内容提要：哈贝马斯的法律合法化理论是通过“重构性进路”而间接捍卫合法化的规范性传统。康德“基于合道德性的合法性”论说将合法性建立在“同意”之上，但同卢梭不同的是：它通过实践理性的普遍性来确保全体人民一致同意的可能性。尽管康德主张“法律”（正当、正义或权利）优先于“伦理”（德性），但这两者均从属于其实践理性法则。哈贝马斯通过“实践理性多态论”的建构及其在法律领域的运用，消解了康德在道德与法律之间设定的等级结构。
关键词：重构性进路 公意 实践理性 合道德性 商谈
引论：合法性的规范性进路与哈贝马斯的“重构性进路”
在法律哲学中，直接以“法律的合法性（legitimacy）或合法化（legitimation）”为主题的论说并不多见。但是，这并不意味着我们就不可以探究法律的合法化问题。一般而言，“即使在法律语境中，合法性也可以在经验和规范意义上使用。经验合法性表征的是人们对一般意义上的法律或法律规范的事实上的接受，而规范合法性则表征法律或法律规范的可接受性（acceptability）。”[1]从上述两个合法性向度中，我们可以获得如下启示：在法律哲学中，论者们对法律与道德关系（即著名的“分离命题”）的论说在一定意义上构成了法律合法化论说的背景——甚至可以直接视为对法律合法化问题的论说。从逻辑上讲，实证论者更有可能坚持经验合法化的论说，即主张在法律与道德相分离的前提下，悬置法律在规范上的可接受性，而探讨法律在事实上被接受的状态及其条件；而自然法论者则更倾向规范合法化的进路，即主张参照道德性标准探究法律在规范上的可接受性。
作为对合法化论题做出最具权威阐释的理论家之一，哈贝马斯不仅很早就指出了合法化研究的这两种不同进路，而且立基于此开展自己的理论探究。早在1970年代发表的《现代国家的合法化问题》一文中，他就明确提出了合法化研究的这两种进路，并明确提出他自己所主张的是一种“重构性进路”（reconstructive approach）。在他看来，描述性进路和规范性进路都有其缺陷：前者可以在社会科学中得到运用，但由于其放弃了有效性理据的系统权衡，它并不令人满意；后者在这方面令人满意，但由于其深嵌其中的形而上学语境，它又站不住脚。从其后来的理论发展来看，哈贝马斯的合法化理论就是要采取他所谓的“重构性进路”通过重构政治秩序和法律秩序具有合法性的沟通前提及其制度体现而消解理性自然法规范性进路的形而上学痕迹而间接为一种规范性进路辩护。他指出：“在观念与现实不矛盾的条件下，我们所需要的毋宁是对那种被重构起来的证成或辩护体系（justificatory system）本身进行评估。这使我们回到了实践哲学基本问题。在现时代，它被反思性地理解为证成或辩护据以产生共识力量之程序和前提的问题。”[2]因此，哈贝马斯在区分“社会有效性”或“事实有效性”与“规范有效性”前提下明确将法律的合法化同法律的“规范有效性”（即法律在道德上的可接受性或值得被认可）联系起来，但是他并没有像理性自然法论者那样去探讨法律值得被认可的（实质性）道德判准，而是重构出能够或可能使得法律具有“规范有效性”的“语法规则”，即达致具有规范有效性之法律的商谈程序。
哈贝马斯将康德的自然法思想称为“理性自然法”的经典论式。作为“启蒙运动的导师”，康德在其自然法论说中不再诉诸宗教世界观和唯理论—绝对主义自然法模式，而是着重对理性、特别是他所高扬的“实践理性”（practical reason）作出全新的诠释，并以此来构建现代政治和法律秩序的合法性基础。由于康德将实践理性定位为符合绝对命令（categorical imperative）的“合道德性”（morality），他为我们提供了一种“基于合道德性的合法性”论说。显而易见，厘清从康德到哈贝马斯这一合法化论说的理路脉络，不仅有助于我们探究哈贝马斯合法化理论相对康德的“知识增量”，更有助于我们探究现代复杂社会背景下政治和法律秩序的合法化机理。
本文将考察“基于合道德性的合法性”这一传统从康德到哈贝马斯的理论流变。为了更为全面地阐述康德的合法化理论，我将首先在同卢梭的对比中考察其契约论合法化论说（一），接着从法律与道德之关系的视角进一步考察其法律合法化理论（二），并以其道德哲学洞见将两者统合起来。之所以要与卢梭式“公意”模式进行比较，乃是因为无论是康德还是哈贝马斯都继承了卢梭式“激进民主”的“自我立法”和“公意”论说，他们所不同的只是实现“自我立法”和“公意”的具体模式有所差别而已。当然，由于篇幅所限，本文在此只是提及哈贝马斯与卢梭的理论关联，而不拟申论。在此基础上，本文最后将考察哈贝马斯对“实践理性”概念的重建，以进一步揭示其商谈论合法化论说如何消解康德基于实践理性法则（合道德性）的合法性论说所导致的道德与法律之间的等级结构（三）。
