摘要: 刑事强制措施是对宪法上公民人身自由权的限制，具有基本权干预性质，其制度设置必须经由合宪性确认。强制措施立法的合宪化，形式上需要符合法律保留的要求，实质上应当接受明确性与比例原则的检验，以确保相应规范符合宪法秩序。针对现行法存在的诸多问题，得以《刑事诉讼法》再修改为契机展开合宪性调控：提高拘传立法的规范密度，禁止径行拘传的适用；明确紧急拘留与候捕拘留的差异化定位，废止流窜、多次、结伙作案情形下的拘留适用，缩短捕前自由剥夺时长；确立以取保候审为优先的制度设置，增加新型约束措施；调整逮捕适用的倾向性表述，废弃除身份不明外的径行逮捕，依据涉嫌犯罪轻重设定最长羁押期，一并细化审查程序、强化捕后救济；删除监视居住“特殊情况/办案需要”的适用情形，明确措施的执行内容，规范附随的通信监控。
关键词: 刑事诉讼法修改；强制措施；基本权干预；明确性原则；比例原则
一、问题的提出
刑事诉讼法之所以被称作“应用宪法”“宪法的测震仪”，盖因其广泛且深入地涉及宪法上公民基本权之缘故。为确认并实现国家刑罚权，刑事诉讼法有必要赋予公安司法机关一定的强制权，以确保案件的侦查、起诉、审判及判决执行得到有序推进，[1]而这些职权的行使，往往又会构成对诉讼参与人的基本权限制。其中，最为重要的是针对被追诉人的强制措施，[2]通过限制乃至剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，办案机关能够有效获取和固定证据、防止可能的社会危险、减少程序的不确定性，从而保障刑事诉讼的顺利进行。不过，鉴于人身自由本身及其作为其他自由权前提的重要性，强制措施的设置显然应受一定约束，否则难免将使宪法保护基本权的本旨落空，甚至直接引发合宪性问题。[3]
我国的强制措施立法与宪制实践相伴而生，是诉讼领域中较早得到制度化的部分，其后续完善亦是历次刑事诉讼立法的重中之重。1954年《宪法》施行后不久，全国人大常委会旋即颁布《逮捕拘留条例》，对五四宪法的人身自由及限制条款予以细化，规定了拘留、逮捕的条件、程序与配套措施，并提及了取保候审与监视居住的适用。[4]到了1979年，新制定的《刑事诉讼法》增加了拘传措施，明确了取保候审、监视居住的适用，并进一步对拘留、逮捕作出规范，强制措施体系初步形成。及后，1996年和2012年的两次修法依旧将强制措施的完善置于关键位置：前者将不适法的收容审查吸收进入拘留制度，修正了逮捕的证据条件，增加了取保候审、监视居住执行的约束措施；[5]后者明确了逮捕的社会危险性条件，一并对逮捕的审查批准程序予以改进，将监视居住重新定位为羁押替代措施，规定了其适用条件、程序以及特殊的指定居所监视居住，此外还对采取强制措施后不通知家属的情形作了严格限制。[6]
时至今日，强制措施已经形成了较为成熟的制度体系，拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕五种强制措施功能分殊、强度有别、互为补充，在大多数情况下能够兼顾诉讼推进与人权保障之两方价值。然而，与法治发达国家相较，其整体设置仍明显偏重于便利办案，对被追诉人的基本权保护不足，以致每种强制措施的具体规范都有不合宪法秩序之处。例如，拘传的情形、内容、程序不明，未满足立法的明确性原则；拘留的定位存在内在矛盾，“必须出示拘留证”无法因应“紧急情况”，与比例原则下的适当性原则有所抵牾，而针对流窜、多次、结伙作案的长时间拘留，则具有惩罚性质，目的正当性和手段必要性均难证成；实施取保候审要求不致发生社会危险，但因措施的约束力度有限，可控范围过于狭窄，反向刺激了逮捕适用，这亦是对必要性原则的背离；对于逮捕，符合条件的情形被规定为“应当”，未给司法者提供必要的权衡空间，不符合比例原则下均衡性原则（或比例性原则）的要求，而就特定人员设置的径行逮捕，构成不利于犯罪嫌疑人、被告人的推定，违反了必要性原则；基于特殊情况或办案需要采取的监视居住存在必要性和目的正当性的疑问，而在此之上的指定居所监视居住更已部分异化为“超羁押措施”，颠覆了强制措施的层级框架。
2023年，随着《刑事诉讼法》作为“条件比较成熟、任期内拟提请审议的”第一类项目列入第十四届全国人大常委会立法规划，本法的再修改已经箭在弦上。如何藉由此次修法解决上述问题，通过刑事强制措施的合宪性调控，进一步推动制度体系完善、强化人权司法保障、落实宪法规范意旨，是新时代亟待研究和探讨的课题。本文将先从制度的合宪化基础切入，明确强制措施的基本权干预性质，阐述获得干预正当性的基本条件，然后以目的为标准区分强制到案措施（拘传、拘留）与强制管控措施（取保候审、逮捕、监视居住），基于前述要求分别展开剖析并提出改进建议，以期建立健全符合宪法秩序、高度保障人权、规范完备科学的强制措施体系。
二、强制措施设置的合宪化基础
强制措施主要是针对人身自由的措施。《宪法》第37条第1款规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。以人身自由为代表的基本权，在本源上乃消极权利，也即一种“防御权”，其核心意义在于对抗公权之侵犯，且原则上不受限制。[7]当然，基本权的防御能力并非无限，就公权与基本权相冲突的领域，国家仍得通过法律于实现其他正当利益的必要范围内对基本权予以适当限制，此即所谓干预的合宪化。鉴于强制措施对人身自由表现出强烈的限制倾向，有必要先确认其基本权干预属性，再明确具体的合宪化要求。
（一）作为基本权干预的刑事强制措施
强制措施是指人民法院、人民检察院和公安机关为防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或阻碍侦查、起诉、审判和执行，继续犯罪或作出危害社会的行为，而依法限制或剥夺其人身自由的一类强制性手段。从程序外观上看，强制措施无外乎开启、进行、终结诉讼之诸行为中的一种，属于进行并为完成刑事诉讼程序所作出的诉讼行为。[8]然就实体层面而言，强制措施的适用将造成被追诉人人身自由受限的结果，而人身自由为宪法明确规定的基本权，故强制措施本质上也是针对基本权的侵犯。质言之，强制措施具有双重性质，除系诉讼行为外，更是基本权干预。[9]
在基本权干预的理论体系下，所有抽象或具体的权利妨碍，都应经由系属关系的确认与干预体系的审查，以定位干预性质并判断其合宪性。[10]为确保相应行为符合宪法秩序，对于疑似具备干预性质的活动，应先确认公权与私权的系争关系属于公法关系，再以“基本权→基本权干预→干预的正当性”的框架进行审查。[11]具体而言：第一，确认系争公法关系是否落入宪法基本权保护的范围；第二，判断涉及基本权的公法行为是否构成基本权干预；第三，审查基本权干预是否具备正当性。只有通过这三阶段的框架审查，特定干预措施的设置才能得到合宪化。
就强制措施而言，决定与执行的主体均系公权机关，指向对象为犯罪嫌疑人、被告人，权利义务具有单向、不对等性，其建立的法律关系显属公法关系，基本权干预的前提成立。
