【摘要】近年来，维护“大义灭亲”的官方话语与主张“亲亲相隐”的民间话语之间进行着激烈的博弈，在这一博弈的过程中，亲属豁免的权利诉求正在生长。亲属豁免权的立法首先在刑事诉讼的作证领域开启，但由于部门利益之间的博弈，该制度的立法初衷没能实现。传统文化的复兴为“亲亲相隐”的回归提供了合理性和动力之源，但来自传统的思维方式又为真正的亲属作证豁免权设置了种种障碍。来自文化的正负力量的博弈，使该权利具有了中国独有的面相。应该理性地看待亲属豁免权的中国面相。该立法在中国应该走一条循序渐进、有限推进、不断完善、成熟推广的路径。
【作者简介】李拥军，吉林大学理论法学研究中心教授、博士生导师
【原编者注】来源《中国法学》2014年第6期；本文为原文简略版，来自中国法学期刊网。
【文章来源】微信公号“法学学术前沿”
一、“大义灭亲”与“亲亲相隐”：国家话语与民间话语的博弈
传统中国是一个宗法伦理社会，亲情是维系该社会的最为重要的纽带，因此，国家往往把维护亲情视为法律所要保护的一种更高的价值。正因如此，在中国，“亲亲相隐”一直以官方话语的形式出现。这表现在，一方面，在主流的意识形态上，统治者一直倡导亲属之间的相隐。另一方面，在法律实践上，国家一直把“亲亲相隐”视为民众的一项义务。随着新中国的建立，有关“亲亲相隐”的官方话语开始中断，这直接表现为“亲亲相隐”制度连同旧法统一并被废除。从表面上看，这种话语的中断是出于新政权与旧制度决裂的需要。其实，在这背后更有深层的原因。首先，“斗争哲学”在其中发挥了重要作用。其次，革命主义的“人性观”也是促成“亲亲相隐”传统中断的又一要因。在这种“斗争哲学”和革命主义的“人性观”的指导下，家庭和亲情观念受到了批判，“亲亲相隐”的官方话语地位遭到了颠覆，取而代之的当然是一种“大义灭亲”式的话语表达形式。
在当下的中国，虽然阶级学说和斗争哲学的影响正在逐渐的弱化，法律也正在渐进地去政治化，但依据历史的惯性，“大义灭亲”式的话语仍然顽强地保留在当下的中国法律制度中。伴随着政治型社会的解构，人性的理念与家庭的观念开始回归，人权与法治的观念逐渐获得推进，在这一过程中，“大义灭亲”式的法制模式逐渐受到民众的质疑和批判，法律对亲属应给予必要的宽容的诉求开始生长，这些批判和诉求由弱变强逐渐形成一股不可小视的民间话语。民间话语的背后暗示着一种新的权利形态——亲属豁免权正在萌发和涌动，它的力量来自于民众自身，来自于人性的回归，来自于对“大义灭亲”法制弊端的理性认知。然而它的力量目前还不能从根本上颠覆“大义灭亲”的法制模式，因为该模式为国家带来的利益，特别是由此而形成的部门利益，使得立法者不愿也不能甚至不敢完全抛弃这一传统。但民间话语的成长和壮大，对官方无疑也构成了一定的压力。为了顺应民众的需求，传统的法制模式必须要有所突破，立法者把这个突破口首先选在了亲属作证领域。但面对坚固的传统，立法者又不敢跑得太远，同时它又要兼顾其他部门的利益。于是亲属作证豁免权便具有了中国特有的面相。
二、亲属作证豁免权的中国面相：部门权力博弈下的“亲亲相隐”立法
我国2012年新修改的刑诉法第188条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”其实这并不是真正意义上的亲属豁免权。刑诉法现在的规定实际上是立法者对亲属作证豁免权的一种“打折”式的处理，之所以出现这样的结果，其原因就在于公安和检察机关的抵触。这种“打折式”立法的背后折射出来的是立法者在权力博弈中的纠结和无奈。舆论对“大义灭亲”式法制模式的反感，也促使立法者要对传统的“所有人都有作证的义务”模式做以突破。于是立法者便有了开启亲属作证豁免权的动议。当某些部门的利益受到挑战时，这些部门便会向立法者施加压力，特别是当强势部门向其施压时，立法者便不能不考虑它们的意见。于是在强势部门利益面前，该项立法不得不绕过公安机关，也不得不绕过检察机关。在奉行“笔录中心主义”的刑事审判模式下，是不需要证人出庭的，或者说证人即使出庭了，在既有的诉讼结构下，通常也不会改变法官的“内心确信”。当由公检法三家共同构建起来的堡垒趋向于坚不可摧时，证人出庭的价值便被消解了。刑诉法188条中规定的只是“不强迫到庭”，并不是可以拒绝作证，如果法院认为有必要让亲属作证的，它依然可以在庭下完成。这样，法院的利益不但没有受损，反而灵活性增加了。正因如此，对于这样的规定，法院并没有像公、检两大机关那样表现出明显的抵触。经过这种权力的博弈，经过这种立法的“打折”，中国式的“亲属作证豁免权”几乎成了一个不伦不类的“怪物”，或者说成了一个名实不符的“形象工程”。
三、“亲亲相隐”的复兴与迟滞:来自文化传统的动力与阻力