一、同意：从卢梭的“公意”到康德的“实践理性”
我们知道，自霍布斯和洛克、特别是卢梭以降，“社会契约论”的“同意模式”成为政治或法律秩序合法化论说的一个经典模式；而这种合法化论说的出现事实上标志着政治哲学和法律哲学的合法化论说从古典时代的“自然”到现代社会的“意志”的“范式转型”，即不再把合法性溯源于自然本体论中的“自然”，而是将其转移至个体的“（理性）意志”。但是，公民同意只是一个形式上的标准，它只能保证公民的“自我立法”地位，却不能确保基于公民同意或“自我立法”的法律一定就具有道德上的可接受性。因此，在强调形式上的“同意”之外，如何同时确保政治与法律秩序的实质合法性，是遵循“同意”模式的自然法论者所必须解决的问题。除了以实质性价值补充形式上的“同意”的不足之外，自然法论者所采取的一个策略是对“同意”予以进一步的限定。社会契约论的集大成者卢梭和批判性重建者康德可谓这方面的突出代表：卢梭不仅强调了公民“同意”，而且将“同意”进一步限定为永远正确或正当的“公意”；而康德在其政治和法律合法化论说中既遵循了“同意”模式，又将这种“同意”限定为“假定性”或“可能性”意义上的，即公民基于实践理性或者自律或自主意志可能会同意。[3]
概言之，卢梭的社会契约论与传统自然法学说的不同在于：“它没有形成一种详尽的道德法则，而是形成了界定合法政府和主权命令的一个简单规则。”[4]为此，卢梭区分了构成立法权基础的“社会契约”和“绝不是一项契约”的 “政府的创制”，并将主要目标定位于前者；同时，他还区分了象征着公共福利的“公意”与着眼于私人利益的“众意”，并将法律的合法性建基于前者。我们可以通过下述几个命题来把握卢梭的“公意”概念。
首先，公意之可能源于社会契约形成的彻底性和平等性。在卢梭看来，公意之所以是可能的，是因为在社会契约的形成中，个体转让了自己的全部权利，并且处于平等的地位。由于“每个人都把自己全部地奉献出来，所以对于所有的人条件便都是同等的。而条件对于所有的人既是同等的，便没有人想要使它成为别人的负担了。”[5]在这样的条件下，共同体便有可能形成“公意”，即一种平等地适用于所有人的意志。
其次，立法权是公意的对象，“法律是公意的宣告”。卢梭十分看重立法权，并将其提高到主权的高度来对待。他认为，立法权是国家的心脏，国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。因此，立法权是公意直接指向的对象：“当全体人民对全体人民作出规定时……人们所规定的事情就是公共的，正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为，我就称之为法律。”[6]由于其兼具意志的普遍性和对象的普遍性，因此法律乃是公意的行为，是公意的宣告。
再次，“公意”的形成不能基于代表，而必需公民亲力亲为。卢梭主张直接民主制，强调公民的“同意”和“公意”的形成必须经公民的一致同意，且这种同意不能被代表。“主权在本质上是由公意所构成的，而意志又是绝不可以代表的”；“在立法权力上人民是不能被代表的”，法律的通过“必须要有全体一致的同意。”[7]卢梭也考虑到了“公意”的形成不可能总是能达成全体一致的“同意”，因此，他同时强调：在国家形成以后，则居留就构成为同意。
最后，卢梭设定：“公意是永远正确的”。由于其超越私人利益的局限性，卢梭宣称，“公意永远是正确的”；“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”[8]正因此，任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意。
经由上述命题的相互阐释，卢梭宣称，法律的合法性就在于建基于全体公民一致同意之上的“公意”。这一论断的特征主要在于两点：一是全体公民的事实上的一致同意；二是在此基础上形成的“永远以公共利益为依归”的“公意”。
我们知道，康德曾坦承正是卢梭使他从纯粹形而上学的迷梦中惊醒，并使他得以更为重视人的价值。卢梭对康德的影响更多地体现于道德哲学、政治哲学和法律哲学领域，包括对政治和法律合法性的认识。同卢梭一样，康德也诉诸契约论的“同意”、甚至“公意”模式，但是无论是对契约论的理解，还是对“同意”、甚或“公意”的限定，他都不同于卢梭：