转入审查框架，首先需要明确基本权保护范围以确认上述公法关系是否落入其中。强制措施涉及的主要是人身自由。一方面，人身自由的主体是所有受中华人民共和国管辖的自然人。根据“中华人民共和国公民的人身自由”之表述，可知单位并非人身自由的主体，但保护对象是否限于公民？《宪法》第32条规定“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益”，而“合法权利和利益”自应囊括各国普遍尊重和保障的自由权与平等权，据此，在中国境内的外国人也享有人身自由的保护。另一方面，人身自由的客体是身体行动的自由，指某人凭其意愿与行动脱离某一场所或地点的自由。[12]人身自由虽看似明确，但有时仍会与其他基本权概念产生混淆。一是思想自由（或意思自由），“人身”形式上包括人的大脑，人身自由却不含人脑思考的自由，仅保护身体行动体现的活动。二是举动自由（或一般行为自由），作为较人身自由更为一般化的权利，举动自由保护范围更广，具有托底自由权的性质。三是迁徙自由，迁徙自由提供前往某地以定居的行动保护，系去往某地的自由，而人身自由则是离开某地的自由。人身自由保护的核心是防止对人形成场所或地点的拘束，鉴于拘传（办案机关）、拘留（办案机关与看守所）、取保候审（所在市县）、逮捕（看守所）、监视居住（住处或指定居所）皆有此限制，故强制措施法律关系落入其保护范围。[13]
在审查框架内，其次应判断强制措施是否构成基本权干预。经典理论认为，为防止防御范围无限扩大，唯同时具有目的性、直接性和强制性的公法行为才属于基本权干预。[14]据此，基本权干预的构成要件要素包括：有意对基本权保护范围形成妨碍（目的性）、妨碍结果由国家行为直接导致（直接性）、国家行为是有约束力的命令（强制性）以及国家行为造成的是法的效果（法律行为）。[15]由于强制措施实施必存在一定主观目的，目的必由手段直接指向，手段体现为较高程度的强制，效果是基于法律发挥的，故属于对人身自由的干预殆无疑义。[16]与此同时，由于人身自由是某些基本权实现的前提，强制措施对前者的侵犯也会影响后者，如集会游行示威权（《宪法》第35条）、宗教活动权（《宪法》第36条）、通信权（《宪法》第40条）等，从而也构成一系列附带的基本权干预。
既然强制措施是对宪法基本权的干预，其具体规范便应满足合宪化要求，而这需要干预正当性的审查确认。事实上，干预设置只有突破基本权防御，才能获得适用的合宪性。[17]一方面，系争基本权要有被限制的可能。宪法（以及宪法性法律）通常会根据基本权保护的重要性与特定干预的必要性，规定一些匹配的法定限制方式，这被统称为法律保留。另一方面，并非满足法定限制方式的干预设置都符合宪法，其合宪化尚有实质要求——干预基于的法律本身必须合宪，这主要受到明确性原则和比例原则的限制。具体到刑事诉讼立法，所有强制处分构建的基本思维，其实皆为基于干预正当性的程序阻碍排除，若被追诉人将要或已经造成了程序障碍，办案机关即可在法律授权的范围内对其实施一定合比例的干预，从而保障诉讼顺利进行，[18]强制措施亦复如此。
（二）干预的方式：法律保留及其内涵
针对基本权的法律保留，要求干预设置在形式上必须符合事先明确的基本权限制方式。此类限制方式通常由宪法规定，其根本意义是在基本权保护被提升至法律原则的背景下，赋予干预基本权的国家行为可证立的正当性，一并强化国家行为的可预见性、保障个人活动的信赖利益、实现干预措施的平等适用等。[19]简单地说，“法律是由人民自己制定，或者由人民的代表制定的，因而法律的限制等于是人民的自我限制……立法机关作为人民的代表机关，自然不会粗暴对待人民的权利，从而得到宪法的信任而得以‘法律’的形式来限制基本权利”。[20]由此，任何一项基本权干预，都必须能够追溯至一条法律，否则其正当化便存在形式障碍；反过来说，只有存在法律依据的基本权干预，才有合宪的可能性，这在刑事诉讼中称作“强制处分法定主义”。[21]
一种较为通行的观点认为，基本权只能根据形式法律加以限制。[22]考虑到我国宪法并未规定“概括授权对于基本权利得以法律限制之”[23]的全面保留，这种说法并不确切，但就刑事强制措施而言，形式法律的保留却是适用的。根据《立法法》第11条、第12条，有关“限制人身自由的强制措施”的事项，禁止授权国务院规制而“只能制定法律”予以调整。对此，立法机关工作部门的法律释义书进一步指出：“只有违反了法律规定，并且依据法律明确规定的程序，公民的人身自由才受到限制。也就是说，任何行政法规和地方性法规，都不得对公民人身自由作出惩罚性规定。”[24]
在理论上，法律保留的类型包括：一般法律保留，即对某些基本权得通过或基于法律加以限制，而无其他形式要求；加重法律保留，即针对特定的基本权，不仅须以法律限制，还必须符合宪法的特别规定；无法律保留，“无保留意味着无限制”，[25]对于此类基本权，只允许在宪法价值冲突时予以例外限制。强制措施涉及前两类法律保留，这在宪法文本中有着清晰体现。一是针对逮捕措施的加重法律保留。《宪法》第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”据此，合宪的逮捕措施不仅需有法律规定，其内容亦须满足司法机关决定、公安机关执行之“司法保留”的额外要求。二是适用于其他强制措施的一般法律保留。根据《宪法》第37条第3款“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”可知，宪法秩序允许存在“合法”的拘禁、搜查等剥夺或限制人身自由的方式，由法律规定即可。
欲发挥《宪法》第37条第2款、第3款的应然作用，必须将文本结构性的规范目的纳入考量。区别规定加重法律保留和一般法律保留的目的，是形成针对人身自由的层级化保护，防止过于严厉的干预处分轻易适用。基于目的论的实质解释立场，应放弃将宪法中的逮捕简单界定为刑事诉讼中的一种特定强制措施，而是视其为一类人身自由干预的程度标杆。由此，可以得出强制措施法律保留的额外要求。一方面，为使司法保留对人身自由形成同等保护，当某一强制措施的干预程度与逮捕相当时，法律对其的设置便需要满足司法保留的要求，禁止法律授权以外的任何主体单方面对人身自由实行长期剥夺。另一方面，禁止法律规定干预程度超过逮捕的措施，严格的司法保留仅针对逮捕措施，这表明宪法秩序至多允许对人身自由的限制达到逮捕的强度，干预程度超过逮捕上限的措施是无法得到合宪化的。[26]
（三）干预的限制：明确性与比例原则
法律保留作为限制基本权的方式，虽有个人保护功能，但本身不是目的，故基本权干预并非形式上存在符合宪法的法律依据即可。为避免“法实证主义”带来的问题，干预立法应满足实质的合宪化要求：一是法律必须符合明确性原则，指法律条文应力求明确、容易理解并达到一定的规范密度；二是法律的内容必须符合比例原则，即法律之目的、手段之选择以及限制基本权之程度均应合理适当。[27]
1.立法的明确性原则
就基本权的保护而言，过于概括、模糊、疏漏的法律，不但起不到任何保护效果，反而会给明显失当甚至完全错误的行为披上“合法”的外衣，故对此类法律有明确性原则的额外限制。明确性原则虽适用于所有立法，[28]但对限制自由的法律要求更高，其意义包括但不限于：使执法者能够严格按照立法本旨贯彻国家意志；使干预对象及其他社会主体获得稳定预期以作出合理规划；使监督者能够清楚审查立法是否偏离宪法规定。反过来说，为确保上述意义的实现，干预立法的明确性至少需要达到如此程度：干预措施能够受到条件、内容、程序的有效限制，受影响人可识别法律并以此调整自己的行为，宪法监督机关得根据宪法审查法律内容的比例原则符合性。
