摘要：《刑事诉讼法修正案(草案)》对证据部分做了较大修改，虽有进步，但缺陷也很明显。将证据的定义由“事实说”改为“材料说”，这一修改实无必要;增加了证据种类，但对证据的分类不合理;明确了举证责任的承担，但被告人承担举证责任的情形需相关法律进一步完善;关于非法取证方法的规定过于笼统，应尽可能详尽地列举非法取证方法;虽然非法证据排除规则得以进一步完善，但该规则在实体和程序方面仍然存在不足;在增加“反对强迫自证其罪”规定的同时保留了“如实供述义务”，这种相互矛盾的规定显属不当;在行政执法与刑事司法证据衔接方面，证据核实主体应包括侦查机关;检察机关建议更换办案人可能导致规避非法证据排除规则;对证人和鉴定人出庭不应做出不同的规定。
关键词：刑事诉讼法;修正案;草案;证据;
《刑事诉讼法》的修改终于提上了立法日程，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称草案)并将草案及说明在中国人大网公布，向社会公开征集意见。其中关于证据部分的修改涉及《刑事诉讼法》的5个条文，同时增加了8个条文。本文就证据部分的修改作一简要评述。
一、关于证据的定义和种类
(一)关于证据定义
在我国诉讼法学界，对证据的定义一直存在争议。[①]此次草案将证据的定义修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，即由“事实说”改为“材料说”。笔者认为这一修改实无必要。原因如下：第一，在学界，关于何为证据存在很大争议，此次修改采取的定义方式只是一家之言，并不能获得普遍认同，可以预见此次修改非但不能平息争议，反而会引来更多质疑。第二，该定义只体现了证据的客观性和关联性特点，并没有体现合法性特点。第三，即使立法上对证据的定义不作规定也不影响实务中对证据的审查、判断、认定及采纳，因为依靠其他有关证据规定的条文完全可以解决这些问题。可以说，证据的定义只可意会不可言传，越想给出明确的定义越有可能引起更大的争论，因此，建议取消证据的定义。
(二)关于证据种类
此次修改增加了笔录类证据的种类和“电子数据”这一新证据种类，同时将鉴定结论改为鉴定意见。应该说这一修改进一步满足了司法实践的需要。但还存在以下问题：第一，在分类上仍然将物证和书证放在一起，同时又将新增的电子数据和视听资料放在一起，这一做法显然不妥当。它们都是单独的证据种类，应单独列出。第二，笔录类证据虽然增加了两类，但司法实践中还存在其他形式的笔录，如搜查、扣押、提取笔录、庭审笔录等却没有加入，对此《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑证据规定》)中第6条和第9条有规定，将来应明确。第三，这一分类是司法实践的产物，在学理上存在分类不够周延的瑕疵。正是由于这样一种分类导致只要出现了新的证据形式，就有把其列入证据种类中的需求，最终可能导致立法上列举的证据种类越来越多，无法穷尽。实际上这些证据可以归为三大类，即物证、书证和人证，在立法上只需要明确这三大类即可，从而避免将来出现需要使用某一新的证据形式而担心其法律依据不足的问题。
二、关于举证责任
草案增加了一条作为第48条，明确了举证责任的承担，即原则上由控方承担，在法律另有规定的情况下由被告人承担。控方承担证明责任是无罪推定原则的应有之义，在此明确和强调是必要的。但遗憾的是，此次草案没有采纳国际通行的关于无罪推定的表述进而修改《刑事诉讼法》第12条。无罪推定原则作为现代刑事诉讼的基石，是国际社会公认的基本原则，已被一系列国际刑事司法文件所确认。事实上，从草案涉及的修改内容来看，已具备了无罪推定原则的所有要素：反对强迫自证其罪、控方承担举证责任、疑罪从无等，因而，需要做的只是旗帜鲜明地用条文表述完整意义上的无罪推定原则。
草案规定，被告人承担举证责任需要“法律另有规定”。所谓“法律另有规定”有两点需要明确：第一，此处的法律应是狭义上的法律，即由全国人大及其常委会制定的法律，而不能做扩大解释。[②]第二，举证责任的分配只能由法律明确规定，不能交由法官自由裁量，特别是在目前我国庭审中控辩不平等、控审没有完全分离的情况下更是如此。原因在于，举证责任是一种负担，如果举证不能要承担不利的法律后果，为防止随意将举证责任分配给被告人，体现举证责任分配的严肃性和谨慎性，应交由法律明确规定。据此，“法律另有规定”中的“法律”显然是指《刑事诉讼法》和《刑法》。