首先，康德部分地接受了休谟对社会契约论的批判，而将其看作是非历史的，即假定性的。休谟对社会契约论的批判主要集中于如下两点：一是抨击其非历史性，即它只不过是一种假说；二是从经验论的角度试图论证公民服从的义务和遵守协议的义务不可等同，进而消解社会契约论所赖以为基的“承诺应当信守”这一自然法原则。康德部分地接受了休谟的上述批判，并明确主张社会契约只是一种思想方法，是一种认识论的假定，而不具有历史的真实性：社会契约“的确只是纯理性的一项观念；”其“作为人民中所有的个别私人意志的结合而成为一个共同的和公共的意志却绝不可认为就是一项事实，竟仿佛首先就必须根据已往的历史来证明确曾有过一族人民，其权利和义务是我们作为后裔的继承了下来，竟仿佛这族人民确实曾经有一度完成过这样一桩行动，并且还一定得在口头上或书面上留下给我们一项确凿无疑的有关通告或根据，好使我们尊重自己所要受到的那种既定的公民体制的约束。”[9]可见，康德是在区分经验人类学的根据与纯粹理性的（道德性）论据的前提下，按照后者来理解社会契约论的。
然而，尽管社会契约是“纯理性的一项观念”，在康德看来，“但它却有着不容置疑的（实践的）实在性，亦即，它能够束缚每一个立法者，以致他的立法就正有如是从全体人民的联合意志里面产生出来的，并把每一个愿意成为公民的臣民都看作就仿佛他已然同意了这样一种意志那样。因为这是每一种公开法律之合权利性的试金石。”[10]也就是说，“同意”更像是一个规范性理想，它督促政治和法律秩序的建立必须征得该秩序“承受者”（addressee）的同意。
其次，更为紧要的是，康德所理解的“同意”也是假定性的，即人民基于实践理性法则或自律意志可能会同意，而不是卢梭所理解的现实的同意。受卢梭影响，康德也强调基于“同意”的“共同联合意志”（general united will）是法律合法化的渊源。但是，康德所主张的“同意”却不是卢梭那里人民事实上同意。他说：“倘若法律是这样的，乃至全体人民都不可能予以同意的话（例如，某一阶段的臣民将世袭享有统治地位的特权），那么它就是不正义的；但是只要有可能整个人民予以同意的话，那么认为法律是正义的便是义务了。”[11]这里的“有可能整个人民予以同意”很值得我们细细体味。联系康德的义务论伦理学所主张的实践理性观，我们最有可能获得的解释应该是：“由于其自律意志的观念，康德愿意以假设性的检验代替个体意志的具体表达。由于康德认为当评价具体立法的正义性之时所有自律意志都会将其决定建基于实践理性之上，即所有自律意志都必定会达致同样的结论，因此，正义的假定性检验可以代替个体意志的明确表达。”[12]这里的“自律意志”是康德实践哲学的核心概念，它与“实践理性”、“自由”等概念是相通的。由于任何自律的意志都是按照实践理性的“基本法则”（即具有普遍性的法则）来行动的，因此，人们必然会得出同样的结论。由此可见，当康德说“只要有可能整个人民予以同意的话，那么认为法律是正义的便是义务了”时，其前提性的命题其实是：只有当法律不违背实践理性法则并因之可能被全体人民所同意时，它才具有合法性。
由此，我们可以发现：康德与卢梭都主张将“全体公民的一致同意”作为法律合法性的判准。但不同的是：卢梭的“一致同意”缺乏足够的理论支撑或相应的媒介来保证其实现的可能性；而康德所作的即是将他所主张的实践理性作为媒介并用实践理性的普遍性来确保全体人民一致同意的可能性。从“自我立法”的视角来看，康德其实将卢梭思想中的自我立法观系统化为一种道德原则论说，进而为其提供了丰富的道德哲学基础。[13]就康德而言，他将法律的合法化建基于实践理性法则之上，实质上形成了一种“基于实践理性（合道德性）的合法性”模式。
二、“道德优先于法律”与“正当优先于善”：从法律与道德的关系看康德的法律合法化论说
在当下汉语世界的康德法律哲学研究领域，有论者以康德在《法的形而上学原理》[又译“正义的形而上学要素”（Metaphysical Elements of Justice）]一书中所强调的“合法律性”（legality）与“合道德性”（morality）的区分及强调前者优先于后者等为依据一般性地认为：康德主张“法律义务具有对道德义务的优先性”，“康德法哲学的重大贡献正在于奠定了现代自然法的新基础，同时开启了法律实证主义之门”。[14]如果上述论断成立，我们在上文中所得出的结论显然会面临挑战。在我看来，这种观点的关键失误在于：它忽视了康德所强调的广义道德与狭义道德即“伦理”的区分，忽视了“Recht”含义的丰富性与“Tugend”含义的限定性，以及法律哲学在其整个哲学体系、特别是实践哲学体系中的从属性位置。