干预立法若不满足上述标准，则可认定存在合宪性问题，毋须再予下一步检视。因为，太过粗线条的法律，根本无法进行更实质的审查。但应注意的是，对于不同基本权干预，明确性要求的程度存在差异。越轻微、意义越小的干预措施，法律规定可相对简略，而越严重、意义越大的干预措施，明确性原则对法律的要求则越高。[29]这实际上是对法律规范密度的要求，得以重要性理论予以阐释：首先，令基本权实现基本不可能或严重妨碍基本权保护的干预设置，具有理论上的重要性；其次，对于此等重要措施，立法机关必须自己作出决定（禁止授权）；最后，措施对公众与公民越重要，法律就越应当对细节作出清晰规定。[30]
鉴于强制措施具有难以替代的保全诉讼、保障国家刑罚权落实等重要功能，再加上限制标的是基本权中最为重要的人身自由，按照重要性理论的相对化逻辑，明确性原则对强制措施立法的要求，较其他基本权干预显然更高，几乎与罪刑法定原则下的“明确法标准”（lex certa）不分轩轾。参照刑事实体法的尺度，[31]强制措施立法整体上需要达到的明确性标准是：不在法律适用层面留下开放性问题。为此，刑事诉讼法至少须对各类强制措施的适用条件、执行内容与必要程序作出明确规定：其一，强制措施的适用条件，包括主观条件（意图和目的）与客观条件（事实和证据）；其二，执行内容，即强制措施的实施方式应大致指明将适用哪些限制人身自由的手段；其三，必要程序是指在实施强制措施时需要遵循的程序，如批准手续、令状获取、送达告知及最为重要的救济途径等。
2.立法的比例原则
基本权保护具有法律原则的地位，公权机关必须尽可能地确保公民基本权的完整实现，这是《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”的应有之义。作为宪法上的例外，欲使基本权干预获得合宪性，除了在形式上适用法律保留以示慎重外，在实质上证成干预本身（主要是目的和手段）的正当性毋宁更为重要。宪法秩序禁止对基本权的“过度”侵犯，即使干预形式合法，仍须经由实质审查，而审查的内容则为“一般法律原则”的比例原则所涵盖。[32]就结论而言，比例原则对干预行为提出了确保“正当目的的实现适当、必要且均衡”[33]之实质要求，干预仅在符合比例原则的情况下才是正当的。
干预立法亦须以比例原则审查目的正当性、干预手段与目的之间的比例性，只有确认目的正当、手段适合且必要、利益得失均衡后，制度设置方可得以合宪化。[34]此处需注意对目的之要求。传统上认为，比例原则包含适合性、必要性、均衡性这三个次级原则，其规范意义在于比较公权行为的“目的”及其采用的“手段”之关联性，以考察国家行为的合宪性。[35]但是，仅依“三阶”比例原则，只得检视目的与手段的关系，无法确认目的本身是否正当，这将使论证体系产生缺失。[36]为弥合罅漏，目前通说已将目的正当性予以纳入，确立起了“四阶”比例原则的框架。[37]具言之，不同子原则对干预立法的限制如下：
首先，干预条款的规范目的应有正当性。规范目的必须具体明确。大部分法律的目的是一目了然的，但也有条文的目的具有隐匿性、抽象性与不特定性，不同角度得出的结论大相径庭，此时便需要藉由解释确定。一方面，可以基于原旨主义方法判断立法者的主观意图，包括立法机关的立法说明、立法草案的讨论记录、立法机关工作部门组织编写的法律释义等非规范材料皆有使用空间。另一方面，可以基于功能主义立场考察立法展现的客观效果，从而推断法律规范应有的目的。解释结论冲突时，应以客观可识别的规范目的而非立法者的主观意图为准。规范目的获取后，正当性如何判断？大体上，法律欠缺目的正当性的情形包括两种，一是立法寻求宪法秩序不支持的目标，二是立法与其他法律规定相抵触而导致某些重要目的无法实现。对于以逮捕为代表的强制措施，其宏观上的正当目的已有论证，即只能是防御性地保障诉讼顺利进行，不包括进攻性地惩罚犯罪或者获取证据、便利侦控等。[38]
其次，法律规定的干预须有助于目的实现。达成目的或至少提高目的实现的可能性，是干预处分合宪化最起码的要求。作为一种方向性要求，适合性原则不用考虑手段实现目的之有效性如何，只需多多少少起到正向促进效果即可。[39]
再次，法律规定的干预应是目的实现所必要的。就干预防御权而言，这里的“必要”形容的是侵害最小的手段，亦即，在所有能够达成目的的手段中，立法必须选择对基本权影响最小的那个。必要性原则旨在以最小损害达成规范追求的目的，但这只是理论愿景，要求必须选择干预最小、负担最少的手段通常并不现实，因为干预程度较大的手段往往也是更能实现目的的措施。[40]鉴于此，当对强制措施立法进行必要性判断时，应尊重立法者预测评估和规范制定的权限，唯有以下条件无疑义成立的，才有充分理由否定相关规定：存在可行的替代方案；替代方案较原方案的干预程度更小；替代方案的有效性至少与原方案相当。
最后，法律规定的干预不得造成损益失衡的结果。某一干预虽是达成正当目的所必需，但若使基本权主体负担过重，则依旧是不正当的。根据均衡性原则，干预手段的严重性须与干预目标的重要性成正比，如果干预预期的目标利益明显小于干预造成的利益损失，相关规范仍将突破禁止过度干预的界限，而被认定为存在合宪性问题。一般而言，强制措施立法应权衡的价值，一方面是被追诉人人身自由的损失及其后果，另一方面是国家刑罚权的落实（包括确认和执行）。需要注意，由于思考的是强制措施的合宪性问题，故均衡性原则的审查标准必须源自宪法本身，围绕国家目标的重要性和干预措施的严重性进行判断。
三、强制到案措施的合宪性调控
明确宏观上强制措施设置的合宪化要求后，即可依此审视现行法规定对应制度的合宪性，以定位理论问题并提出处理方案。根据制度抽象目的之不同，干预人身自由的强制措施可大致区分为强制到案措施和强制管控措施，前者旨在迫使被追诉人到特定场所接受办案机关调查，后者则是为了在较长一段时间内对被追诉人进行有效监管。考虑到目的差异与手段区别，以及实践中适用顺序的先后，下面先讨论强制到案措施。
（一）拘传的明确化
拘传，是指公安司法机关通过强制手段将犯罪嫌疑人、被告人带到指定地点进行讯问或者接受审判的措施。应予注意，该定义只是根据司法解释与实践归纳得出的，法律本身并未就拘传作过多规定。《刑事诉讼法》对此仅有两处涉及，一是第66条概括授权公、检、法三机关均可“根据案件情况”适用拘传，二是第119条第2款、第3款对持续时间的限制、连续适用的禁止及保证犯罪嫌疑人饮食休息时间的内容。上述规定满足一般法律保留的要求，似乎已使拘传脱离“非法剥夺或者限制公民的人身自由”的违宪范畴，但仅此显然是不够的。
法律有关拘传的规定过于粗疏，但这种粗疏导致的合宪性问题则鲜有人提及。实际上，不明确的干预立法，对基本权保护几乎没有意义，无法达成实质层面的合宪化要求。拘传整体的制度设置，除得通过与传唤的并列、时长限制、主要规定于“讯问犯罪嫌疑人”一节，推知这是一种为讯问被追诉人服务、短期限制人身自由的措施以外，其他方面完全是不清楚的。拘传虽被认为是干预程度最小的强制措施，明确性要求相对较低，但既是强制措施，立法原则上便不应故意“留白”。就现行法而言，拘传的规范密度甚至还不如作为单纯诉讼行为的“讯问犯罪嫌疑人”，远未达到强制措施的明确性标准。其一，拘传的适用条件不明。依照法律规定，拘传可以“根据案件情况”适用，这既无主观要件的限制，也无客观要件的拘束，等于是把决定权无条件赋予公安司法机关。其二，拘传的执行内容不明。虽能以概念中“拘”和“传”的组合以及与传唤的并列，推测拘传之强制传唤性质，但这并不牢靠，如“逮捕”的字面意思就与实际内涵相差甚远，另外，拘传可采的强制手段及其执行方式、适用烈度，亦不明确，而这恰是对基本权影响最大的部分。其三，拘传的必要程序不明。基于法治国家程序正义的理念，任何强制处分的适用都应有法定程序，尤其是启动方法、救济途径及是否践行令状主义等均须法律作出规定，但拘传在这些方面全部付之阙如。[41]
