时间：2007年10月14日
地点：湖南大学岳麓书院
光明日报国学版 湖南大学岳麓书院 联合主办
演讲人简介：郭齐勇，男，1947年生，湖北省武汉市人，哲学博士，武汉大学哲学学院教授、博士生导师。武汉大学哲学学院院长，国际中国哲学会（ISCP）会长，国务院学位委员会哲学学科评议组成员，教育部高等学校哲学教学指导委员会副主任。主要著作有：《中国哲学史》、《熊十力思想研究》、《传统道德与当代人生》、《郭齐勇自选集》、《儒学与儒学史新论》、《文化学概论》等。
今天我讲一个老题目：“亲亲相隐”和容隐制，目前它又引起了新的争论。今天，我算是抛砖引玉吧，把一些争论的问题在此说明，并就教于各位。
一
讲“亲亲相隐”，必然提到以下几个文本。第一个是《论语·子路》篇第十八章：
叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。——直在其中矣。”
说的是，叶公告诉孔子，他们乡党中有个“直”人，他告发自己的父亲攘羊。“攘”字，有的注疏家讲，是顺手牵羊的意思。有人解释“攘”为：夜幕降临，赶羊归圈栏时，人家的羊随自家的羊进了自家的圈栏，自家没有及时归还。“而子证之”的“证”，是“告发”的意思。孔子对叶公的回答是，在自己的乡党中，“直”者与此相反，“父为子隐，子为父隐”。什么是“隐”呢？不宣扬亲人的过失。
这里，孔子显然是在保护“私”领域，把亲情与家庭看得很重，非常害怕官府、“公家”或权力机构破坏亲情与“私”领域，不愿意看到父子相互告发、相互残杀成为普遍现象，因此宁可认同维系亲情，亦即维系正常伦理关系的合理化、秩序化的社会。孔子这里是不是在主张“徇情枉法”呢？
舜耕于历山
第二个文本，《孟子·尽心上》第三十五章：
桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”
学生桃应问孟子：舜当天子，任命皋陶当大法官，假设舜的父亲瞽瞍杀人，皋陶应该怎么办呢？孟子答道：当然是把瞽瞍抓起来。桃应问：难道舜不会制止吗？孟子答道：舜怎么能制止呢？舜授命于皋陶，让他执法。桃应问：那么，舜接下来该怎么办呢？孟子做了一个巧妙的回答：在舜看来，放弃天下如扔破草鞋一样，他很可能偷偷背着父亲瞽瞍逃跑，沿海滨而住，终身高高兴兴地享受天伦之乐而忘却了掌握天下的权力。“海滨”指当时的山东沿海一带，僻远而贫穷，去那里，跟流放的性质差不多。有人说，这不是像现在中国的一些贪官一样，跑到美国、加拿大或者别的什么地方躲起来？这个比喻可不太合适，舜是代父受罪，自我流放，现在的贪污犯是带罪潜逃，溜之大吉。
《桃应》章把忠、孝两难的问题突显了出来。孟子为舜设计，让他背着老爸逃跑。这是不是证明孟子在主张“以权谋私”呢？
一个人对父母、兄弟的感情，是人最为切近的一种感情。原始儒家的仁爱，是从对亲人的爱开始的，由此推扩开来。“亲亲相隐”这句话里，“亲亲”是儒家仁爱思想的立足点。
台湾学者庄耀郎先生对《论语·子路》十八章的解读是深刻的。他认为，核心的问题在于：执法和人情是否有冲突？叶公的立足点显然是以“法的公平性”、“法无例外”的观点说“直”，也是从执法人的立场出发论“直”；孔子则不然，孔子是从人情之本然恻隐处论“直”，是人心人情之“直”，是从当事人的立场说人情之“直”。从表面上看，这两说处于对立，实则其中有一“理序”上的问题，也就是理论上孰先孰后的问题，如果“法”的设立在于济“礼”之不足，也就是说，当“礼”这种以文化来调节社会的力量显得不足时，“法”以强制力来维持社会的秩序。既然法的目的在此，那么，它必须有可行性，而可行性的条件，必然追究到立法的根据，这无外乎人情之实。以情为本，法方不致沦于抽象蹈空，强为划一。这样说来，人情之实是立法之根源根据，法的公平性、无例外性，则是因应人情所作的外在化、规范化。可见，人情、法律是先后问题。法理必据于人情，法律则规范人情，人情和法律两者，是统一的而非对立的。
