【摘要】中国法律近代化过程中，西方法制尤其是大陆法系的法律传统的深刻影响是无可否认的。这种影响，在清末变法中，在北洋政府、南京国民政府的法制中，都是十分明显的。甚至在革命根据地法制和新中国的法制中，这种影响也是客观存在的。这种影响主要体现在宪法模式和体系、民刑法律体系及法典化的思路模式、司法体制和诉讼模式等多个方面。这一影响，显示了我国法制近代化和现代化的总体特征或路径。对这一影响的研究，对于我们新时期的法制现代化事业即“与国际接轨”的法制建设事业，是有着重要意义的。

【关键词】法律近代化|中国近代法制变革|大陆法系

大陆法系，作为当代世界上历史最为悠久的主要法律传统之一，曾经对中国法律近代化产生过十分重要的影响。民国时期的法律就被认为属于大陆法系[2].研究大陆法系对中国法律的影响，不仅有利于总结我国法制的历史经验，而且有利于探索加强和完善我国法制的途径，探索澳门和台湾回归后中国法律的发展趋势。

一、清末法制变革与大陆法系的影响

中国的法制历史源远流长，可以上溯至公元前21世纪的夏朝。自此以下，一脉相承，至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并被移植到日本、朝鲜、越南等亚洲国家和地区[3].但是，到清朝末年，传统的中华法系发生了重大变化，法典的“诸法合体，以刑为主”体例被西方式的由多个部门法共同组成的体系所取代；以儒家的纲常伦理为指导思想和基本原则，以“一本于礼”、“家族本位”为基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原则的巨大冲击，形成中西法律文化汇合的新特征。

（一）清末法制改革的动力与压力

1840年鸦片战争以后，随着帝国主义和资本主义的入侵，资本-帝国主义与中国的封建专制主义相结合，使中国封建的法律体系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重要表现和主要标志是，清朝政府于19世纪中期被迫承认帝国主义侵略者强行攫取的领事裁判权，以及为适应列强的需要在租界内设置会审公廨。

领事裁判权是帝国主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它是帝国主义国家通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲。历史上，希腊、意大利、英国曾在其他欧洲国家实行过这种制度。在亚洲，土耳其被最早实行这种制度，泰国、日本等国也曾被实行过这种制度[4].根据不平等条约的规定，在中国享有领事裁判权的侨民，在成为民事、刑事诉讼中的被告时，只能由该国在中国的领事按其本国的法律裁判，中国司法机关无权过问。领事裁判权制度在中国的确立，始于1843年《中英五口通商章程》。该章程规定，中英两国国民发生诉讼，“英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官（即领事）照办”。1844年《中美望厦条约》更扩大领事裁判权的范围，规定美国人之间的诉讼由美国领事办理，美国人与他国人[ty1]之间的诉讼由有关国家的官员自行办理，中国官员不得过问。随后，法国、意大利、俄国、德国、日本等20余个帝国主义列强先后通过条约或者援引最惠国待遇条款，相继在中国取得了领事裁判权。为了行使领事裁判权，帝国主义列强在中国设立了由其驻华领事充任审判官的领事法庭，审理轻微的民事和刑事案件。对于比较重大的民事和刑事案件。则由各国设在邻近中国的附属国（殖民地）法院或其本国法院审理。法国规定，对在华犯有重罪的法国人，交由法国设在西贡的法院审理；比利时规定，比利时在华人员犯有重罪者，应当被送回布鲁塞尔审理；丹麦规定，丹麦人在华犯罪情节较重者，应当被送回哥本哈根审理；日本规定，涉及在华日本人的重大案件，由日本在朝鲜清津或者其本土长崎的法院管辖。随着帝国主义列强对中国侵略的扩大，一些帝国主义国家还在中国设立了二审法院或法庭，例如，德国在胶州、英国在上海都设立了高等审判法庭[5].为了便利执行领事法庭判决，一些帝国主义国家在中国强行设置了监狱。英国在上海设置了“西牢”，俄国、日本在东北陆续设置了多处监狱。这些监狱并不限于关押受领事法庭判决的外国在华侨民，一些中国的爱国志士和人民群众也时常被关押其间，甚至被迫害致死。领事裁判权制度“始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民”[6].