首先，从康德的实践哲学体系来看，其法律哲学是从属于其实践哲学的。康德的法律哲学（法权形而上学）是作为其实践哲学（康德所谓的“广义的道德哲学”）的一个分支而出现的，这可以从他将“道德形而上学”区分为“法权形而上学”和“德性的形而上学”中可以清楚地瞥见。在康德看来，“法权形而上学”关注的是法律问题，而“德性形而上学”关注则是的伦理问题。在康德那里，他将法律与伦理区分了开来，但却又将两者归于“道德”或实践理性的名下：“康德的法律意味着其不与道德相分离，而与康德意义上的伦理——即关切人及其行动的善行（goodness）或价值（worth）的那部分道德——相分离。”[15]据此，我们可以初步得出这样的结论：在康德的哲学体系中，与其法律哲学从属于其实践哲学相适应的是，“法律”和“伦理”都是从属于“道德”的，即遵循的是实践理性法则。
其次，只要我们细致爬梳，就可以发现：康德不仅使“法律”从属于广义的道德，而且也使狭义的道德即“伦理”从属于法律，即主张“正当优先于善”；换言之，论者们所谓的康德主张“法律优先于道德”其实不过是“正当优先于善”或法律优先于狭义的道德（即伦理）而已。从词源学的角度来看，康德所谓的“rechtslehre”（英语一般译为“the doctrine of right”）的词根是“recht”，其有法律、权利、正义、正当等丰富含义，可中译为“正当法”或“法权”。由于英语和德语的差异，在相关的英译本中既有将其译为“law”的，也有将其译为“right”或“justice”的。对此，Thomas C.Grey解释说：“‘Recht’没有完全充分的英语翻译：‘law’包括德语‘Gesetz’和‘Recht’，因此不足够规范；‘justice’与‘right’（在道德哲学家将‘正当’和‘善’相对照的意义上）又不是足够符合具有合法性之强制实施或法律与秩序的含义。”[16]由此可见，“recht”的这种丰富含义使得康德所谓的法律并不限于一般意义上的实在法，而是可以容纳合道德性的“正当法”；用黑格尔的话讲，“recht”“不能只理解为有限制的法律的法或权利。而是要广泛地理解为自由的一切规定的定在。”[17]在很大程度上讲，康德正是利用“recht”的丰富含义将其自然法思想“塞”进其法律理论中的。而他所谓的“Tugendlehre”（英语一般译为“the doctrine of virtue”，即美德或德性学说）的词根是“Tugend”（对应的英语是“virtue”），其不同于他所使用的“Sitten”（对应的英语一般为“morality”），是指狭义的、古典意义上与善生活相联系的道德，即“伦理”。因此，他所谓的“rechtslehre”关注的是法律、正当或权利的一般问题，而“Tugendlehre”关注的则是狭义的道德即伦理问题。因此，他所谓的‘Recht’优先于“Tugend”事实上所预示的是当代自由主义政治哲学中所谓的“正当或权利优先于善”（the priority of right over good）的命题，而不是论者们不加限定地所谓的“法律优先于道德”。
在康德看来，义务是一种道德性的命令，它可以区分为法律义务和伦理义务法律与伦理所遵循的都是相对于自然法则的自由法则，即道德法则，两者的关键区别在于是否涉及行为的动机：“与自然法则（laws of nature）相对照，这些自由法则被称为道德性法则（moral laws）。就这些法则仅仅涉及外在行动及其与法律相符而论，它们被称为法律的法则（juridical laws）。但是，如果它们还要求这些法则本身成为决定行动的理据（grounds），那么，它们又称为伦理的法则（ethical laws）。”[18]也就是说，“一种行动与法律相符或者不相符而不考虑它的动机（incentive）被称作该行动的合法律性（legality）；但在其间如果产生法则（law）的义务观念（idea of duty）也构成了该行动的动机，这种相符性就被称为该行动的合道德性（morality）。”[19]从自由的角度看，尽管法律和伦理都遵循实践理性的自由法则，但法律关切的是“外在自由”即“正当”或“权利”，而伦理关切的则是“内在自由”，即“德性”或“善行”：“法律涉及的是不受他人强制性的随心所欲所左右而有所作为的外部自由，而不是涉及内在的或道德的自由，即不受本能欲望、需求和情欲左右的意志的独立性。”[20]由于法律涉及的是在社会视角中的外部自由，所以它不关注内在的动机，一切内在的东西（即需求和利益等）只有当它们变得有行动能力并且显现为外部自由的时候，才对法律具有意义。可见，康德对法律与伦理的区分其实就是德国哲学家奥特弗里德·赫费所谓的“政治道德”与“个人道德”的区分：前者属于公共的正当领域，而后者则属于私人的德性领域，这正是前述“合法律性”和“合道德性”的区别的关键所在。