接下来，我们讨论一下孟子赞同舜窃负而逃的举动。孟子是不是赞成腐败、徇私舞弊、徇情枉法？儒家“亲亲相隐”的提倡，是不是该对后世的腐败现象负责任？我们讲，腐败是对公权力的滥用。丁为祥先生说：《孟子·尽心上》里桃应的假设，皋陶既然为“士”，他的职责当然是维护法的公平性，而法的公平性是建立在人人平等、没有特权的基础上。所以，假如舜的父亲瞽瞍杀人，即便瞽瞍有天子之父的尊位，皋陶也不能让他逍遥法外，而应绳之以法。这时，从另一方面讲，舜何以自处呢？舜既是天子，也是人子，如何平衡两者之间的矛盾呢？孟子给舜出的主意是：让舜从公权力的职分上离开，与父亲在一起，享受天伦之乐。孟子这样一个设计，一方面针对天子的尊位，另一方面针对亲子的情感，两者都不相伤，这与孔子讲人心之“直”是一致的。“直”是至情，是天性之常，是内在人心，是人性本有。孟子讲舜可以窃负而逃，也就是说，在被逼迫上绝路时，舜丢弃天下，选择父亲，根源正在于维护人性之本。
“直”是内在于人心、普遍于人性的东西。正如庄耀郎先生前引文章中所说：这种普遍性和法的普遍性意义不同。内在于人心的普遍性称为具体的普遍性，此种普遍性的存在，可以作为制定法律的依据，法律之普遍性则是适用对象的普遍性。换句话说，凡依人性而制定之法律，其适用之对象也可以无外，两者不必冲突。我们要考虑的是，孟子所构设的，是将对象推到最极端的情势下，让人去考量，人性最本源的东西在哪里？当然，孟子的答案是：亲子之情。如果没有这样一个东西作为基础，即使再订多少法律，这个社会都没有办法安定。
需要指出的是，儒家不仅只有“亲亲”的原则，还有“尊尊”的原则。“亲亲”要求“父慈、子孝、兄友、弟恭”，即家庭内部成员，互相爱护团结，“尊尊”则不仅要求在家庭内部执行，还要求在贵族之间、贵族与平民之间、君臣之间都要讲尊卑关系，讲秩序和等级。除“礼”之外，还有“义”的原则等与“仁”的原则相互补充、制约。这个“义”，不仅仅在礼治的框架下，有时又突破它的限制，涉及到包括小民的生存权、受教育权等等，乃至关心孤寡，减小贫富悬殊等社会公正的问题，防止公权力滥用的问题，涉及道义、公平等，当然是那个时代的道义、正义。儒家思想是一个系统，“亲亲”只是其中一个小小的方面，绝不是其全部。
我们经常说：“忠臣孝子”。有人问：孝子一定是忠臣吗？“亲亲”一定能“仁民”吗？“齐家”一定能“治国”吗？我借用龚建平先生的话来说：仅“亲亲”未必能“仁民”，单“齐家”未必能“治国”，有道理；但同时，我们不能因此就否认:“亲亲”可以“仁民”，“齐家”可以“治国”。我们不能断然否定，“亲亲”的人格成长和发展，有利于“仁民”的人格成长和发展；“齐家”能力的增长，也可以促进治国能力的增长。其实，修齐治平，亲亲仁民爱物云云，是生命的体证与实践，不是形式逻辑的问题，更不是由逻辑可以推出的。理性与逻辑可以取代仁德吗？相信绝大部分人的回答是否定的。退一步讲，即便从逻辑上说，当儒者能“亲亲”到极限，也就一定能同时“仁民”乃至“爱物”到极限。因此，强调“亲亲”和“齐家”，不是“仁民”的充分且必要的前提，但并非否认它是必要条件。孙中山先生曾说，即使有再好的制度，最终也需要人来维护制度，执行制度。法律和制度再细致，也无法取代人。这话很有道理，从中可见，“人”是非常重要的。儒家的“亲亲”，强调的正是“人本”。
二
不仅中国传统社会有“亲亲相隐”，西方也有类似的思想。譬如，在柏拉图的《游叙弗伦篇》中，苏格拉底非难游叙弗伦控告老父。
游叙弗伦的父亲把一个杀人的奴隶扔在沟里，出去办事，结果忘了。等他回来，发现奴隶已经死了，虽然奴隶是个杀人犯，但游父依然失职了。游叙弗伦知道后，准备告发自己的父亲，并认为自己的父亲对神不虔敬。在法庭之外，他遇到苏格拉底。这时，苏格拉底也遭到控告，罪名是藐视旧神。苏格拉底首先“恭维”游叙弗伦说：不是每个人都能这样做，只有拥有极高智慧的人，才会告发自己的父亲。苏格拉底装作不懂，说：游叙弗伦，你太高明了，你来开导开导我，让我变得更聪明吧。你有什么证据说明，诸神都认为你的奴仆之死是不公正的呢？你用什么来证明，儿子以杀人罪控告父亲，是正确的呢？那你来帮我解除这些困惑吧。如果你能，我一定会对你的智慧赞不绝口。其实，他是给游叙弗伦设计了一个圈套，让他慢慢自动入套。果然，游叙弗伦上当了。最后，苏格拉底成功地奚落了他，使他落荒而逃。其实，苏格拉底的用意很明确，他不想把自身意志强加给游叙弗伦，而希望对方自己用心体会出来，体会到子告父罪是有问题的。