会审公廨，亦称会审公堂，它是清政府在租界内设立的审判机关。凡以华人为被告的民事和刑事案件，外国领事可以观审、会审、陪审，甚至主审。会审公廨出现于1864年。是年5月1日，清朝政府根据《中英天津条约》关于中国人与英国人发生诉讼且调解不成时，由中国地方官与领事会同审理的规定，接受英国领事的意见，由上海道派人前往英国领事馆同英国副领事开庭审理租界内的案件，从此创立“洋泾浜北首理事衙门”，即会审公廨。继上海之后，清朝政府又在武汉、厦门等地设置会审公廨。随着中国殖民地化的加深，帝国主义列强逐步攫取了对会审公廨的支配权利。例如，1903年，上海租界当局根据清朝政府的照会，封闭了《苏报》报馆，逮捕了鼓吹革命的章炳麟、邹容，并主持审判这一“《苏报》案”，判处章炳麟监禁3年，邹容监禁2年（1905年死于狱中）。“各领扩张权限，公堂有迳定监禁数年者。外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”[7].

领事裁判权对国家属地优越权的侵犯，使中国的政治和法律遭到巨大损害。当中国公民成为民事或者刑事诉讼的被害人或者原告人时，其合法权益往往受到侵害却得不到法律的保护，而列强在华犯罪侨民或者民事侵权人往往受到庇护。其直接后果是，外国在华的不法侨民愈来愈横行霸道，无恶不作，而中国人民的反抗怒火愈演愈烈。例如，1880年浙江温州海关的美国检查员柏耐奸污霸占民安寺尼姑聪伦案。柏耐垂诞聪伦的年轻美貌，买通当地恶棍黄阿益，由黄纠集翁阿福、翁阿林、翁阿妹、张学思，黑夜驾船前往民安寺，骗开寺门，将聪伦劫持至柏耐寓所，送交柏耐强奸。后因聪伦绝食寻死，柏耐才不得不将其放出。案发后，主犯柏耐由美国领事审判，被宣告无罪纵回美国；从犯黄阿益等由中国官府审判，黄阿益被判处绞监候，其余4人分别科处重刑[8].同一案件，因为管辖不同，致使主从颠倒。外国侨民受到庇护，直接滋长了外国侨民在中国的犯罪活动。仅据英国驻上海领事罗伯逊报告，1856年1月1日至12月12日，他处理了503件刑事案件，其中包括杀人、侵入住宅、绑票、勒索、受贿等案件，而当年在上海常驻和流动的英国人只有630人。同时，大大激发了中国人民对侵略者的愤怒，大大激化了中国公民与外国侨民的矛盾，自19世纪60年代至90年代，全国各地民众杀教士、烧教堂事件迭起，与领事裁判权关系密切。

中国人民反对领事裁判权的斗争也成为清朝统治者心中不大不小的心病。一方面，由于清朝政府对外软弱无能，教案或华洋纠纷案件的结果，往往都要导致清朝政府杀死百姓抵命，并赔款，甚至割地。另一方面，由于清朝政府的残酷镇压和迫害，一些中国革命志士仁人往往利用清朝政府法权管辖不了的租界，鼓吹改良或革命，开展反对清朝政府的活动。因此，对于在中国攫取了领事裁判权的帝国主义列强来说，领事裁判权也是一个不大不小的包袱。