为解决拘传立法因违反明确性原则而产生的合宪性问题，将司法解释中的细化规定上升为法律可能是最直接的方案。除重复刑事诉讼法已有规定外，司法解释对拘传主要增加了如下内容：一是将拘传的适用情形区分为传唤不到的“一般拘传”和直接适用的“径行拘传”；二是规定了拘传的执行内容，如手段包括使用戒具并强制带到、地点限于被追诉人所在市县等；三是对拘传的具体程序作了明确，包括令状要求（出示拘传证/票）、人数要求（执行员两人以上）、执行流程（带到、签名、讯问）、事后处置（拘传的变更或解除）等。[42]上述规范的法律化虽可提高制度的明确性，但一些内容仍有违反明确性和比例原则之虞，这集中体现在径行拘传的设置方面。
与一般拘传在“经依法传唤拒不到庭”“经过传唤没有正当理由不到案”的情形下方得实施相较，径行拘传的适用由公安司法机关自行判断，这不符合明确性原则。然即便再行细化，径行拘传的立法也难以通过比例原则的审查，无法获得合宪性。其一，径行拘传的目的正当性存疑。根据立法释义书的说法，径行拘传适用于“如不拘传，犯罪嫌疑人、被告人可能逃跑或走漏消息的”，[43]其目的在于紧急控制被追诉人。这宏观上虽然仍在强制措施的防御性目的范畴内，但与拘传本身为实现讯问或审判的微观目的并不相符。其二，径行拘传的适当性欠缺。拘传无论是在内容还是在程序上都无法实现防止“逃跑或走漏消息”的目的，一方面，拘传时限最长仅24小时，对社会危险性的控制能力极为有限，另一方面，拘传必须事先取得令状，很难因应此类紧急情况，当前述情形出现时，由于存在逃跑或串证的急迫危险，应依法采取的强制措施乃是拘留。其三，径行拘传的必要性不足。考虑到拘传仅为使被追诉人到案接受讯问或审判，加之传唤和拘传对于到案是否同等有效难以预测，故只有当确认传唤无法实现到案目的时，拘传才可能获得必要性，这基本排除了径行拘传的建构空间。此外，从立法技术上看，径行拘传也很难得到适当安置：一般拘传需要前置程序而径行拘传无需前置程序，这势必会使后者架空前者，从而造成“例外一般化”的状况。
有鉴于合宪化目标及与其他诉讼法的概念一致性，应将拘传适用限于传唤不到的情形，即定位为单纯的非紧急强制到案措施，并以此进行立法调整。究其重点，有如下内容需要注意：第一，传唤是拘传的前置程序，传唤不到的方可持证拘传；第二，拘传仅适用于非紧急情况，紧急情况下应适用拘留措施；第三，拘传的目的只是使被追诉人到案，而非对其予以管控，《刑事诉讼法》第119条第3款“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”即有此意，不应要求拘传发挥防止社会危险性的功能。
（二）拘留的再定位
刑事拘留的概念在刑事诉讼中并无争议，唯其定位始终存疑，存在紧急到案措施与逮捕前置措施等诸多说法。[44]定位决定了目的，讨论拘留立法的合宪性问题，应先对此予以明确。要言之，拘留的定位问题乃是制度变迁造成的，随着刑事诉讼法的修改愈发凸显。起初，拘留仅有紧急到案性质，其被定位为一般到案措施之逮捕的例外。按照1954年《逮捕拘留条例》的设计，拘留只能作为“紧急措施”先行使用，除此以外均应通过逮捕实现到案。其后，随着逮捕审查的预审性质愈发强化，逮捕的到案功能逐渐隐退，而为使逮捕审查顺利进行，拘留开始被普遍用作候“捕”措施。目前，拘留已经成为逮捕前的常规前置程序，几乎是刑事诉讼必经的强制措施。[45]
基于不同定位的拘留立法并立，实际制造了多种类型的拘留。以前述定位为准，可将拘留概略分为紧急拘留和候捕拘留两类。紧急拘留规定于《刑事诉讼法》第82条，系对现行犯或重大嫌疑分子在紧急情况下的拘留，其目的在于通过及时采取剥夺人身自由的措施，以减少犯罪危害、提高诉讼效率、有效保全证据、防止逃避追诉，从而实现诉讼保全的效果。[46]候捕拘留则散见于《刑事诉讼法》第71条第4款（违反取保候审规定需要逮捕的）、第77条第2款（违反监视居住规定需要逮捕的）、第170条第2款（监察机关移送起诉案件的犯罪嫌疑人已被采取留置措施的），其功能系为审查逮捕留足时间，对于逮捕的审查及执行意义重大。宏观上看，两种拘留均未超出保障诉讼顺利进行之防御性目的范畴，正当性并无疑问，但除此以外的拘留类型却未必如此。
既非紧急拘留，也非候捕拘留的，是《刑事诉讼法》第82条规定适用于“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”拘留类型。本条列举的前六种情形均与具体案情有关，不及时拘留或将造成迫切的社会危害（或者扩大既有危害），或会对诉讼推进产生明显妨碍（如人的逃跑、物的灭失），皆可解释为情况紧急。但针对“流窜、多次、结伙作案”的拘留适用，则取决于犯罪嫌疑人本身，与案件情况是否紧急并无关系。这种最长可以持续37日的拘留设置，前文略述，乃是吸收收容审查制度的结果，主观上系为“查清被收容审查人的违法犯罪事实”，[47]客观上则是由于维护社会治安、打击犯罪活动的需要，均不属于防御性的保障诉讼顺利进行，故无目的正当性。鉴于拥有较长的羁押时间，此种拘留早已在实践中被严重滥用，[48]架空了合目的的紧急拘留，直接废止可能是最优的合宪化方案。
考虑到紧急拘留与候捕拘留面临的情形和处理的事项不同，法律对两者应有差异化的程序规定。就此而言，目前立法在令状的获取与使用方面存在突出问题。《刑事诉讼法》第85条第1款规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”本款要求持证拘留，即办案人员应当提前获取写明被追诉人姓名、案由并盖有公安机关印章的令状，这表示特定的拘留是经过事先批准的。对此，立法释义书解释道：“拘留作为在侦查活动中，在紧急情况下，对犯罪嫌疑人依法采取的限制人身自由的临时强制措施，在适用时必须有一定的法律手续和凭证。”[49]暂且不论拘留对人身自由是限制还是剥夺，其逻辑本身就存在矛盾：公安人员处置紧急情况，何以待机关履行批准手续；反之，有时间取得拘留证的，何以证明存在紧急情况？不难看出，通过拘留证限制候捕拘留并无疑义，而约束紧急拘留则有手段适合性的问题。为匹配目的和手段，一并贯彻令状主义的精神，本款应区分情形，允许紧急拘留执行后再申请和补充手续。