在讨论的过程中，苏格拉底问了游叙弗伦关于“虔敬”的问题，他假装表示，对“不虔敬”的概念一无所知。游叙弗伦说：凡令诸神喜悦的，就是虔敬的。凡不令诸神喜悦的，就是不虔敬的。苏格拉底说：好极了！这正是我想得到的。其实，这是反讽，不是苏格拉底的本意。苏格拉底指出，诸神的喜好并不一致。苏格拉底运用他的对话艺术，引诱游叙弗伦三次定义“虔敬”，一次跟一次不一样，慢慢的，苏格拉底把游叙弗伦引向自己想要表达的意思。游叙弗伦最终绝望地走了，苏格拉底以巧妙的讽刺和对话的策略，让游叙弗伦放弃了最初的观念。在苏格拉底与游叙弗伦讨论的结尾，苏格拉底庄重地说：你不能起诉你年迈的父亲，除非你确切地知道何为虔敬，何为不虔敬。
我们应该承认，在容隐的问题上，西方思想史和中国思想史、西方法律史和中国法律史，拥有许多共通性。其实，不只在古希腊，近代西方，也有关于这个问题的讨论。比如，法国启蒙主义大师孟德斯鸠在《论法的精神》中商榷了两条法律条文。一条是：盗窃者的妻或者子，如果不揭发盗窃行为，便降为奴隶。孟德斯鸠评论道：这项法律违反人性。妻子怎么能告发自己的丈夫呢？儿子怎么能告发自己的父亲呢？为了对盗窃这一罪恶的行为进行报复，法律竟规定了另一更加罪恶的行为。正如我在前面提到的，法理应该服从于人性、人情，这是从大的方面来说的。当然，法律一旦制定出来，一定程度要遏制人情，但法理的根据毫不动摇应来自人情，法律要从更大的意义上维持和保护人权、隐私、社群的维系。孟德斯鸠针对的另一条法律条文是：允许与人通奸的妻子的子女或者丈夫的子女来控告他们，并对家中的奴隶进行拷问。孟德斯鸠评论道：这真是一项罪恶的法律。它为了保存风纪而破坏了人性，而人性却是风纪的源泉。孟德斯鸠一针见血地指出了，貌似公正的法的条文，对法理精神和人性的践踏。可见，人类要维护最重要最根本的东西，亲情就在其中。
前面我已提到，如何对待“忠”和“孝”的两难选择。选择的基本立足点在哪里？我觉得还是人情、人性。西方哲人苏格拉底等，与东方哲人孔孟等，在容隐的问题上，具有很大相通性。可谓人同此心，心同此理，东圣西圣，心同理同。亲亲相隐、容隐可以说是一个人类性的问题。
三
孔子“父子相隐”的思想成为了中国历代制定法律的根据。出土文物云梦睡虎地竹简中，有大量秦代的法律文书。秦代虽说是暴政时期，但它的为政，在一些方面仍然延续了孔孟思想。在亲亲互隐的问题上也是如此。秦代法律规定的不仅仅是罪犯的亲人可以回避，而且是，根本不允许亲人告发指证。秦律说：“自告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”也就是说，子女告发父母，臣妾告发主人，公家不予受理，而且会判处行告者有罪。传统法律是不允许告发亲人的，告发亲人者违法。
后世儒家不断纠正法家，解构法家。商韩之法的“公”，指国家权力、帝王权力，这与孔孟之公共事务的正义指向有原则的不同。法家有功利化、工具性的趋向，为富国强兵的霸王之政治目标，牺牲人的丰富的价值乃至戕害人性与人情。商韩之法以刑赏二柄驾驭、驱使百姓，而且意在泯灭百姓私人利益，化私为公（其公即是霸主的“国家利益”）。法家主张告奸，推行军事化的什伍连坐，明目张胆地以国家权力破坏家庭及邻里关系，完全无视私人领域或空间，尤其破坏了人间最宝贵的亲情。历朝历代，平民及其知识人都是举起孔子儒家的亲亲相隐的大旗来反抗皇权专制的什伍连坐的。