到清朝末年，废除领事裁判权成为人民群众包括一些知识分子和清朝政府、帝国主义列强共同关注的焦点之一。一些知识分子和清朝政府官员中的有识之士认为帝国主义列强在中国享有的领事裁判权是中国人的耻辱，造成这一耻辱的根本原因是清朝的法律制度不良，刑罚苛刻残酷，监狱条件恶劣，封建官吏视外国侨民为夷狄，在法律上不给予平等权利，等等。他们希望清朝政府尽快改良政治法律制度，并且相信改良法律制度之后帝国主义列强就会自动放弃领事裁判权。1895年和1897年，以康有为、梁启超、谭嗣同为首的一些少年时代接受正统儒家思想教育，后来接受西方资产阶级政治学说影响的维新人士，上书光绪皇帝，主张变法图强。1898年，光绪皇帝在外患内忧以及帝党和后党之间矛盾日益尖锐的情况下，进行了前后共计103天的变法尝试（即“百日维新”），但是遭到以慈禧为首的守旧势力的血腥镇压。

1900年，义和团运动爆发，英、法、日、俄、德、美、意、奥等8个帝国主义国家联合组成“八国联军”攻占北京。1901年，清朝政府被迫与英、美、俄、德、日、奥、法、意、西、荷、比11个帝国主义国家签订《辛丑条约》，中国政府向帝国主义列强赔款四亿五千万两白银，年息4厘，分39年还清，本息共计九亿八千二百多万两白银；按照帝国主义列强的要求修改通商章程和办理通商事宜；并永远禁止中国人民成立或参加“与诸国仇敌”的各种组织。至此，清朝政府与人民群众、清朝政府与帝国主义列强、人民群众与帝国主义等多种矛盾到了十分尖锐对立的地步，危及到濒临秃圮的清王朝的存续。为了适应帝国主义列强在华的需要，消弥人民群众的义愤，把自己从危机中解救出来，曾经镇压了“百日维新”的慈禧不得宣布“预备仿行宪政”，即准备实行变法，推行新政。

与此同时，帝国主义列强为了保持和继续攫取在华权益，企图缓和同中国的矛盾，利用中国人民渴望争取独立自主、收回治外法权的心理，向清朝政府施加压力，把改良法律制度作为其放弃领事裁判权的前提，逼使清朝从闭塞无知的愚昧状态走出来，变成一个既有利于输入资本、保证其经济掠夺需要，又有力量防止内乱、稳定政局的半殖民地政权。1902年初，英、日、美、葡等帝国主义列强在与清朝政府续订商约的过程中表示，他们愿意尽力协助中国彻底改革法制、使中国的法律制度与西方各国的法制协调一致。“一俟查悉中国律例情形及审判方法与一切相关事宜皆臻完善”，“即允弃其治外法权”[9].

帝国主义列强的许诺不啻大旱云霓，清廷朝野内外似乎找到了共同点。清朝政府的一些重臣连忙联名上奏皇帝，要求改良法制。直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，更是联名不虚传保举刑部左侍郎沈家本、驻美公使伍廷芳修定法律。在清朝末年颇有影响的一些知识分子也积极呼吁变法律、审狱法，学习“西学”，旧学参新，以雪国耻、以图富强。“自此而议者，乃群措意于领事裁判权”[10].面对各方面的压力，1902年5月13日，清朝的最高统治者终于发布谕旨：“现在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”[11].

（二）清末法制改革的宗旨和模式

为了变法修律，清朝政府于1904年5月15日设立了修订法律馆。1905年3月4日又设立了考察政治馆（1907年8月13日，考察政治馆更名为宪政编查馆）。根据清朝最高统治者的谕旨，清朝政府确定，以西方各国为模式来修订法律和改革法制。修订法律大臣沈家本等人在1905年4月24日《删除律例内重法折》中指出：“方今改订商约，英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。”[12]修订法律大臣伍廷芳等人《奏订新律折》中指出：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善而从为目的”[13].法部尚书戴鸿慈等人在1907年7月18日《奏拟修订法律办法折》中指出：“今我皇太后皇上……允宜采取各国之法，编撰大清国法律全典，……此臣所谓主事之政策也。”修订法律大臣沈家本等人在1908年3月1日《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》中即更加明确地指出：“是以臣家本上年进呈刑律，专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”[14].宪政编查馆和资政院在1908年8月27日《会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折》中再次重复了这一宗旨：“著宪政编查馆、资政院王大臣督同馆院谙习法政人员，甄采列邦之良规，折衷本国之成宪，迅将君主宪法大纲暨议院、选举各法择要编辑，并将议院未开以前，逐年应行筹备各事，分期拟议，胪列具奏呈览”[15].