拘留立法另一显著的合宪性问题是措施持续时间过长。拘留的适用将使犯罪嫌疑人被控制于办案机关或羁押于看守所，这属于人身自由的剥夺而非限制，干预人身自由的状态与逮捕相当。之所以拘留无须践行《宪法》第37条第2款的司法审查，实体理由是其干预人身自由的时长远低于逮捕。如前所述，司法机关以外的主体不得单方面决定对人身自由的长期剥夺，而根据《刑事诉讼法》第91条，公安机关拘留的持续时间短则3日、长则37日，再加上可能前置适用的拘传（24小时）或留置盘问（48小时），[50]剥夺人身自由的时间已趋近逮捕，这有违反加重法律保留的嫌疑。为此，必须大幅压缩包括拘留及拘传、留置盘问在内强制到案措施的适用时长，在总量上限制非司法性自由剥夺的持续期间。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”根据联合国人权事务委员会的解释，“合理的时间”不能超过“数天”的范畴，从后续判例来看，73小时被认为尚属合理，而7天则确定构成违反。[51]据此，可将拘留的时限规定为3日，[52]但应自犯罪嫌疑人被剥夺人身自由之日起算（可能需要前溯至采取拘传或留置盘问的时点）。
四、强制管控措施的合宪性调控
强制到案措施之拘传、拘留的目的不同，但抓捕并将被追诉人控制于特定场所的干预内容则颇为类似；与其相反，强制管控措施之取保候审、逮捕、监视居住的目的均是防止被追诉人社会危险性的现实化，但干预程度却相去甚远。法律对于强制管控措施，主要应基于社会危险性的高低，明确规定不同措施的适用情形及内容，实现基本权干预的适当设置，从而确保干预立法的实质合宪。
（一）扩张取保候审的适用范围
在强制管控措施中，逮捕是“最后手段”，监视居住是“例外措施”，而取保候审作为较轻的基本权干预，自应得到普遍适用。然而，从早期的实践情况看，逮捕的数量其实远多于取保候审。近年来，随着检察系统减少逮捕羁押工作的推进，再加上刑法持续的轻罪化扩张，取保候审的适用率已有明显增加。不过，逮捕数量仍处在相对高位，表明相关措施仍有调整空间。本文认为，对于取保候审的实施不畅以及逮捕的过度适用，根源乃寓于立法本身，一些看似逻辑自洽的制度安排其实存在合宪性问题。
根据必要性原则的要求，若两项措施均可实现目的，则应选择干预程度较小的措施，在取保候审和逮捕具有同等有效性的情况下，必须优先适用取保候审。但是，从现行法的表述来看，却容易得出相反的意思。根据《刑事诉讼法》第67条，对于有下列情形的被追诉人“可以取保候审”，包括“（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”。对照本法第81条的规定，不难发现上列皆为不符合逮捕条件的情形。由于第81条作出的是“应当予以逮捕”之命令性规范，加上社会危险性的五种法定情形也于本条明确，故立法者的意思易被理解为以逮捕适用为优先，只有被追诉人不符合刑罚要求、社会危险性明显偏低或者逮捕羁押期限用尽的，方得考虑取保候审。
符合逮捕条件的，应当逮捕；不符合逮捕条件的，可以取保候审。这种观念上以逮捕为优先的制度安排，虽无明显的规范漏洞，但仍会对取保候审的适用造成不当限制，从而有违必要性原则。选择适用逮捕或取保候审，核心在于对犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的判断。要言之，若“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的”，即有逮捕适用之必要，唯“采取取保候审不致发生社会危险性的”，才可以取保候审。鉴于社会危险性判断的预测性质，很多情况下，公安司法人员其实很难完全确认取保候审能否阻却危险产生，与之相较，逮捕因其剥夺人身自由的高强度干预，自得有效避免危险的现实化，只要犯罪嫌疑人、被告人最终的定罪结果无虞、预期刑罚为徒刑以上，适用逮捕便无任何问题，但采取取保候审的风险则是未知的。正因如此，逮捕优先的法律进入实践后，便形成了“构罪即捕”“达刑即捕”的普遍现象，其中有多少案件无羁押必要、属过度干预，自不待言。[53]
在以逮捕为优先的制度安排下，法律为取保候审设置的监管手段刚性不足，这进一步加剧了前述合宪性问题。简言之，现行法规定的取保候审与逮捕对被追诉人的约束力度存在巨大落差，导致适用逮捕明显过度但取保候审又难以控制的犯罪嫌疑人、被告人大量存在，而逮捕优先的设定，使得此类人员通常不会被取保候审。《刑事诉讼法》第68条设置的取保候审约束措施，包括提出保证人或缴纳保证金，预期功能在于“确保犯罪嫌疑人、被告人及时到案、不妨碍刑事诉讼正常进行”，[54]即令其遵守第72条之取保候审的规定。但现实情况是，保证人的监管能力普遍不足，保证金又不可能过多收取，这极大压缩了取保候审的约束力度，以致社会危险性稍微偏高便有“不足以防止”之顾虑。在实践中，取保候审面临的主要风险是措施采取后的“脱保”，这会对诉讼的顺利进行造成严重影响，而仅靠保证人或保证金很难予以遏制。对此，必须引入新的约束措施以扩大取保候审“足以防止”的社会危险性发生范围，从而避免不必要的逮捕适用。
有效扩张取保候审的适用范围，可以在如下两方面做出调整。一方面，确立以取保候审为优先的制度设置。在立法技术上，需要重新校准《刑事诉讼法》第67条与第81条的规范逻辑：第一，将采取取保候审“不致发生社会危险性”的否定表达修改为“足以防止发生社会危险性”的肯定表达，从而更好体现只要能防止社会危险性就须适用取保候审的意思；第二，将社会危险性的列举式定义自第81条移到第67条，以此表明应以取保候审的审查为要，除非实在无法取保候审的，才有适用逮捕的可能性；第三，将逮捕条款中的“应当予以逮捕”修改为“可以予以逮捕”，反向为取保候审提供更大的空间。另一方面，增加取保候审的约束措施。得考虑在保留必须提出保证人或交纳保证金的基础上，增加不同力度的监控措施供办案机关选择。现有的成熟机制，一是手机监控，即通过App调用被取保候审人所持手机的特定信息，进而实现定位跟踪、外出提醒、违规预警、定时打卡、不定时抽检以及大数据分析等功能，以便办案人员实时掌握被取保候审人员的状态，准确评估风险；二是电子手环，这是较手机监控干预程度更大的措施，通过佩戴不可自行拆卸的电子手环，能够防止监控设备与非羁押人员的分离，从而更加精确地实施监控，及时发现“脱保”等危险情况并予以迅速处理。
（二）严格限制逮捕的批准实施
作为理论上最严厉的强制措施，逮捕能够对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由产生长期剥夺的效果。因此，逮捕的制度设置必须慎重，在批准与实施等诸方面皆应严格限制，以确保基本权干预的合宪性。
逮捕立法首要的合宪性问题乃《刑事诉讼法》第81条“应当予以逮捕”之表述。前文已述，“应当”的规定容易造成逮捕的过度适用，有悖于必要性原则。除此以外，这一命令性规范还存在违反均衡性原则的嫌疑。即便能够确定取保候审难以防止社会危险性的发生，也未必“应当”适用逮捕，监视居住就是例外。《看守所条例》第10条更是进一步明确，对于患有精神病、急性传染病或怀孕、哺乳自己不满一周岁的婴儿的，一律不予收押；对于患有严重疾病在羁押中可能发生生命危险或生活不能自理的，一般不予收押。规定上述情形的原因在于，此时逮捕能够获得的目的利益明显小于逮捕可能造成的干预损失，将导致损益失衡的结果。由于有待利益衡量的情形具有不特定性，无法通过法律完全列举，[55]故需要将“应当”修改为“可以”以避免权衡困境。