但是，康德并没有从个体道德（伦理）中推演出政治道德（法律），即主张“善”之于“正当或权利”的优先性，相反，他主张“法律”优先于狭义的道德即“伦理”，亦即“正当或权利优先于善。”这既可以从他将“法权形而上学”作为“道德形而上学”的上篇并将其排在“德性形而上学”之前部分地瞥见，也可以从其对两者关系的隐含阐述中得到验证。康德认为，法律“处理的仅仅是外在自由的形式条件……伦理则超越了这一点并提供了一种质料（matter）（自由选择的一个对象），即被呈现为一种客观上具有必然性的纯粹理性的目的，亦即对人们而言使其具有一种义务的一个目的。”[21]法律允许除了侵犯其他人自由之外的所有行动，进而是由限定了许可领域的禁令组成的，伦理则开始于义务概念并指向义务性的目的（obligatory ends）。但是，在现代政治社会，这些义务性的目的并不具有强制性，除非它们是被允许的；而如果它们违背了其他人的法律权利，它们就不被允许。因此，在政治社会条件下，法律（正当）在逻辑上优先于伦理（善）。根据Ernest J.Weinrib对康德的诠释，“正当优先于善，乃是因为正当关系使得那种自由选择的强制性对象之伦理的具体化所赖以为基的目的性能力（capacity for purposiveness）得以现实化。”伦理包含的是属于义务的目的，而法律仅仅关切目的性的能力。只要法律的实施与所有其他人的目的性相一致，法律就不关切这种能力据以成熟的个殊化目的。而“由于义务性目的预设了其所例示的共同目的性，因此，经由共同目的性之正当所达致的和谐化（harmonization）在概念上就优先于在任何这些个殊化目的上所坚持的伦理。”[22]
尽管康德在法律（正当）与伦理（善）之间确立了上述等级关系，但康德所谓的法律（正当）仍从属于其实践理性法则。实践理性法则对康德法律哲学的影响集中体现于他将实践理性的基本法则在法律哲学中具体化为正当或权利的普遍法则。众所周知，康德实践理性的基本法则是：“要这样行动，使得你的意志的准则任何时候都能同时被看作是一个普遍立法的原则。”[23]在法律哲学中，康德又将其转化为正当或权利的普遍法则：“正当或权利（right）的普遍法则可以表达为：外在地要这样去行动，以至于你的选择的自由运用能够根据一条普遍法则同每个人的自由共存。”[24]可见，康德的权利或正当的普遍法则其实是从其实践理性的基本法则中推演出来的。他所强调的权利或正当仍是服从实践理性的可普遍化原则，亦即强调权利或正当在于所有不同主体的自由之间要相互并存。
因此，我们可以说：康德的法律和伦理都是服从其实践理性法则的。在康德那里，“实践理性之自由选择的支配——其在自我决定的能力中是隐而不显的——以如下两种方式外显出来：行动者自己可以将实践理性作为其行为的目标，或者某个外在的当事人可以强迫该行动者外在地符合实践理性的要求。内在的途径（avenue）导致了康德的伦理学，而外在的途径则产生了康德的合法律性。”[25]而且，康德在道德、法律与伦理之间建立了一种大体上层层递减的等级关系。这不仅使得他在法律与道德之间建立了一种等级化的关系，而且也因在法律（正当）与伦理（善）之间建立起了等级关系而预示着当代自由主义在与社群主义进行论争时所提出来的“正当优先于善”的命题——也正是在这个意义上，康德被视为现代自由主义实践哲学（道德哲学、政治哲学和法律哲学）的主要奠基人。
由此可见，通过对康德法律与道德关系之论说的考察，我们仍可以得出与前文一致的结论：康德的法律合法化论说仍是自然法论者所坚持的基于合道德性的合法性模式，即法律的合法性有赖于实践理性基本法则的检验——尽管这种检验由于康德道德哲学的形式主义倾向而更多表现为一种形式化的检验，即形式上符合实践理性的可普遍性原则。
三、“实践理性的多态论”：哈贝马斯对康德式合法化论说的重建
如果说哈贝马斯1980年代初以“沟通行动理论”为代表的社会理论建构主要是以韦伯主义传统对接马克思主义传统并因此被称为“马克思主义的韦伯”（ 威廉·欧塞特语）的话，那么他1980年代中后期的道德哲学、和政治法律哲学建构则主要从康德那里汲取思想养料，并将其“沟通行动理论”运用于实践哲学领域。
哈贝马斯对康德式理性自然法合法化理论最大的不满是：其在道德与法律之间设定了一种等级化的结构，进而牺牲了对现代社会而言不可或缺的实在法的“不可随意支配性环节”。哈贝马斯强调：在现代社会，自然法已经法定化为实在法的一部分，道德并不能代替法律在现代社会整合中所起的媒介作用。在《自然法与革命》这一早期的文章中，他比较了美国和法国革命时期主流自然法构想的不同，并考察了它们进入实在法的历史进程。在他看来，自然法的不确定性与社会和自然状态的区别决定了美法两国最终都是通过自然法的法定化而最终实现自然法原则的。这种法定化的举动就是基本权利宣言。