为了保证修订法律宗旨的实施，清朝政府遴选了一批谙悉中西法律的官员牵头，聘请了一批外国法律专家作为顾问，召回了一批已经毕业的留学生翻译、整理外国法典和法学著作[16].自1904年起，清朝政府修订法律馆和宪政编查馆先后翻译了10多个国家上百部法典、法律、法规，主要有《日本宪法》、《日本刑法》、《日本现行刑法》、《日本改正刑法》、《日本新刑法草案》、《日本陆军刑法》、《日本海军刑法》、《日本刑事诉讼法》、《日本现行刑事诉讼法》、《日本改正刑事诉讼法》、《日本民法》、《日本商法》、《日本票据法》、《日本现行民事诉讼法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本监狱法》、《日本裁判所构成法》、《奥国民法》、《奥国国籍法》、《奥国民事诉讼法》、《奥国法院编制法》、《比利时刑法》、《比利时监狱则》、《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《德意志民法》、《德意志旧民事诉讼法》、《德意志民事诉讼法》、《德意志改正民事诉讼法》、《德意志破产法》、《德意志强制执行及强制竞卖法》、《德意志海商法》、《德意志国籍法》、《德意志高等文官试验法》、《德意志裁判官惩戒法》、《德意志行政官惩戒法》、《法兰西刑法》、《法兰西民法》、《法兰西印刷律》、《法兰西国籍法》、《法兰西刑事诉讼法》、《芬兰刑法》、《荷兰刑法》、《罗马尼亚国籍法》、《葡萄牙国籍法》、《瑞士刑法》、《西班牙国籍法》、《意大利刑法》、《意大利民法》、《英国国籍法》、《俄罗斯刑法》、《美国刑法》、《美国刑事诉讼法》、《美国国籍法》、《美国破产法》，等等。同时，翻译了一些国家的法学著作，主要有《日本宪法义解》、《日本宪法正解》、《日本宪法法理图解》、《日本宪法详解》、《日本宪法疏证》、《日本刑法义解》、《日本刑法论》、《日本监狱访问录》、《日本监狱学》、《日本狱事谭》、《日本裁判所编制立法论》、《日本破产法》、《日本刑事诉讼法论》、《日本民事诉讼法论纲》、《日本民事诉讼法注解》、《日本法律辞典》、《比利时刑法论》、《法国宪法释义》、《英国公司法论》、《美国公司法论》，等等[17].

与此同时，清朝政府派遣大臣出洋实地考察一些国家的政治法律状况。自1906年1月14日至1906年6月21日，清朝官员先后考察了13个国家。其中，由考察政治大臣载泽、尚其亨和李盛铎率一队自1906年1月14日于上海搭乘法国公司轮船出国，先后在日本考察26日（1906年1月17日至2月3日），在美国考察14日（1906年2月28日至3月14日），在英国考察42日（1906年3月22日至4月18日；5月9日至5月24日），在法国考察21日（1906年4月18日至5月9日），在比利时考察18日（1906年5月25日至6月12日）。由考察政治大臣、户部右侍郎、礼部尚书戴鸿慈和湖南巡抚、闽浙总督端方率一队自1906年1月17日于上海搭乘美国公司轮船出国，先后在美国考察21日（1906年1月23日至2月15日），在德国考察46日（1906年3月7日至4月16日；5月3日至5月9日），在丹麦考察3日（1906年4月17日至4月20日），在瑞典考察5日（1906年4月21日至4月26日），在挪威考察3日（1906年4月27日至4月30日），在奥地利考察8日（1906年5月9日至5月17日），在俄国考察7日（1906年5月20日至5月27日），在荷兰考察10日（1906年5月28日至6月7日，中途到比利时与载泽会晤），在瑞士考察1日（1906年6月8日），在意大利考察12日（1906年6月9日至6月21日）。此外，另有考察宪政大臣达寿等人在日本考察宪政达半年之久（1907年11月1908年7月）。刑部候补郎中董康等人在日本考察裁判、监狱一段时间。