在我国，关于刑事举证责任分配的一般规则以及履行举证责任的程序体现在刑事诉讼立法和理论中，关于举证责任针对的内容(即证明对象)规定在《刑法》中，因此，就具体罪名而言，哪些要件由控方证明，哪些要件由被告人证明由《刑法》关于该罪名的规定加以明确。但目前《刑法》中哪些罪名涉及到由被告人承担举证责任则存在争议。比如，大都认为巨额财产来源不明罪涉及到被告人承担举证责任，但也有少数学者认为并非如此。他们认为，该罪的基本构成要件仍由控方承担，只不过控方在承担“差额巨大为非法所得”这一要件时采用了推定的证明方式，也就是说，这一要件仍然由控方证明，只不过通过变换控方的证明主题使得证明这一要件更为容易[1]。还有学者认为，之所以学界许多人认为本罪涉及到证明责任倒置或转移，根本在于对本罪构成要件之一——客观方面的误解。本罪的客观方面应为行为人拒不说明巨额财产来源的行为，并非行为人持有或拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产的行为，这一构成要件的证明是由控方承担的。本罪中“责令说明来源”的规定不是要求被告人承担证明责任的表现，而是被告人履行财产申报义务和行使辩护权的行为。虽然本罪确实在一定程度上减轻了检察机关的证明责任，但这是由本罪的犯罪构成决定的，并没有改变证明责任分配的基本规则[2]。另外，还有如精神病、不在犯罪现场、正当防卫等抗辩是否属于被告人承担举证责任的情形，目前也无法律明确规定。如果法律对举证责任不作出明确规定，那么在司法实践中，还会发生法官、公诉人质问被告人“你说你没罪，你拿出证据来”的现象。因此，“法律另有规定”还存在模糊之处，要真正发挥作用有赖于《刑事诉讼法》和《刑法》的进一步明确。
还有学者指出，“法律”除了国内法的规定之外，还应当包括国际法即我国已经加入的国际公约中的有关规定，这主要体现在有组织犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等领域的国际公约对涉案财物实行的违法所得推定制度，例如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条(没收与扣押)第7款明确规定:“缔约国可考虑要求由犯罪人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源……”再如《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第7款也规定:“各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予颠倒……”上述两个国际公约均将证明财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担，从而减轻检控方的举证难度[3]。笔者认为，此种观点不能成立。虽然我国在加入这些公约后，应恪守“条约必须遵守”原则，但我国并没有确立“国际条约优于国内法”的原则，[③]这些公约的规定要适用于我国，还必须经过国内立法的转换。而且这些公约此方面的规定只具有建议性质，并非强制要求，从其使用词语“可以考虑 ”即可看出。
三、关于非法取证方法
草案第49条删除了《刑事诉讼法》第43条列举的“威胁、引诱、欺骗”三种非法取证方法，将非法取证方法概括为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”。草案第53条列举了刑讯逼供、暴力、威胁三种取证方法。此次对非法取证方法的规定延续了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)的做法。其理由是，考虑到各国司法实践中对以威胁、引诱、欺骗的方法搜集证据都有一定的允许性，如果一概禁止于打击犯罪不利。因此，基于司法实践的需要，对其他取证方法暂不作出规定。但是，此种规定可能会产生以下几个问题：第一，49条和53条关于非法取证方法的描述前后不照应，前条是“刑讯逼供和其他非法方法”，后者是“刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法”，这种前后不照应的表述不够妥当，给人以杂乱的感觉，应做到表述的前后统一。第二，此种用“和其他非法方法”以及“等非法方法”来概括表述非法取证的方法容易给侦查、检察、审判人员以错觉、暗示甚至鼓励。他们有可能产生这样一种理解：刑事诉讼法没有明确列举的取证方法实际上已不被禁止，可以采用明确列举以外的取证手段，通过这些方法获取的证据亦可以被采纳。