通过将人权或自然权利转化为政治权威保证的基本权利，自然法已经成为实在法的一部分：“自然法的道德原则在现代立宪国家中已经成为实证法”，“道德不再像理性法理论所设想的那样作为一套超实证规范高悬在法律之上，它进入了实证法之中，但并没有与之重合。”[26]哈贝马斯的社会理论认为，由以权力为媒介的行政系统和以金钱为媒介的经济系统所形成的“系统整合”在现代复杂社会起着不可替代的作用，而法律正扮演着沟通“系统”与“生活世界”之媒介的作用。在他看来，现代社会是一个价值多元、功能分化的世俗化社会；在现代复杂社会中，没有了宗教和形而上学等元社会保障，生活世界中的异议风险（risk of dissension）不断增长，策略性互动被大量释放出来。实现社会整合的出路只能是对策略性互动进行规范性调节，亦即将“策略行动”转换为“规范调节的行动”，而实在法正扮演着这样的角色：它“使得在达致理解的努力中已不堪重负的行动者摆脱了社会整合的任务。”[27]在现代社会，伴随着世界之除魅的是法律与道德、伦理的分化，但法律与道德并不是从属关系：“在后形而上学的辩护层面上，法律规则和道德规则同时从传统的伦理生活分化出来而并列成为两种不同但相互补充的行动规范。”[28]在这样的背景下，自然法的“高级法”观念显然已不合时宜，道德可以转化为法律，但不能代替法律而发挥作用。
在哈贝马斯看来，康德式理性自然法基于实践理性的合法化论说之所以会出现上述问题，其关键在于：它对实践理性或合道德性的狭隘理解使得它将道德置于过高的位置。“现代自然法理论的‘理性’本质上是实践理性——是一种自主性道德的理性”；但是，“在康德那里，从实践理性中先天地引出来的自然法则或道德法则，则居于太高的位置，使法律有融化进道德的危险：法律几乎被还原为道德的一种有缺陷模态。”[29]在哈贝马斯看来，这一切都是源于康德对实践理性的理解太过狭隘，即仅限于纯粹实践理性（绝对命令）。
康德曾经指出：指导人的实践的主要有三种命令：“它们或者是技艺规则，或者是机智规劝，或者是道德戒律（规律）。”[30]他区分了实践中的技术性命令、机智规劝和道德戒律。但由于前两者属于“假言命令”，他所谓的实践理性仅限于第三种表现为“绝对命令”的道德戒律——因为只有这第三种命令才符合意志自律的要求，才是实践理性中最纯粹的部分。显而易见，如果将实践理性仅限于最纯粹的绝对命令即道德可普遍化原则，那么基于实践理性的合法性只会导致一种“高级法”观念的产生。
为了回应康德式理性自然法的上述困境，哈贝马斯在其商谈论合法化论说建构的过程中所做的一项关键工作即是对康德的“实践理性”概念进行重建。他所采取的主要理论步骤如下：
首先，他综合了经验主义与实用主义哲学、康德以及亚里士多德—黑格尔的实践哲学论说，结合现代社会情势，一般性地提出了实践理性的“三分法”，即实用理性、伦理理性和道德理性。在《实践理性的实用、伦理与道德的运用》一文中，哈贝马斯指出：实践理性的基本问题是“我应当做什么”，但这一问题在不同领域呈现出不同的理性形式。“根据其是否呈现出目的性的、善的或正义的取向，实践理性分别将自己表现为：目的行动主体的选择；本真性的（authentic）即自我实现之主体的决断力；或者具有道德判断能力之主体的自由意志。”[31]它们分别对应着实用理性、伦理理性与道德理性：实用理性的“应当”是目的合理性的“应当”，解决的是具体生活问题的思考；伦理理性的“应当”是有关好生活的“应当”，解决的是“自我实现”或善问题；道德理性的“应当”是超越具体生活而具有普遍性的“应当”，解决的是“自我决定”或正义问题。在哈氏看来，实践哲学的三大传统都只涉及到其中的一个方面，只有将这三者结合起来，我们才能获得对实践理性的完整理解。
其次，他以建基于“程序普遍性” [32]之上的商谈原则将实践理性的诸形式统合起来。在商谈论模式中，实践理性的上述三种形式分别体现为三种不同类型的商谈：实用性商谈要以目的合理性原则进行；伦理性商谈要以“我们的”政治共同体的生活形式为参照系；道德性商谈则要以整个人类或者假定的世界公民共和国为参照系。哈贝马斯强调，不同的商谈所依赖的论据有所不同：“在实用性商谈中，其结果依赖于这样的论据：这种论据将给定偏好的经验知识与目的相联系，并根据被预先接受的准则（maxims）或决定规则来评估可替代选择的（通常是不确定的）后果”；“在伦理性商谈中，其结果依赖于这样的论据：这种论据建基于对我们历史性地传承下来的生活形式之自我理解的诠释性解释。它们在这种历史性的情境中将价值决定同那种本真性的生活品行（authentic conduct of life）——即对我们具有绝对性的那种目标——相平衡”；“在道德商谈中，其结果依赖于这样的论据：这种论据表明包含在那些被争辩之规范中的利益是普遍性地可普遍化的。”[33]