通过翻译外国法典、法学著作和考察外国政治法律制度，清朝政府逐步将“折冲樽俎，模范列强”的变法修律宗旨调整为以大陆法系国家法律为蓝本，尤以日本法律为模式的宗旨。1906年9月1日，清朝最高统治者召开御前会议确立了变法修律和立宪的基本原则，其中第二条即是；大体效法日本[18].

清朝政府变法修律向大陆法系一边倒倾向的形成，主要有以下一些因素：

第一，中国重视成文法的传统与大陆法系近似。自公元前407年战国时期魏相李悝编纂封建社会第一部综合性的刑法典《法经》到清朝的《大清律例》，历朝历代都编纂具有根本法性质、以刑法为主的综合性法典的惯例。大陆法系的法典化模式与中国成文法典传统甚相近似，英美法系的以判例法为主体的“散漫”模式显然与中国传统法律文化风格差距太大。

第二，出洋考察大臣们对大陆法系国家，特别是对日本、德国、法国的政治法律制度具有倾向性。出洋考察大臣们走出国门，首先到达日本，深深地为日本仿效欧洲大陆国家变法修律所产生的效果而折服，马上流露出取法日本之意。载泽等人于1906年2月3日在《奏在日本考察大概情形折》中称：“查日本维新以来，一切政治取法欧洲，复斟酌于本国人情风俗之异同，以为措施之本。”“其富强之效”，“得力于改良律法”[19].戴鸿慈等人于1906年4月9日在《奏到德后考察大概情形折》中也表达了类似的意识：“是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为借镜”[20].对于法国的政治法律制度，出洋考察大臣也是称赞有加。载泽等人于1906年5月9日在《奏在法考察大概情形折》中称：“大抵欧洲各国政治，悉根源于罗马旧制，言政法者必先言罗马，犹中国学者必首推周秦。……法国地近罗马，政法实得其遗传，而又经拿破仑第一之雄才大略，综揽洪纲，以沈毅英鸷之资，手定立国治民之法，公私上下权限分明，数十年来虽屡经变革，卒易世及为选举，而其理法条目遗意相承，无或稍异。是其所变者，官家之局，其不变者，立法之精，故观其现行成法，大权仍集于政府，居中驭外，条理秩如。……且法自大败于德以还，凋丧之余，不三十年复臻强盛，其作民气以培国力，实根于政治之原理，良非幸致”[21].出洋考察大臣对于英、美的政治法律制度虽然予以肯定，但表示难效法。甚至在比较大陆法系国家与英美法系国家的政治法律制度时，明显地扬大陆法系而抑英美法系。载泽等人于1906年4月18日在《奏在英考察大概情形折》中称：“查英吉利为欧洲文物最著之国，一切政治规模与东方各国大有异同，考其政治之法，实数百年积渐修改，条理烦赜，仓猝未易洞悉源流”[22].出使英国大臣汪大燮于1906年6月16日在《奏会同载泽等考察英国政治事竣折》中称：英国“其立国既早，而习惯相延之政事，深求其故，则凡所以相维相系者，靡不同条共贯，各寓精义于其间，洵非可以枝枝节节求之也”[23].载泽等人又在《奏在法考察大概情形折》中称，法国“比之英吉利，一则人民先有自治之力，而后政府握其纲；一则政府实有总制之规，而后人民贡其议，施之广土众民之国，自以大权集一为宜。”载泽等人与戴鸿慈等人1906年2月18日在《奏在美国考察大概情形折》中指出：“大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同。……盖美为新造之国，魄力正雄，故其一切措施难以骤相仿效”[24].