逮捕适用条件的合宪性问题，集中体现在径行逮捕的设置方面。根据必要性原则，只有当采取取保候审不足以防止发生社会危险性的，才能适用逮捕。然而，《刑事诉讼法》第81条第3款有关径行逮捕的规定却不完全符合这一规则。一是可能判处十年有期徒刑以上刑罚的情形。经验上看，涉嫌罪行的轻重似乎确与社会危险性的大小成正比，若被追诉人涉嫌犯罪够重，则表明其社会危险性够大，故可规定直接予以逮捕。但社会危险性却系因人而异（直接体现）而非因案而异（间接体现），预期刑罚的高低仅是参考因素之一。因此，犯有重罪的被追诉人未必存在取保候审无法控制的社会危险性，对其径行逮捕可能违反必要性原则。二是曾经故意犯罪的情形。立法释义书指出：“再犯一般都表明罪犯具有较强烈的反社会心理属性和较大的社会危险性，曾经故意犯罪的情况本身就已经表明了这种社会危险性的存在。”[56]这种经验判断有一定道理，但对于此类情形一律适用逮捕，恐怕也并不妥当。比如，被追诉人曾经故意犯有危险驾驶、侵占、诽谤等轻罪，或者与上次犯罪的时间相隔甚远，或者此次涉嫌的是过失犯罪的，就很难直接论证其有着“较大”的社会危险性。其实，以上两种情形皆是法律作出的不利于被追诉人的推定，[57]本身就有违背无罪推定精神之嫌，[58]应当予以废止。三是身份不明的情形。犯罪嫌疑人、被告人不说明身份，表明其存在逃避诉讼的强烈期望，一旦释放或适用取保候审，极有可能下落不明，严重阻碍诉讼顺利进行。此类情况与前述性质不同，属于社会危险性（可能逃跑）的直接体现，尚在必要性原则允许的范围之内。
对于执行内容，逮捕立法的合宪性问题主要是缺乏整体性的期限安排。根据《刑事诉讼法》第98条，逮捕后的羁押期限跟随侦查羁押期限、审查起诉期限、一审期限、二审期限，实践情况大致得以“办多久，关多久”的“一押到底”和“关多久，判多久”的“实报实销”来概括。由于无最长羁押期限的约束，而侦查羁押期限可以延长和重计，办案期限可以退回补充侦查、报请上级机关同意等方式延长，许多被追诉人的羁押时间竟可持续数年之久。从基本权干预的角度看，对于轻罪，逮捕的长期适用或超过判处的刑期，对于重罪，长达数年的未决羁押也明显溢出了正当化范围，这都是对均衡性原则的违反。正如立法释义书所言：“羁押措施要遵循比例性原则，即是否羁押以及羁押时间必须与所追究的犯罪行为的严重程度相适应。”[59]为扭转“一押到底”“实报实销”的现况，法律应根据均衡性原则，按照涉嫌犯罪轻重设置整体的最长羁押期限，如规定除报请“两高”批准延长的以外，原则上：可能判处3年有期徒刑以下的，最长羁押3个月；可能判处3到10年有期徒刑的，最长羁押6个月；可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，最长羁押1年；可能判处死刑的，最长羁押2年。
逮捕程序上的合宪性问题在于权利救济的规范密度不足。“无救济则无权利”（ubi jus, ibi remedium），国家有义务保障有效的权利救济来实施基本权。反过来说，基本权不仅须有事先的实体保护，更要构建事中和事后的救济途径，否则难免沦为纯粹的方针条款，从而使干预产生正当性的疑问。根据基本权干预条款的明确性原则以及《宪法》第41条程序性基本权的规定，法律应当对公权机关批准实施的干预设置救济程序。此处有两层基本要求，一是救济途径的有效性，即救济权利的手段须是实际可用的，考虑到控辩平等，控方适用的救济也应平等地赋予辩方；二是权利保护的有效性，即法律规定的救济程序要能够充分查明和及时处理系争的干预问题，考虑到客体公式（Objektsformel），听审原则在某些决定性程序中应有所适用。[60]目前逮捕的程序规定与有效的权利救济标准之间尚存较大差距，亟待立法调整。
第一，审查逮捕的讯问规定，对基本权的保护不够有效。根据《刑事诉讼法》第88条，检察机关审查逮捕时可以讯问犯罪嫌疑人，也可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见。单方面的讯问询问和听取意见，明显是站在办案机关立场所作的规定，虽较完全的书面审查已有进步，但依然无法确保有效的权利救济。任何人都应保有其主体特征，不得被随意当作国家行为（包括司法程序）的客体，这是人格尊严的内在要求。鉴于逮捕审查的重要性，在此过程中即应践行听审原则，尽可能扩大犯罪嫌疑人、被告人的主动性，使其能够作为主体参与以提出意见并要求听取。检察系统已有广泛适用的审查逮捕听证和羁押必要性审查听证，正是朝着这一方向的努力。此外，从适当性原则看，书面审查和个别问话对社会危险性的查明及保护基本权的间接效果也远不如听证审查。[61]在未来，立法有必要将当面听审设置为决定是否适用或延长逮捕的一般程序，并辅之以远程视频听证等方式提高审查效率。
第二，对于检察机关的批捕决定，犯罪嫌疑人缺少即时的救济方法。《刑事诉讼法》第92条规定，公安机关认为不批捕决定存在错误，有权向作出决定的检察机关要求复议，意见不被接受的，可以继续向上一级检察机关提请复核。允许公安机关单方面复议复核，明显违反控辩平等原则，提高了基本权受到不当干预的风险，很难说是正当的。在立法上，如果出于三机关分工负责、互相配合、互相制约的考量，有必要规定公安机关针对不批捕决定的复议复核权，那么基于控辩平等原则，也必须对应地明确犯罪嫌疑人针对批捕决定的复议复核权，从而确保救济途径的有效性。
第三，羁押必要性审查的程序不够明确，对有待救济的事项处理力度不足。《刑事诉讼法》第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”一方面，羁押必要性审查何以启动、如何进行、有无限制，这些问题法律皆未规定，无益于制度稳定运作。对此，可将司法解释文件中的必要程序规范上升为法律，初步构建有效的救济途径。[62]另一方面，检察机关对于不需要羁押的犯罪嫌疑人，仅能提出处理建议，这不符合职权行使伦理，也不利于基本权的迅速救济。按理说审前的逮捕决定都是检察机关作出的，若其认为犯罪嫌疑人无须羁押，则应撤销之前的决定，此时羁押便将丧失依据，公安机关必须释放或变更强制措施。但根据现行法的规定，公安机关在检察机关提出不需要羁押的建议后，也可以继续羁押被追诉人，这实际上变相赋予了非司法机关逮捕决定权，明显有违宪法意旨。鉴于此，可就检察机关认为无羁押必要性的处理作出区分，对检察机关自己批准或决定的逮捕，应按照《刑事诉讼法》第96条直接撤销或变更，对审判机关决定的逮捕，则应延续提出建议的处理方式。
（三）明确监视居住的兜底性质
在强制措施体系中，监视居住对人身自由的干预程度介于取保候审和逮捕之间，通常被视为羁押替代措施。《刑事诉讼法》第74条第1款系适用监视居住的主要情形，其前提条件为“符合逮捕条件”，这即是所谓“替代”的体现。不过，本条紧接着在第2款又规定了另一种“符合取保候审条件”的监视居住，将其亦视作羁押替代措施，恐怕并不合适。准确地讲，监视居住的本质乃逮捕和取保候审的双向兜底措施，处理的是应该适用但又不能适用相应措施的情形。身为兜底性质的措施，监视居住在强制管控措施中乃是例外，这从措施的较大实施难度和较高执行成本中可见一斑。[63]