“亲亲相隐”思潮的兴起既有现实中的需求，又有文化上的动因。近年来传统文化的复归助推了这样的思潮与话语。众所周知，传统中国的法治资源是不足的，于是才有了自晚清法制改革以来的法制现代化运动。正因如此，现代中国的法律和法学从某种程度上说是在“仿制”西方的意义上建立的。面对由西方话语主导的中国法制现代化，其实国人心中存有一种“不得不”的苦痛和“欲迎还拒”心态。容隐制度并不是中国传统社会的特有产物，而是跨越时空的在人类历史上的普遍存在的现象。既然不为我国传统所独有，那么在当下我国的立法中无论是开启亲属包庇伪证的除罪化工程还是确立亲属作证豁免权制度，在其合法性以及动力来源上是表述为“继承传统”还是“移植外法”，都是无所谓的。但是中国学者在阐释这一问题的时候，更多地则是先从中国古代的“亲亲相隐”入手，然后才联系国外的亲属豁免权的相关规定。由于存在这种文化上的“不情愿”的心理，所以要在“继承”和“移植”两种表述来作选择时，学者们更倾向于“继承”的表述，或先表述为“继承”，然后才表述为“移植”。传统文化的复兴获得了官方的鼓励和支持，它的发展也已经纳入到国家战略之中，并被视为实现文化上的自觉、自信和自强的必须依赖的力量和途径。于是，当亲属豁免权以一种“亲亲相隐”的传统话语的方式来表述的时候，既满足了国人文化上的虚荣，同时也契合了国家意识形态上的需要，这无疑降低了来自民众和官方的拒斥程度，提高了民众的可接受性和政治上的安全性。
然而，来自传统文化的不仅有动力，还有阻力。“大义灭亲”法制模式的形成，虽然现代革命的“斗争哲学”、“人性观”起了主要作用，但来自传统的“结果主义”思维对其的影响也不能小视。这种结果主义思维在司法上表现为：司法的目的在于正确裁判，正确裁判的关键则在于发现真实。于是，只要能发现事实，什么手段都可以用，什么样的技术都不排斥。于是，在中国古代司法中，法官“诈供”、“骗供”、“诱供”屡见不鲜，刑讯逼供更是司空见惯，并且这些往往被视为“妙判”的技巧来宣扬。这样的思维仍为现代司法所秉承。在该思维下，法律事实与客观真实、“法律之内的正义”与“法律之外的正义”发生了混淆，司法的“过程性”、“形式性”的价值受到了排斥，相反，发现真实成为了裁判案件的终极目标或唯一宗旨，一切司法活动都要以此为中心展开。在该思维下，在司法过程中，亲属提供的证据，特别是不利于当事人的证据不但不受限制，相反，让亲属提供线索或配合还成为侦查机关破案经常依赖的手段。由此看来，传统文化带给亲属豁免权的既有“利”的一面又有“弊”的一面。传统文化的复兴为“亲亲相隐”的回归提供了合理性和动力之源，由此“大义灭亲”法制的坚冰开始松动，亲属豁免权首先在作证领域启动，但来自传统的思维方式又为悖离规律的司法运作提供了理由，进而为真正的亲属作证豁免权设置了种种障碍，致使该制度的原初功能不能实现。
四、亲属豁免权在当代中国的命运和出路
亲属豁免权在当下中国的刑事诉讼领域刚一尝试便遭到了“目的转换”的命运，这一转换使该制度的原初功能几乎消耗殆尽。尽管如此，我们仍然要理性的看待这一现象。新刑诉法所规定的“亲属出庭作证豁免权”虽然有很大的局限性，但是它至少表明立法者开始关注亲属关系在司法中的特殊性问题，至少表明立法者开始意识到在司法中在发现犯罪事实之外还有其他价值需要保护。这些关注和意识在极左的“革命法制”下是不可能有的，从根本上说这是当代中国权利观念和法治意识发展到一定程度后才衍生出来的。社会的发展应该依靠一种“零碎工程”，即在不断的“可错性”的试验中一点一滴地循序渐进。制度的确立也应如此，由此看来，当下的亲属作证豁免权的尝试即使是不成功的，也是有意义的。也可以这样说，对于中国这样的一个后法律发展国家，在犬牙交错的利益格局中，立法的试错代价是不可避免的。
在传统中国，“亲亲相隐”和“大义灭亲”在道德上并不冲突，因为中国古人是把它们放在不同的领域针对不同的主体来提倡的。对普通百姓在私人关系中强调“亲亲相隐”，对政府官员在公共领域强调“大义灭亲”，这样的思想对现代中国颇有借鉴价值。当今时代我们所反对“大义灭亲”并不是反对在国家公职人员的执法和司法中的“大义灭亲”，这种“大义灭亲”是秉公执法、不徇私情的表现，是应受法律和道德鼓励和表扬的，我们所反对的是在私人领域出于促进司法效率的考虑国家强迫公民而为的“大义灭亲”。由此看来，亲属豁免权可以在普通人之间行使，但在涉及到执法或司法的国家公职人员时就应当受到阻却。鉴于中国的具体国情，在亲属豁免权制度的确立和完善上也可以尝试走一条“先外围、再中心”的路线。可以在民诉法中先作完整意义上亲属作证豁免权的尝试，为刑事领域的作证豁免权积累经验，待经验成熟后，在刑事诉讼领域完全推开。
