，培养法律人才，为之后的法制建设提供了先决条件。
更进一步而言，“礼法之争”从表面上看，是传统与现代文化理念之争，但是正如本书作者所言，“制定法与社会脱节这种现象，并非百年来的中国所独有。法律多元现象在各种社会条件下都有不同程度的存在。将这种断裂现象简单归因于中西法律文化的差别，其前提是将二者分别作为具有高度同质性的整体，而现实中这种整体性并不存。因此，更现实的原因还应有具体的历史语境中寻找。”从这个意义上讲，“礼法之争”的实质，不仅是法律与思想文化的冲突，其实还蕴含着新旧权力与既得利益集团之间的得失关系。
四、法治人物：改革家沈家本
作为研究沈家本最权威的专家，李贵连先生独到之处不仅在于发现沈家本是一位法学家，更重要的还是一位主持清末法政改革的实干家，特别重视立法实践的中西融合与开放性。
庚子年的切肤之痛，使沈家宝主持清末法律改革以后，很快就接受了从海外传来的西方法，并且非常精辟地阐述了西方法与我国传统法的差异。例如，关于中西审判制度，他指出：“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县而道府，而司，而督抚，而部，层层辖制，不能自由。西法无刑讯，而中法以考问为常。西法虽重犯亦立而讯之，中法虽宗室亦一体长跪。此中与西之不能同也。”中西司法审判的差异如此，法治也是这样。“以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤”，这是中国的传统法治。“以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围”，这是西方法治。“二者相衡，判然各别。”对中西法治这种一言中的的区分，就当日而言，确实是无人能及。
沈家本的法律思想直接指导了清末的立法实践，具有融会中西的立法实践特色。沈家本反对当时国内的古今中西门户之见，力主博采古今中西的善法，改弦更张，制定适合中国国情的现代法，实行现代法治，以挽救国家民族的危亡：“立法以典民，必视乎民以为法而后可以保民”。“因民以为治，无古今中外一也。”因此，“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖。彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原。虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎”。
为此，他积极集中组织人才，翻译日本与欧美国家的法律，作为修订律法的宏伟范本；同时，还聘请外国法学家充当法律顾问和派员赴外国考察，以便更好地了解和掌握西方的法律。他的考察是把中国的法律放置于世界范围的考察，以说明当时祖宗成法已无法满足当时的社会经济政治的发展。有研究者指出，沈家本对“崇尚西法者和墨守先型者”持鄙夷的态度，他认为崇尚西法者，不一定能深入了解它的根源，可能只不过是为了可以让其扶摇直上，炫耀于世而利用的工具而已。而墨守先型者，因为其鄙视西人，瞧不起西方的法律，所以事事都不足取。所以他认为如果只是把“崇尚西法”当作是“炫世之具”，法律改革是无法成功的，因此，他认为应该以开阔的胸怀，博大的精神，来认真地学习西法。从沈家本学习西法的态度上看，沈家本的法律思想具有开放性的特点。
最后不得不提的是本书对于中国法制现代化前景的展望，这也是李贵连先生近年来有关近代中国法制史研究的最新见解。书中指出，虽然流行的观点认为，在19世纪末至 20世纪初，移植西方法律后，以国家制定法及法学的主流观念为一方，以民间社会、普通人观念为另一方，二者之间出现了相当程度的断裂。这种断裂被视为现代与传统的断裂，在当代中国社会依然普遍而顽强地存在。但这仅仅是问题的一个方面。从历史上看，法的译介与移植，其成功的关键在于长期的吸收和内化，在于知识的积累和法律共同体的逐步形成。反观百年来中国的法学历程，我们可以清楚地看到一次次明显的断层。清末以来，无论“中体西用”的口号曾如何使人留恋，事实上百年前国人们就开始纷纷捡起了拿来主义的救命稻草，渴求世界最新之法例在中国本土的嫁接。战火硝烟之中，经过一两代学人的努力，中国通过翻译、诠释力图理解外来法学，开始逐步有了自己微薄的法律之学积累。因此，笔者认为，1902年开始的法的转型，无论是思想还是实践，确实是近代中国告别传统统治模式，构建现代国家体制的一次勇敢尝试。