第三，日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律，由弱变强，以小胜大的历史经验深深地刺激了清末主持变法修律的人们。日本近代的法律制度是在西方帝国主义列强的压力和影响下确立和发展起来的。日本自17世纪30年代起，实行了长达200多年的闭关锁国的政策。1854年至1860年，西方帝国主义列强以武力胁迫日本打开闭关自守的大门。德川幕府在西方帝国主义列强炮舰的威逼下，先后同美、英、法、俄、荷等国签订将日本推向半殖民地化的不等条约。明治维新后，日本新政府便将修改这些不平等条约列入重要议程。在修改条约的过程中，西方帝国主义列强提出，日本必须将实行“泰西主义”即仿从西方国家的立法作为修改条约的前提。在西方帝国主义列强的压力下，明治政府从19世纪70年代中期开始着手组织法律起草委员会，聘请西方法学家为顾问，按照西方国家的法律模式拟订各种法典，并将法典草案英译本分送各国鉴定，形成以大陆法系国家为蓝本的法律制度[25].1904年2月8日至1905年9月5日，日本和沙皇俄国为重新分割中国东北和朝鲜，以中国东北为主要战场，进行了一场恶战。在战争中，日本以小胜大，大败俄国。战争结束之后，日本取代了俄国在中国东北的支配地位。清朝朝野目睹了帝国主义列强在我国土上进行这场战争，深受刺激。他们认为，小国日本之所以能够战胜大俄国，主要是因为日本变法修律和进行立宪的结果。考察政治大臣达寿于1908年8月7日在《奏考察日本宪政情形折》中即认为：“盖自伊藤博文等考察宪政归朝以来，相距不及七年耳。于是一战而胜，再战而胜，名誉隆于全球，位次跻于头等，非小国能战胜于大国，实立宪能战胜于专制也。”[26]大理院正卿张仁黼于1907年6月11日在《奏修订法律请派大臣会订折》中也指出：“日本法律本属支那法系，而今取法于德、法诸国，其国势乃日益强。……惟日本特为东亚之先趋，为足以备圣明之采择”[27].

第四，在受聘担任清朝政府变法修律顾问的外国法律专家中，主要是日本法律专家，著名者有冈田朝太郎（刑法专家）、松冈义正（民法专家）、志田钾太郎（商法专家）、小河滋次郎（监狱法专家）。这些日本法律专家在作顾问期间，积极推崇和大量传授日本法律制度，发挥了比较重要的作用。例如，《法院编制法》草案即由冈田朝太郎审查。修订法律大臣沈家本在《奏酌拟法院编制法缮单呈览折》中称：“令法律学堂日本教习法学博士冈田朝太郎，帮同审查。该教习学识宏富，于泰西法制靡不洞彻，随时考证，足资甄择。”《大清现行刑律》草案也是由冈田朝太郎帮助审查。修订法律大臣沈家本在《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中称：“上年九月间法律学堂开课延聘日本法学博士冈田朝太郎主讲刑法，并令该教习兼充调查员帮同考订，易稿数四。”[28]

（三）清末法律的“大陆法系化”

按照清朝政府确立的立宪与变法修律宗旨，清朝政府的修订法律馆和宪政编查馆先后修订和制定了一些法律和法律草案。这些法律和法律草案具明显的“大陆法系化”特点。

1、宪法

“宪法”一词，我国古已有之，《国语》就有“赏善罚奸，国之宪法”的话。但是，在我国古代，“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只是指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方文化与法律学说的传播而输入中国的。清朝末年，定宪法被认为是医治中国百病的良药和复兴中国的良策之一。清朝政府在国际国内的压力下，被迫于1906年9月1日宣布“预备立宪”：在“各项法律详慎厘订”等基础上，“俟数年后规模粗具，查看情形，参用各国成法，妥议立宪实行期限，再行宣布天下，视进步之迟速，定期限之远近”[29].1908年8月27日，清政府被迫公布了中国历史上的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》，并宣布经过9年的预备立宪期限之后，再颁布根据这个《钦定宪法大纲》制定的宪法。《钦定宪法大纲》共23条，由正文《君上大权》14条和附录《臣民权利义务》9条两部分组成。其内容基本抄自1889年2月11日颁布的《日本帝国宪法》，竟有17个法条完全抄袭《日本帝国宪法》，占全部法条的74％[30].而1889年《日本帝国宪法》又是以普鲁士宪法为蓝本的，竟有46个法条完全抄袭普鲁士宪法，占全部法条的61％。[31]究其原委，日本近代宪法之父、法学家伊藤博文在其中起了重要作用。1882年，伊藤博文受天皇派遣赴欧洲考