[④]第三，毫无疑问，这种概括式表述将赋予侦查、检察、审判人员较大的自由裁量权，而目前他们可能无法准确、恰当地运用这种自由裁量权，最终可能导致该条的立法目的无法完全实现。《排除非法证据规定》出台后，众多学者针对第1条中的“等非法方法”进行了学理上的解释。[⑤]应该说，学者的学理分析与解释符合基本法理和立法目的。但是目前这种过于概括的表述方式给侦查、检察、审判人员在判断何为“等非法方法”上留下了太大的自由裁量空间，以他们目前的素养加之当下的司法环境，侦查、检察和审判人员在司法实践中不一定都能像学者一样准确恰当地理解“等非法方法”的内涵，从而可能出现上述第二中所述的后果，最终导致该条的立法目的无法完全实现。正如有学者指出的：“在我们这样一个侦查机关自治，司法审查无涉的刑事诉讼活动中，法规规制上的放宽，实践中将更难有效实现侦查、审讯的规范化。”[5]
综上所述，刑事诉讼法中采用“其他非法方法”及“等非法手段”的表述过于概括，从立法语言规范化方面来说，法律和司法解释条文应尽量避免使用“等”之类含糊用语，以免造成适用上的难以把握。学者虽然从法理及立法目的上对此进行了允当的分析，但最终还得交由侦查、检察、审判人员自由裁量，而在目前情况下，公检法人员恐难胜任。因此，应进一步明确“其他非法方法”及“等非法手段”。综合学者们的观点，笔者建议，采用明确列举加概括的方式，即常见非法取证方法的列举加“等属于酷刑或不人道、有辱人格待遇的方法”的概括表述。常见非法取证方法的列举可参考《德国刑事诉讼法》第136条a以及日本《宪法》第38条第2款“以强制、拷问或威胁所得的口供或经过不正当的长期居留或拘禁后的口供要排除”的规定。采用具体列举的方式可以为侦查、检察、审判人员提供明确的指引，然后采用概括性的表述进行兜底，此种表述方式较为周全。[⑥]
四、关于非法证据排除
草案关于非法证据排除的规定基本上沿袭了《排除非法证据规定》的内容，同时增加了人民法院依职权调查非法证据的规定。但仍存在以下不足：第一，没有完全吸收《死刑证据规定》中关于取证程序非法排除的规定。非法证据排除规则广义上应包括取证手段非法的排除和取证程序非法的排除，“两个证据规定”对此分别作了规定，但此次草案只对违反取证程序搜集的物证和书证的排除作了笼统规定，即第53条规定：“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”而对其他证据种类的取证程序违法排除未作规定，属于重大缺漏。第二，对非法证据的种类做了不适当的限定。草案将“非法证据”中“证据”的种类限定在犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证，而未将其他证据种类纳入非法证据的范畴，显属失当。第三，没有明确庭审中对非法证据的优先调查。《排除非法证据规定》第5条确立了非法证据的优先调查原则，但此次草案第55条只规定“应当对证据收集的合法性进行法庭调查”，并未言明对非法证据的优先调查。如果对非法证据不优先调查，则设立非法证据排除规则的目的就无法实现。第四，对物证、书证的裁量排除不妥当。草案相较于《排除非法证据规定》在此点上做了三点实质性的改动：删除了“明显违反法律规定”中的“明显”一词和“应当予以补正或作出合理解释”，改“可能影响公正审判”为“严重影响司法公正”。但这一修改不仅没有降低反而提高了适用本条的难度，因为将“严重影响司法公正”作为排除非法物证和书证的条件致使在此问题上为司法机关保留了更大的自由裁量权。所谓自由裁量实际上就是要求法官运用法律人的思维来发现正义，弥补成文法的不足。然而，要公正地实施自由裁量需要一定的前提条件，即需要一支能持有善意态度，掌握利益权衡精神，能对多种因素进行全面考虑，对多方利益进行合理权衡的法官队伍。而目前我国却无法为刑事司法领域提供一支符合上述条件的法官队伍。在此现实背景下，该条规定的物证和书证的裁量排除极有可能演变为裁量不排除[7]。因此，要避免自由裁量带来的弊端，必须明确何为“严重影响司法公正”。从法理上讲，涉及司法公正的因素有：管辖、回避、辩护人帮助权、审判公开等。如果将来刑事诉讼法仍然保留自由裁量的规定，则必须围绕上述因素在司法解释中明确严重影响司法公正的情形。第五，未确立毒树之果规则。在确立非法证据排除规则都困难重重的情况下，再确立毒树之果规则确实难度更大。但是要有效地遏制非法取证行为必须确立毒树之果规则。考虑到现实的障碍，可以设立适用范围有限的毒树之果规则，即规定通过刑讯逼供(包括变相刑讯)方式获得的毒树之果应排除。