董仲舒《春秋》决狱，从公羊学中发掘父子相隐，并推广到养父子相隐。《盐铁论》中以贤良文学为代表的民间人士、儒生，强烈反抗、抗议皇权专制，与主张申商连坐之法的权贵桑弘羊之流展开了斗争，依据的即是孔孟之道与公羊《春秋》。汉代昭、宣时期是制度儒家化的重要时期。宣帝时汉政府彻底放弃“重首匿之科”的刑罚原则，承认隐匿。东汉章帝白虎观会议，把相隐范围扩大到兄弟、朋友、夫妇。《白虎通》是儒家制度化的典范，自此容隐制进一步完备起来，成为传统社会保障私领域，防止公权力滥用的重要依据。在本土法律文化中，孔子“父子相隐”思想制度化为汉、唐、清律的“同居相为容隐”，“亲属相为容隐”，即有个人权利与隐私权意识的生长，制约了专制皇权。下面我们细说：
汉代《汉律》说“亲亲得相首匿”，来自于《公羊传》何休的注引。《汉书·宣帝本纪》云：
地节四年诏曰：父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸乱，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。
也就是说，子女隐藏犯法的父母，妻子隐藏犯法的丈夫，孙子隐藏犯法的祖父母，都不会被判刑。汉宣帝的这份诏书，不仅在道德上，而且在法理上，肯定了容隐制。“父子相隐”的思想到汉代已推扩至夫妇、祖孙的关系，此后为历代刑律所遵循。比如元代，连谋反这种国事重罪都要容隐。明清时期容隐亲属的范围进一步扩展。“亲亲相隐”及容隐制所体现的维护家庭稳定以及人文关怀，是严酷的专制法律中的一个亮点。数千年来，统治阶级几次欲实行“互证有罪”，都遭到人民和统治阶级内部有识之士的反对。
清代末年自1902年始，沈家本、伍廷芳等修订法律，兼取中西。民国建立之后，1915年，汪有龄、章宗祥、董康的《修正刑法草案》沿袭了《大清新刑律》。民国《六法全书》所规定的亲属匿罪、拒证特免权，都加入了新的时代精神，既重视培护亲情，又把亲情作为一种权利来进行法律保护。“父子相隐”及中华法文化传统与西方现代平等、权利意识及通过日本、德国的法律条文的借鉴，才有了清末民初刑法制度的确立。
到民国二十四年，也就是1935年，公布了新的《刑事诉讼法》，民国三十四年，也就是1945年，此《刑事诉讼法》被修订，其中，第一百六十七条明显体现了亲亲相隐的人文精神：
配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲，图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯第一百六十四条或第一百六十五条之罪者，减轻或免除其刑。
《刑事诉讼法》第一百八十条，有关近亲属负刑事责任之拒绝证言权之规定如下：
证人有左列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告人或自诉人之配偶，五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲，或家长、家属者。二、与被告人或自诉人订有婚约者。
值得注意的是，日本、德国、美国大多数州的刑法，也都有类似规定。比如说，德国刑法第二百五十七条第二项规定：
正犯或共犯之亲属，为使正犯或共犯免受处罚而予以庇护隐匿者不罚。
日本刑法第一百零五条规定：
犯人或脱逃者之亲属，为犯人或脱逃者之利益而犯前二条之罪者，得免除其刑。
日本、德国刑法正是清末民初我国刑法的重要参照。
目前，在外国的刑法中，特免的范围进一步扩大了，不仅有亲情的特免，还有工作关系及其他事务的特免。这种情形正是指出了人性之共同处，即所谓具体的普遍性。
有人认为，西方的容隐制是以权利为出发点，中国古代的容隐制只是义务，不涉及权利。他们认为，孔孟讲亲亲，若人各亲其亲，那么，当人与人之间存在着宗族信仰或者利益上的冲突时，个人无疑具有维护宗族集体利益的义务。其实，这个说法是有问题的。我们知道，权利和义务是一对相联、相关的概念，两者不可能完全分开。当个人以履行义务的形式去维护宗族集体利益时，他自然也会受到宗族利益的维护，这是他享受到的权利。举例来说，所谓“敬宗”是义务，但是，族长“收族”则是族民的“权利”。而且，更为重要的是，族民的“亲亲”之仁，相对族外的任何势力而言则是权利。亲亲、容隐，正是个人权利得到部分或者不同程度之保障的证明，它抵御着拷问、告奸、株连等残酷的专制制度，维护着亲情的本原，减缓着非人性的暴行。由亲亲观念开展出的中国古代法律史上的实践，保障了人的某种权利，维护着社会道德的昌明和社会秩序的和谐。大家知道，在传统社会中，有各种可调控社会的因素，不只是唯一的君权就能维持社会的稳定与发展。我们更不能把儒家与君主体制完全打成一体，有时候儒家恰恰是以亲属权或宗族权来抗衡权力结构的压榨的，抗衡君权或当时国家与地方政权的滥用权力的。