察宪政。伊藤博文认为，普鲁士的政治制度与日本极为相似，普鲁士的宪法最适合日本统治阶级的需要。伊藤博文的看法得到日本统治集团的赞同。伊藤博文回国后，立即被天皇任命宫内省大臣，并领导宪法委员会起草宪法草案。在伊藤博文的主持下，1888年，日本宪法及其附属法《皇室典范》、《议院法》等法律草案起草完毕，并经枢密院审议通过。1889年，《日本宪法》及其附属法正式颁布。次年，正式付诸实施。1906年，载泽到日本考察宪政，与伊藤博文“从容讨论，以求立法之原理，与其沿革损益之益”[32].伊藤博文还在日本芝离宫就日本宪法向载泽等人作了演讲，并特别就日本天皇的权力大加宣扬，深深地打动了载泽等人。例如，伊藤博文在演讲时说：“日本宪法中，言君主大权之事，共有17条，贵国为君主国，以上所论种种大权，将来施行宪法时，必须归之君主，而不可旁落者。”载泽等人起草的《钦定宪法大纲》的序言即曰：“君主立宪政体，君上有统治国家之大权，凡立法、行政、司法、皆归总揽”[33].

2、刑法

清末以前的封建刑律，与中国封建专制主义中央集权的大一统制度相适应，采取“诸法合体”的编纂形式，集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体，用刑罚方法调整各种社会关系。修订法律馆在开馆之后，继承历代封建法制建设的传统，视刑律为国家的基本法律，决定首先修订刑律，于1904年即着手对《大清律例》进行删削、修改和补充，以此作为在新刑律颁布之前的过度性法典。“预备立宪”的诏令颁布之后，修订《大清律例》的工作被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》[34].1908年，修订工作完成。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》，于1910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基础上修订而成的，其体例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼，但是，它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物，已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。主要表现是：（1）改革名称。将律名改为刑律。封建刑律一般称为“律”，如《开皇律》、《永徽律》、《大明律》、《大清律》等。《大清现行刑律》则以“刑律”为名。“刑”，表示刑罚，使它与民事、行政等部门法相区别：“律”，作为“法律”的略语，表示经过立法机关制定和行政机关公布，使它与命令、习惯等规范相区别，使中国的刑事立法步入近代化的轨道。（2）改革体例。取消《大清律例》按照封建王朝中央政府机构六部名称（吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部）而设的六律（吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律）类目，并依据社会危害性程度的轻重进行排列，近似根据犯罪的同类客体而设置篇目，为中国刑事法典体例的近代化奠定了基础。（3）改革刑罚。废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，确立了罚金、徒、流、遣、死五刑制度，使中国的刑罚制度开始近代化。（4）改革罪名。删除“良贱相殴”、“良贱相奸”等具有明显封建特征的罪名，增加“妨害国交罪”、“妨害选举罪”、“毁坏铁路罪”等具有明显近代特征的罪名。