[⑦]第六，在对证据的合法性进行法庭调查中，没有明确出庭侦查人员的身份以及没有规定其不出庭的后果。草案第56条第2款规定，有关侦查人员或者其他人员出庭是说明情况，未明确其证人身份。而《排除非法证据规定》第7条要求讯问人员以证人身份出庭作证。庭审中不明确侦查人员的证人身份，直接影响辩方对其进行反询问。因此，此处应吸收《排除非法证据规定》的规定，明确侦查人员证人的身份。考虑到公安机关在刑事诉讼权力构架中的地位，法院不一定都能成功地通知侦查人员出庭作证，如果侦查人员不出庭怎么办?草案证据部分没有明示。在草案第187条规定了强制出庭作证制度以及拒绝作证处罚制度，但在司法实践中，这两项制度恐难对侦查人员适用，很难想象法院因为侦查人员不出庭作证将其强制到庭或对其进行处罚。可行的办法是，如果侦查人员不出庭作证，法院直接确认证据为非法取得，将其排除。
五、关于反对强迫自证其罪
草案第49条增加了学界呼吁已久的“反对强迫自证其罪”，但遗憾的是草案仍然保留了《刑事诉讼法》第93条规定的犯罪嫌疑人如实供述的义务，只不过在此基础上草案又增加了一款，即“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”由此出现了立法条文上“反对强迫自证其罪”特权与“如实供述”义务并列的情形。据媒体披露，之所以出现这种情况，主要是因为，在《草案》起草过程中，实务部门提出，反对强迫自证其罪条款禁止的仅仅是强迫取证，而只要侦查机关不动用强迫手段，在正常讯问下，犯罪嫌疑人就仍需如实回答，无权保持沉默[3]。实务部门试图通过两者的并存实现反对强迫自证其罪的“中国化”(或曰“中国特色的反对强迫自证其罪”)。这一做法非常荒谬，在理论上无法成立，在司法实践中难以操作。所谓反对强迫自证其罪即侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时不能强迫其开口说话，犯罪嫌疑人有说与不说的权利。而 “应当如实供述”意味着，犯罪嫌疑人面对讯问必须如实回答，必须“开口说真话”，如实供述是其义务。显然，《草案》将两者同时规定，在立法技术上实属自相矛盾，这种立法上的自相矛盾将导致司法操作中的无所适从。在侦查人员进行讯问时，如果犯罪嫌疑人主张“反对强迫自证其罪”的权利，而侦查人员又援引“如实供述义务”，怎么办?纠结的可能不只是犯罪嫌疑人，还包括侦查机关。[3]因此，此次修改规定了反对强迫自证其罪特权，就应取消犯罪嫌疑人如实供述的义务，不应在此问题上含混不清。
六、关于行政执法与刑事司法衔接中的证据问题
为了加强行政执法与刑事司法的衔接，提高诉讼效率，草案增加规定了“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”此规定取消了行政执法过程中收集的证据必须经过转化才能在刑事司法中适用的做法，即只要经过司法机关核实就可以作为定罪量刑的证据使用。此规定在以下几个方面需要进一步明确：第一，适用的证据种类。该规定使用了“物证、书证等”表述，其他证据种类是否也包括在内呢?笔者认为，该条将物证和书证突出并使用“等”字，表明该条所针对的证据种类应是和物证及书证具有同质性的证据。在学理上，物证和书证都属于实物证据，因而，该规定“等”字所省略的应是证据种类中的实物证据，即勘验检查笔录、侦查实验笔录、视听资料、电子数据，言词证据则不包括在内。原因在于，实物证据本身的客观性和不可重复提取性的特点保证了其只要在行政执法过程中保存好，到刑事司法程序中，司法机关进行核实即可。而言辞证据的可重复提取性、多变性以及立法规定和刑事司法实践的习惯性做法致使在刑事司法程序中必须对言词证据重新提取。[⑧]第二，核实的主体是否仅限于司法机关。该条将核实的主体限定为“司法机关”，笔者认为与这司法实践不符。在司法实践中，行政执法机关在执法过程中发现有涉嫌犯罪行为的，应移送侦查机关立案侦查，因此，对行政执法机关移送的证据进行核实的首先应是侦查机关，而后才是司法机关。故建议将核实主体改为“侦查机关及司法机关”。第三，如何核实。对此问题，笔者认为，应遵循刑事诉讼活动中审查判断证据的一般方法。[⑨]需要强调的是，“经过司法机关核实”在庭审阶段必须遵守对证据公开举证质证的规则，不能把“经过司法机关核实”理解为庭外调查核实。当然，对行政机关移送的证据在核实时仍应围绕证据的客观性、关联性和合法性进行。
七、关于检察机关对非法取证行为的监督