既然是例外的兜底措施，监视居住的适用情形应是十分明确且严格受限的，然相关立法却并不满足这一要求。《刑事诉讼法》第74条第1款系均衡性原则的体现，但在本款规定的情形中，“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”，似乎前置地存在明确性和必要性的问题。一方面，“特殊情况”和“办案需要”的指向过于模糊，基本起不到干预限制的作用。立法释义书所作说明如下：特殊情况指被追诉人虽符合逮捕条件，但采取更轻缓的强制措施不至于发生社会危险性，或者适用监视居住能够取得更好社会效果的情形；办案需要则是出自有利于继续侦查犯罪，或者获得更好社会效果的考量。[64]该解释的问题在于，前者“符合逮捕条件”和“不至于发生社会危险性”之间无法并立，后者明显存在目的正当性的疑问，而至于两者都涉及的社会效果，则又是一个不确定的概念。另一方面，监视居住的决定者主要是公安机关，是否符合逮捕条件、是否存在“特殊情况”或“办案需要”，皆由其单方面判断，这容易导致必要性原则的违反。典型情况是，对于社会危险性不高，本应采取取保候审的犯罪嫌疑人，公安机关得自行以“符合逮捕条件+特殊情况/办案需要”为由，适用干预程度更大的监视居住。
不仅如此，“特殊情况/办案需要”的情形结合指定居所监视居住的规定，还将导致更加严重的合宪性问题。法律之所以规定指定监居，是监视居住的兜底性质决定的。既然监视居住“兜”的是取保候审和逮捕的“底”，那么规范上就不能再余留无法适用监视居住的情况。指定居所解决的便是“无固定住处”造成的这一问题。然而较之捕后羁押交看守所执行，由办案机关指定居所并自己执行的指定监居，极易异化为干预强度更高的“超羁押措施”。[65]在此背景下，实践中某些地方先以“特殊情况”或“办案需要”为由，将本应适用逮捕或取保候审的被追诉人转为监视居住，再按被追诉人符合在本地“无固定住处”的条件改用指定监居，甚至直接“使用嫌犯无住所的县、区警方的文号发出指居通知”。[66]据此，办案机关理论上可以对任何案件适用“超羁押”的指定监居，严重违反必要性原则而不产生明显违法，相关立法的问题之大可想而知。
监视居住制度的合宪性问题，关键其实并非指定监居的存在，而是“特殊情况/办案需要”的设定。作为例外的兜底措施，立法应尽可能缩小监视居住的适用范围，但纯主观的情形却会使得措施适用无所限制，进而造成立法者难以预料的实践对宪法秩序之背离。因此，必须删除“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”情形，以杜绝监视居住适用的随意性。删除此情形后，办案机关对于患病、怀孕、照料被扶养人的被追诉人，其实很难产生适用指定监居的主动性，如此基本可以解决当下制度的突出问题。然而，鉴于指定监居强度的巨大弹性，法律仍有必要对其执行内容作出明确，确保干预程度明显小于逮捕，防止出现“超羁押”这种根本无法合宪化的状况。当然，按照前文设想，在新增措施、强化约束，扩张取保候审适用范围的基础上，整体废除监视居住并将“未经批准不得离开住所”作为被取保候审人应当遵守的可选规定，也未尝不是可行的方案。
此外，监视居住立法还有一处关于通信监控的合宪性问题。根据《刑事诉讼法》第78条，在侦查期间执行机关可对被监视居住人的通信进行监控。单独来看，本条并不违反《宪法》第40条之公安机关、检察机关得因“追查刑事犯罪的需要”而依法对通信进行检查的规定。但在已经形成的宪法秩序下，通信监控的合宪化门槛似乎未有如此之低。一般而言，侦查阶段的通信监控被归入技术侦查的范畴，按照《刑事诉讼法》第150条至第152条，其适用须经“严格的批准程序”，并“严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行”，且明确了侦查人员对特定材料保密与销毁的义务。相较之下，由县级公安机关即可决定的监视居住，其附带的通信监控却无如此限制。对此，虽然立法释义书专门强调了监视居住与技术侦查的通信监控存在目的, 差异，[67]但“监督管理”与“侦破犯罪”并非截然二分，除非规定通过监视居住的通信监控获得的材料不得在诉讼中作为证据使用，否则即应设置与技术侦查同等的批准程序与实施条件。
五、结语
作为公安司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的通过直接限制人身自由来实现特定程序目的的拘束手段，刑事强制措施具有明显的基本权干预性质。由于涉及宪法规定的公民基本权，强制措施的制度设置必须经过合宪性确认。强制措施立法的合宪化在形式上需要符合法律保留的要求，在实质上应接受明确性与比例原则的检验，以确保相关规范符合宪法秩序。尽管我国的强制措施制度体系已相对成熟，但经由上述标准的细致审视，仍然可见不少具体规范存在指向不明确或过度干预基本权的问题。本文基于合宪性调控的立场，对此提出了一系列调整建议。实际上，刑事诉讼中的基本权干预还有许多，相应立法亦有不少类似问题，值此《刑事诉讼法》修改之际，应持续开展刑事诉讼制度的合宪性研究，为本法的进一步完善提供理论依据。
注释:
[1]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第272页。
[2]强制措施的概念在不同部门法中有着相异的规范定义，刑事强制措施与民事诉讼、行政诉讼中的强制措施以及行政强制措施的指向与范围均不尽相同。本文的讨论对象仅为刑事强制措施，即《刑事诉讼法》总则编第六章规定的强制措施。
[3]参见[德]维尔纳·薄逸克、[德]萨比娜·斯沃博达：《德国刑事诉讼法教科书》，程捷译，北京大学出版社2024年版，第5页。
[4]《逮捕拘留条例》实际上是为解决拘留问题而出台的临时办法。1954年《宪法草案》（初稿）曾对紧急情况下的临时拘留作了规定，以其作为逮捕的例外。但在后续的制宪讨论中，吴玉章、彭真提出苏联未在宪法中规定拘留，而是另由法律规制，对此可予借鉴。为防止违宪情形的出现，且考虑到拘留措施的必要性，刘少奇最终拍板决定：“搞一个临时拘留法。要在宪法通过同时搞出来。现在就要准备。”参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第292页。
[5]参见顾昂然：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》1996年第3期，第86-87页。
[6]参见王兆国：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明——2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2012年第2期，第195-196页。
[7]陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（下），元照出版有限公司2002年版，第58页。此外，基本权还具有在一定条件下直接要求国家积极“作为”以使个人享有某种利益的“受益权功能”。参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期，第25页。
[8]参见陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值》，载《比较法研究》2001年第4期，第55-56页。
[9]Vgl. Knut Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe,1976, S.14 ff.