最后，经由从商谈原则到民主原则的转化，他又将实践理性的诸形式与法律商谈联系起来，并考虑到了法律商谈中公平妥协的必要性。哈贝马斯认为，道德理论本身是有限度的，它并不能有效地保证实践理性的统一性，这种统一性要留给法律哲学来解决：“实践理性的统一只有在一种公共形式的沟通之网络和实践中才能明确地实现，在这种网络和实践中，合乎理性的集体意志形成之条件呈现出具体的制度化形式。”[34]因此，在法律领域中，商谈原则[35]表现为“民主原则”：“商谈原则被期待以法律制度化的方式采取民主原则的形态。这样，民主原则就赋予立法过程以合法化力量。”[36]商谈原则的制度化是将民主原则作为权利体系的核心而实现的，即将商谈原则所要求诸种权利以民主原则的形式而制度化。于是，实践理性的诸种形式就进入法律商谈之中，表现为立法或政治意志形成中的实用商谈、伦理—政治商谈和道德商谈。然而，法律问题并不都能在有限期限内以共识的方式加以解决，但法律又必须制定出来，这时互相妥协就成为必要。因此，法律商谈中除了运用前述实践理性原则之外，还需要公平妥协的补充。但是，这种公平妥协本身还是要受到实践理性限制：妥协必须不能违反正义的要求或不能破坏所有群体共享的伦理价值，而且应当在技术上具有可行性。
四、结语
不难发现，经由对“实践理性”概念的上述重建，哈贝马斯显然已经消解了康德式基于实践理性的合法化论说在道德与法律之间所设定的等级关系。“康德将可普遍化的道德有效性作为具有合法性之法律的模式，而哈贝马斯则主张用一套更为复杂的商谈作为具有合法性之立法的基础。”[37]由于实践理性和法律商谈的“多态性”，实质内容上的合道德性并不是法律合法性的惟一辩护理由。除此之外，法律合法化的辩护理由还有伦理的、实用的，以及公平妥协的理由。“的确，有效的法律规范与道德规范相和谐，但除此之外，它们在下列意义上也是‘合法的’：表达了法律共同体的本真性自我理解，是对该共同体中分布的诸价值和利益的公平考虑，以及是政策追寻中之策略和手段是目的合理性的选择。”[38]
值得注意的是，在一定意义上讲，哈贝马斯的法律合法化论说仍然建基于 “合道德性”之上，但这里“合道德性”已经和康德所理解的完全不同。哈贝马斯的“商谈原则”在一定意义上仍符合道德的普遍性原则，只不过这里的“普遍性”已不是规范内容上的“可普遍化”，而是规范辩护主体的普遍性。换言之，哈贝马斯是用“程序的普遍性”代替了康德那里的“语义普遍性”。在这个意义上讲，他的商谈论合法化论说仍是一种基于合道德性的合法性论说，只是这里的“合道德性”已不是康德式形式主义的合道德性，而是一种“程序性的合道德性”。
注释：
[1] C.B.Gray (ed.), The Philosophy of Law: an Encyclpedia, Vol.3, Garland Publishing, Inc., 1999, p.493.
[2] Jurgen Habermas, Communication and the Evolution of Society, trans.Thomas McCarthy, Polity Press, 1991, p.205.
[3] 参见孙国东：《同意：从契约论到商谈论——简析哈贝马斯<在事实与规范之间>中的合法化论说》，载邓正来主编：《复旦政治哲学评论》第1辑，上海人民出版社2010年版，第166-167页。
[4] 参见A.M. Melzer, Rousseau’s Moral Realism: Replacing Natural Law with the General Will, 77 (3)The American Political Science Review, ( Sep., 1983), p. 645.
[5] 参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第19-20页。
[6] 同上，第46页。
[7] 同上，第120、122、135页。
[8] 同上，第48、35页。
[9] [德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第202-203页。
[10] 同上，第203页。
[11] 同上，第203页。
[12] Alexander Kaufman, Self-Legislation and Legitimacy: Conceptions of Freedom in the Political Thought of Rousseau and Kant, 59 (1) The Review of Politics, (Win., 1997), p.46.