为了加强检察机关对非法取证行为的监督，草案增加了一条，即第54条：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条部分吸收了《人民检察院刑事诉讼规则》第265条的规定，[⑩]但其仍然存在以下问题：第一，如果人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据，不进行调查核实，怎么办?在司法实践中，此种情况并非少见。该条并没有为报案、控告及举报者提供救济途径。这种只规定行为模式不规定法律后果的法律规范在我国刑事诉讼立法中比较常见，导致看似不错的法律规范实际上在司法实践中根本无法适用。因此，建议增加如下规定：“没有进行调查核实的，应当在三日内出具书面意见说明理由，当事人对于没有开展调查的理由不服的，可以向上级人民检察院提出申诉。”第二，检察机关建议“更换办案人员”的监督方式，有可能规避非法证据排除规则。该条规定更换办案人员的目的是重新取证，但是在检察机关确认侦查机关有非法取证行为而将非法证据排除后，再通过更换办案人员的方式重新取证，一方面对言辞证据来说，以目前《草案》关于讯问的规范，更换办案人员无法有效地消除或涤清前次非法取证的影响，犯罪嫌疑人不大可能再否认前次供述或拒绝作出有罪供述。另一方面对物证和书证来说，由于其不可重复提取的特点，重新取证已无实质意义。因此，更换办案人员可以将前次的非法取证行为“洗白”，从而规避非法证据排除规则的适用。建议删去这一规定。
八、关于证人、鉴定人出庭问题
证人鉴定人不出庭是我国刑事审判中一个老问题，《死刑证据规定》试图解决这一问题，但最终还是沿袭了《刑事诉讼法》的老路，该问题依然如故。此次草案采取了全方位的措施来解决这一问题，如规定了强制出庭措施、不出庭处罚措施、证人保护措施、证人经济补助措施等。对该问题有以下两个方面值得进一步探讨：第一，规定的证人出庭条件是否妥当。证人出庭的条件之一是“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议或者人民法院认为证人有必要出庭作证”。该规定设定的证人出庭条件“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，意味着如果证人证言对定罪量刑有影响但未构成“重大影响”的，该证人可以不出庭作证。从直接言词原则的角度看，这一条件是对该原则的重大限制，建议取消这一条件中的“对案件定罪量刑有重大影响”。而且“对案件定罪量刑有重大影响”的表述过于笼统，在司法实践中必然交予法官自由判断，但在证人绝大多数都是控方证人且控方大都不愿让证人出庭作证的现实情况下，法官是否能够忠实地适用该规定不无疑问。第二，对证人和鉴定人出庭做了不同的规定是否合理。草案对两者在出庭条件和不出庭的法律后果的规定上有所不同：其一，证人出庭的条件高于鉴定人。证人出庭的条件是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议或者人民法院认为证人有必要出庭作证。鉴定人出庭的条件不包括鉴定意见对案件定罪量刑有重大影响这一要素。其二，不出庭的后果不同。鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。但证人拒不出庭，却无此规定。证人出庭作证的条件以及不出庭的后果没有理由和鉴定人不同，立法上人为地将两者区分实属不当。草案关于鉴定人出庭条件和不出庭后果方面的规定更为合理。就出庭条件的规定看，草案关于证人出庭条件的规定，一方面构成对直接言词原则的重大限制，另一方面过于笼统，于司法实践中准确适用无益。就不出庭的后果看，证人不出庭的后果没有规定证人证言不得作为定案的根据，不符合程序性制裁的基本要求。
九、结语
应该说，此次草案证据部分在一些方面取得了较大进步，但缺陷仍然明显。整体上看，原则性规定多，具体性规定少，存在应规范而未规范、不应规定却规定的情况。在我国目前的司法环境下，立法上的“暧昧”，必将导致司法实践中的走样与混乱。因此，在下一阶段的修改中应着重解决这些问题，要解决这些问题，最为重要的是立法者应改变“重证明力轻证据能力”、“重实体轻程序”及“重打击轻保护”的观念，避免再次出现“穿新鞋走老路”的局面。
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[7]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学,2010(6):37.