从前面我转述的有关专家们对中国法制史的叙述中，我们已经看到，我国古代的证人拒证权制度比较发达，清末特别是民国时期的法制改革，体现了中国古代容隐制对西方特免权的引进，以及与现代法律的衔接。容隐是权利与义务的结合，那些张口闭口讲传统中国思想里没有权利意识的人，有必要检讨一下。权利、正义云云，都是具体的、历史的。
我们应该更全面地思考人的存在。在现实世界中，人常常面临着多重身份、角色与责任，人不只是一个法律的存在，天下家国的安定，也不只是倚靠孤独的法律便能成功，情理、人性的维系，应该说是维护社会和谐的基础。在引进西方有关公平、公正、正义等理念的同时，我们不应完全抛弃中国传统文化的“仁爱”人道的精髓。“亲亲互隐”、容隐制正是传统儒家留给我们的宝贵的道德和法律资源，结合这些资源来处理现实的法治问题，必将使我们的法治建设达到一个新的高度，必将使人类社群的走向更为健康。
四
前面我已说到，我国法律文化的容隐制其实与现代人权的维护有内在的关联。“亲亲互隐”和容隐制反映出中国伦理法系的精神，它是符合人性、人道的，因而是最具有普遍性的。“父子互隐”，与人权并不违背，而恰恰包含着尊重和维护人权的因素。让亲人从亲人的证人席上走开，恰恰极其具有现代性。令人遗憾的是，上世纪50年代初以来，我们以批判封建文化传统与封建法律为理由，废止了清末民初律法的亲属容隐条文，在某些方面产生了极不好的后果。此时此刻，我们讨论儒家的“亲亲互隐”和容隐制，对于修正和补订现行的、沿袭革命法律的刑事诉讼法之相关内容，无疑有着现实的意义。
我想强调的是，我关注“亲亲互隐”和容隐制，是从现实出发的。我是经历过“文革”的人，如今进入花甲之年。1966年“文革”轰轰烈烈的时候，我是高中三年级的学生，我亲眼目睹了父子之间的残害，夫妻相互的揭发，兄弟间的反目，学生对师长的蹂躏，真是令人心酸，那一幕幕的残酷的镜头，至今还在我的脑海，有时浮现在我的眼帘。那就是孟子所谓“人相食”的悲剧呵！在“文化大革命”中，亲情被阶级斗争所代替，父子、夫妇间相互揭发，人人自危，那正是整个社会政治、伦理和家庭伦理出现大问题大危机的时候。尊重隐私是人类文明生活的一个必要条件，如像“文革”中，让所有的人把心灵深处的欲望等都挖掘出来，那么社会生活，或说文明的社会生活将是不可能的。私领域之中最为亲密的关系，如家庭之父子、兄弟、夫妇等亲情，继而朋友、师生等情谊如都遭到破坏，彼此落井下石，揭发出卖，甚至私底下的言行也成为判为犯罪的证据，那只能是“文革”中出现的惨状。
我建议，为了国家民族的可持续发展与构建和谐社会，为建设更加文明的社会主义文化，保护公民的人权、亲情权、隐私权等，我国立法机构应该讨论，继而允许亲属容隐拒证，这可能增加我们的司法成本，但从长治久安的角度出发，从中国特色社会主义的社会文化的合理建构出发，仍是很有必要的。维系亲情，恰好是维系和谐社会的基础。
总之，我重视的是：中西哲学、法学、伦理学思想资源中的沟通性与共同性的因素，先秦与古希腊的可通约的方面，孔孟儒学透显的人性的光辉与人类性的价值，以及如何深刻地体认与发掘前现代文明、非西方思想资源中所具有的现代性、普世性的因素与价值；我的现实性的考量，即是希望接上人类的，包括西方三大法系，包括有法律文书为证的我国自秦代至民国的法律史上容隐思想与制度的传统，反思今天的法律条文中的不合情理的成分，使现代法治社会的建构更加健康与人性化，更加公平正义。近几年我积极组织讨论“亲亲相隐”问题，正是从对现实民众的人权、人性的关怀出发的。
今天就讲到这里，谢谢大家。