[13] Alexander Kaufman曾专门考察了卢梭与康德合法化理论不同的原因。在他看来，其关键在于他们对“实践理性”之地位的理解不同：卢梭仅仅把理性看作是工具性的，并因之预示着后来的后现代主义和经验主义（理性选择理论）对目的之理性选择的怀疑；而康德则是那种拒绝对实践理性之怀疑的当代正义诠释的先驱。卢梭对实践理性的怀疑使其将合法性的判准与个体事实上的偏好直接联系起来，而康德更为厚实的实践理性观则使他可以主张一种更具一般性和灵活性的合法性判准，并把合法性的诠释与其实践理性观的合理性直接联系起来。“康德和卢梭在确定立法合法性的原则上是一致的，但他们在建基于这一基本原则的正义判准上却出现分歧：卢梭认为，个体意志的确定主要建立在个体的倾向（inclinations）之上，并因之具有不可预测性，要求所有公民能够据以批准立法的具体程序；康德则认为，所有自律的意志必定达致关于特定立法之正义性的同样结论，并主张将一种假定性的检验作为正义的判准。”Ibid., p.46.
[14] 参见刘杨：《法律正当性观念的转变：以近代西方两大法学派为中心的研究》，北京大学出版社2008年版，第149-150、156-157页。
[15] T.C.Grey, Serpents and Doves: A Note on Kantian Legal Theory, 87 (3) Columbia Law Review, (Apr., 1987), p.580.
[16] T.C.Grey, Serpents and Doves: A Note on Kantian Legal Theory, p.580.n.2.
[17] [德]黑格尔：《精神哲学 哲学全书ž第三部分》，杨祖陶译，人民出版社2006年版，第314页。
[18] Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals, Mary Gregor (ed.) , Cambridge University Press, 1996, p.14.
[19] Ibid., p.20.如果我们假定康德的思想是逻辑自洽的，他此处所谓的“morality”应是狭义的，即指私人道德（“伦理”）。当然，从思想史上看，康德那里的“道德”与“伦理”的区分只是隐含的区分，真正将“道德”与“伦理”区分开来的是黑格尔——尽管他明确强调“伦理”高于“道德”。参见前注17，黑格尔书，第313页以下。
[20] [德]赫费：《康德：生平、著作与影响》，郑伊倩译，人民出版社2007年版，第95页。
[21] Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals, p.146.
[22] J.Weinrib, Law as a Kantian Idea of Reason, in B.Sharon Byrd & Joachim Hruschka (eds.), Kant and Law , Ashgate Publishing Company, 2006, p.32.
[23] [德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第39页。
[24] Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals, p.24.
[25] J.Weinrib, Law as a Kantian Idea of Reason, pp.32-33.
[26] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第569、585页。
[27] Jurgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg, MIT Press, 1996, p.38.
[28] Ibid., p.105.
[29] 同注26，哈贝马斯书，第606、607页。
[30] [德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海世纪出版集团2005年版，第32页。
[31] Jurgen Habermas, Justification and Application: Remarks on Discourse Ethics, trans.Ciaran Cronin, MIT Press, 1993, p.10.
[32] 哈贝马斯区分了“语义的普遍性”和“程序的普遍性”，并强调：“普遍性不仅仅可以理解为其规则形式的普遍性，而且也可以理解为其论证基础的普遍性，也就是获得一个特定法律规范或规范系统所要支配其行动的那些人们的主体间的普遍同意。”参见童世骏：《批判与实践：论哈贝马斯的批判理论》，三联书店2007年版，第140页。
[33] Habermas, Between Facts and Norms, pp.160-162.
[34] Ibid., p.17.
[35] “商谈原则”既是哈贝马斯“商谈伦理学”的首要原则，也是其商谈论政治法律哲学的基本原则。所谓“商谈原则”是指：“只有那些所有可能受到影响的人作为合理商谈的参与者都可能（could）同意的行动规范才具有有效性。”(Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action, trans.Christian Lenhardt & Shierry Weber Nicholsen, MIT Press, 1990, p.65)他在另一个场合将其表述为：“一个规范具有有效性的条件是：其符合每个人的特殊利益的一般性遵守所带来的后果和副作用必须为所有人接受。”（Ibid., p.198）.
[36] J. Habermas, Between Facts and Norms, p.121.
[37] William Rehg, Habermas’s Discourse Theory of Law and Democracy: An Overview of the Argement, in David M.Rasmussen & James Swindal (eds.), Jürgen Habermas Vol.II , SAGE Publications, 2002, p.301.
[38] Habermas, Between Facts and Norms, p.156.