[10]参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载《人文及社会科学集刊》1997年第1期，第53-54页。
[11]参见林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第8页。
[12]参见[德]福尔克尔·埃平、[德]塞巴斯蒂安·伦茨、[德]菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第351页。
[13]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第220页。
[14]Vgl. Peter Lerche,übermaβ und Verfassungsrecht,1961, S.106.
[15]参见[德]福尔克尔·埃平、[德]塞巴斯蒂安·伦茨、[德]菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第185页。
[16]由此判断路径亦可推知，刑事诉讼中的强制处分其实均有基本权干预性质。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第273页。
[17]Vgl. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Staatsrecht Ⅱ: Grundrechte,21. Aufl.,2005, S.61 ff.
[18]参见柯耀程：《刑事程序理念与重建》，元照出版有限公司2009年版，第183页。
[19]Vgl. Friedhelm Hufen, Staatsrecht Ⅱ: Grundrechte,3. Aufl.,2011, S.111.
[20]张翔：《基本权利限制法律保留的中国方案》，载《法律科学》2023年第6期，第81页。
[21]参见陈运财：《侦查与人权》，元照出版有限公司2014年版，第15页。
[22]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第354页。
[23]李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载《人文及社会科学集刊》1997年第1期，第59页。
[24]乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第70页。
[25]参见[德]福尔克尔·埃平、[德]塞巴斯蒂安·伦茨、[德]菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第36页。
[26]此类措施可被视为对人身自由本质内涵的侵犯，其无法合宪化，除非修改宪法变更基本权的内容。参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第367-368页。
[27]参见李建良：《论学术自由与大学自治之宪法保障》，载《人文及社会科学集刊》1996年第3期，第286页。
[28]参见乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第64页。
[29]参见[德]福尔克尔·埃平、[德]塞巴斯蒂安·伦茨、[德]菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第315页。
[30]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第361-362页。
[31]See Jessica Lynn Corsi, An Argument for Strict Legality in International Criminal Law,49 Georgetown Journal of International Law 1321,1334-1337(2018).
[32]参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版有限公司2002年版，第251-252页。
[33]参见[德]福尔克尔·埃平、[德]塞巴斯蒂安·伦茨、[德]菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第23页。
[34]Vgl. Michael Ch. Jakobs, Der Grundsatz der Verh?ltnism?βigkeit,1985, S.98.
[35]Vgl. Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd.3/2.,1994, S.775-785.
[36]参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第111页。
[37]参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期，第135-136页。
[38]参见聂友伦：《逮捕的实质化审查与诉讼化改革》，载《中国人民大学学报》2023年第4期，第81页。
[39]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第369页。
[40]See Tom Hickman, The Substance and Structure of Proportionality, Public Law, Winter 2008, p.716.
[41]较之民事诉讼法规定的拘传，也能明显看出刑事拘传立法对明确性原则的违反。一方面，民事拘传的适用情形为“对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的”，这是对构成要件的明确。另一方面，民事拘传的适用“必须经院长批准”且“应当发拘传票”，这是对必要程序的明确。民事拘传由于适用目的仅为出庭、适用对象并非犯罪嫌疑人、被告人，明确性要求其实较刑事拘传更低，但民事诉讼法的规范密度却较刑事诉讼法更高。
[42]参见郭烁：《中国刑事拘传存在的问题及其变革》，载《比较法研究》2013年第4期，第124-125页。
[43]王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第135页。
[44]参见张栋：《我国拘留和批捕的定位与完善》，载《政法论坛》2020年第6期，第128-131页。
[45]参见谢小剑：《论我国刑事拘留的紧急性要件》，载《现代法学》2016年第4期，第113页。虽然事实如此，但现行法仍然残留一些将逮捕作为到案措施的表述，如《刑事诉讼法》第93条第1款“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押”，这在理论上保留了逮捕的“抓捕”“带到”的功能。
[46]参见王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第174页。
[47]参见陈卫东、张弢：《论刑事强制措施的立法完善》，载《中国人民大学学报》1996年第2期，第50页。
[48]参见孙长永：《少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2022年第2期，第114页。
[49]王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第178页。
[50]留置盘问是《人民警察法》规定的行政强制措施，其执行内容是将有违法犯罪嫌疑的人员带至公安机关控制并予以盘问，具有剥夺人身自由的强制到案措施之性质。与拘传相同，留置盘问亦得转为拘留，但持续时间更长，可达48小时。
[51]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第240-241页。
[52]3日的时限也是原旨主义解释的结果。1954年《宪法草案》（初稿）曾规定：“在紧急情况下的临时拘留，至迟要在三日内得到法院或者检察长的许可，否则拘留的人应当得到释放。”本款之所以删除，可能是考虑邓小平所言“城市不需要3天，偏远地方3天又不够”的缘故，目前该理由已很难成立。参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第292页。
[53]参见聂友伦：《逮捕的实质化审查与诉讼化改革》，载《中国人民大学学报》2023年第4期，第85页。
[54]王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第138页。
[55]比如，对于涉嫌犯罪的企业家，适用逮捕虽然有利于诉讼顺利进行，但往往会导致企业经营陷入困境，以致造成影响市场稳定、引发员工失业、减少政府税收等后果，这就需要审查者对两方利益进行权衡，作出符合均衡性原则的决定。
[56]王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第172页。
[57]陈卫东、崔鲲鹏：《逮捕措施适用条件反思与建构——从“一般逮捕”与“径行逮捕”展开》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2023年第5期，第29-31页。
[58]与之相对，《刑事诉讼法》第67条关于“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”犯罪嫌疑人、被告人可以直接取保候审的规定，一定程度上则属于对其社会危险性的有利推定，是符合无罪推定原则的。参见王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第137页。
[59]王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第170页。
[60]参见[德]福尔克尔·埃平、[德]塞巴斯蒂安·伦茨、[德]菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第438页。
[61]参见陈卫东、冯雪松：《刑事申诉审查制度改革研究》，载《浙江工商大学学报》2024年第1期，第41页。
[62]参见王佩芬：《羁押必要性审查制度的实践困境与立法完善》，载《青少年犯罪问题》2023年第4期，第78页。
[63]随着通讯、交通日益发达，约束被监视居住人的规定难以落实，公安机关往往不原意采取该措施。参见王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第151页。对此，有学者建议引入“较高科技含量的措施”进而“实现监视居住的普遍化”。参见易延友：《刑事强制措施体系及其完善》，载《法学研究》2012年第3期，第159页。但这会导致取保候审与取保候审的界限不明，不符合强制措施的体系逻辑。
[64]参见王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第153页。
[65]参见郭烁：《论作为“超羁押手段”的指定居所监视居住制度》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期，第122-123页。
[66]韩谦：《多起死亡事件背后：“指居”走样，陷存废之争》，载南方周末2024年7月20日，https://www.infzm.com/contents/275548。
[67]参见王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第162页。
聂友伦，法学博士，华东师范大学法学院副教授。
来源：《中国刑事法杂志》2024年第4期。