Comment on the Evidence Part of the Criminal Procedural Law Amendment (Draft)
GAO Yi-fei1, LIN Guo-qiang2
(1.Law School, Southwest university of political science and law, Chongqing 401120,China; 2.Law School, Henan University of Science and Technology, Luoyang 471023,China)
Abstract: There are more amendments in the evidence part of the criminal procedural law amendment (draft), the amendments are improvements, but their defects are also obvious. It is not necessary that the concept of evidence was revised from fact theory to material theory; types of the evidences were increased, but classification of the evidences were not reasonable; the burden of proof was clearly defined, but it need further improve of the relevant laws about the conditions of the defendant’s the burden of proof. It was too general about illegal evidence-obtained methods, and enumerate detailed the methods; although the exclusionary rule of the illegal-obtained evidence was further improved, the rule exists shortages in the substance and procedure; the obligation of truly confess was preserved while against compulsory self-incrimination was provided, the contradictory provisions are clearly inappropriate; in respect of the evidential linkage between administrative law enforcement and criminal justice, the verification main body should include investigating authorities; the prosecution recommend changing investigator can lead to circumvent the exclusionary rule; there should not have differences provisions between witness presentation and expert presentation.
Key words: the criminal procedural law; amendments; draft; evidence
作者简介：高一飞(1965—)，男，湖南桃江县人，教授，博士，博士生导师，主要从事刑事诉讼法学研究。林国强(1979—)，男，河南安阳人，河南科技大学讲师，西南政法大学诉讼法学博士研究生。
[①] 有关文章可参见何家弘：《让证据走下人造的神坛—试析证据概念的误区》，载《法学研究》1999年第5期;张继成：《事实、命题与证据》，载《中国社会科学》2001年第5期;裴苍龄：《论证据的种类》，载《法学研究》2003年第5期;龙宗智：《证据分类制度及其改革》，载《法学研究》2005年第5期;宋振武：《传统证据概念的拓展性分析》，载《中国社会科学》2009年第5期;裴苍龄：《再论证据的种类》，载《中国刑事法杂志》2009年第11期等。
[②] 因此，司法解释以及地方刑事诉讼规则或证据规则中有关证明责任分配的规定都不符合此规定。
[③] 英国1998年制定的《人权法》即确定了《欧洲人权公约》优于普通法和衡平法以及国内大多数制定法的原则。
[④] 司法实践中，已有法官如此理解。如有法官认为，在《排除非法证据规定》中，只规定了对刑讯逼供和采用暴力、威胁手段取得的言辞证据为非法证据。不再将引诱、欺骗手段获得的言辞证据排除在外。参见参考文献[4]。
[⑤] 有关学理解释具体可参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨》，载《中国法学》2010年第6期，第12-13页;龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期，第21-22页;万毅：《“刑讯逼供”非法手段之“等”的理解》，载《检察日报》2011年7月11日，第3版。
[⑥] 其他学者们给出的建议，整体上感觉抽象有余，具体明确不足。如陈光中教授建议改为“非法言词证据是指采用刑讯或其他残酷、非常不人道的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁及其他不人道的方法取得的证人证言、被害人陈述。”参见参考文献[6]。
[⑦] 对此问题，中华全国律师协会提交的修改意见稿已部分注意到了这一问题，在关于非法证据排除的修改意见中，其提出应在草案第53条规定的“被害人陈述”后加入“以及被认定为非法方法取证之后的内容重复的言词证据”。因为在我国刑事司法实践中，经常有嫌疑人、被告人在被刑讯逼供做出不利于自己的供述之后，即以再被刑讯相威胁，迫使其不得翻供，甚至以背诵好的供述接受录音录像。而办案机关又以此后的讯问没有刑讯逼供为由，强调这些内容重复的供述不具有非法性，在此情况下，如果只排除之前被刑讯时的供述，则完全失去意义。这显然不是善意地执行法律，因此有必要予以明确。参见《中华全国律师协会<中华人民共和国刑事诉讼法>及修正案(草案)修改意见稿》，载法制网，最后访问时间2011年10月30日。
[⑧] 即使在行政执法程序中，执法人员讯问(询问)了违法行为人、被害人、证人，到刑事程序中，侦查机关、检察机关仍然会重新讯问(询问)。一方面是《刑事诉讼法》的规定，如《刑事诉讼法》规定在审查起诉阶段必须讯问犯罪嫌疑人，听取被害人及辩护人、诉讼代理人的意见(本次草案亦是如此规定)。另一方面也是习惯性做法，在刑事诉讼活动中，侦查、检察机关不可能不讯问(询问)犯罪嫌疑人、被害人、证人。
[⑨] 对此可遵循《死刑证据规定》有关证据审查判断的规定。
[⑩]第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。”