清朝政府在修订《大清现行刑律》的同时，也开始制定新刑律。1906年，修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问，遴选一批国内法学专家分别担任纂辑，历经三年，四易其稿，于1907年下半年编成《大清新刑律草案》。1910年11月5日，宪政编查馆核订告竣，定名为《大清新刑律》。1911年1月25日，清朝政府正式公布《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的刑法典。其主要特征是：（1）仿照大陆法系国家刑法的体例。首先，删除全部非定罪量刑的内容，使它成为中国历史上第一部独立的刑法典。与用刑罚手段调整各种社会关系的封建法典相比，它在一定程度上减轻了司法镇压的残酷性。其次，确定新的刑法体系，分刑法内容为《总则》和《分则》两编。《总则》，虽然在本质上无异于封建律典的《名例》，但是其内容却更加丰富完备。《分则》以罪名为纲领，按犯罪客体分章规定各类犯罪及刑罚，抛弃了传统的封建律典中章名既不概括罪名、又不便于检索的缺点。（2）采取大陆法系国家的刑罚体系。摈弃了身体刑，废除了以封建乡土观念为基础的流刑和折磨肉体的笞刑、杖刑，确定了一个以自由刑为中心，由主刑和从刑组成的新刑罚体系：主刑为：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑为褫夺公权和没收财产。同时，大大减少了死刑的法条，并且减轻了执行死刑的残酷性，“死刑用绞，在狱内执行”，罪大恶极用斩。（3）吸收大陆法系国家的刑法制度。采用罪行法定原则，规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”根本否定了封建专制统治之下的罪行擅断和诏敕断罪的制度。引进缓刑、假释、时效制度，专设《缓刑》、《假释》、《时效》章。采取对青少年犯实行感化教育的制度，开我国对刑事责任年龄以下的青少年犯罪施以感化教育的先河。创设《妨害安全信用名誉及秘密罪》、等调整近代社会关系的专章。（4）删除了以家天下和宗法制度为根据的“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养亲”等封建刑法制度。

3.民法

1907年，清朝政府商部根据朝廷关于修订法律的谕旨，奏请制定民律。不久，朝廷下令设专门机构，并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问，起草民律。1911年8月，《大清民律草案》完成。这是中国有史以来第一部专门民法典草案，因清亡未及公布。该草案分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，总计1569条，“全案大体仿德日民法”[35].（1）其编纂体例完全模仿日本民法和德国民法，采取“潘德克吞式”（PandektenSystem），即分整个民法典的内容为上述五编，此为大陆法系民法典的典型编纂体例之一。（2）“原本后出最精确之法理”，采用了大陆法系的诸多民法学说，如《拿破仑法典》（1804）、《德国民法典》（1900）所强调的“意思自由”、“契约自由”、“过失责任”、“私有财产权不受限制”等重要原则。（3）“注重世界最普通之法则”，如在“关于法人及土地、债务诸规定”方面，“采用各国新制”[36]，实即抄袭德、瑞、日民法中的相应制度，亦即罗马法以来欧陆民法中的民事主体、代理、时效、法律行为及契约、物权、债权等一系列典型制度。总之，其民事律草案的总则，债权、物权三编大多取自德、瑞、日民法典，而亲属、继承二编除取自欧陆日本民法外，亦沿袭了中国封建礼教的一些内容[37].（四）广泛调查民商习惯。为起草民律，宪政编查馆派员到各省或指定各省委派专员负责调查各地民事商事习惯，作为民律起草之基础。此种作法，亦为受大陆法系尤其是德国法影响的标志。德国民法典的制定，是在萨维尼“历史法学派”理论指导下广泛采取民族习惯法而成。清末民律草案采用的是同一条思路[38].

4、商法

清末商法创制也受到大陆法系的影响。1903年3月，清廷命载振、伍廷芳、袁世凯等编订商律。次年1月，公布《商人通例》9条，《公司律》131条。1906年，又编成《破产律》69条公布。1908年，修订法律馆又聘请日本学者志田钾太郎帮同编订商律，次年完成，定名为《大清商律草案》，内分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等五大部份，共1008条。这是中国有史以来第一个商事法典，但由于清亡而未及颁行。该法典的体例，基本上与日本1899年《商法典》一致。其以商法为独立法典（而不是与民法合典），更是模仿日本及当时欧陆民商分离体制[39].该草案在提交资政院核议时，人多讥其为直接抄袭日、德等国商法，不合中国国情，乃多有质疑。农工商部还据我国旧有商事习惯的调查加以修订[40].

5.诉讼法

1906年4月，沈家本等完成《民事刑事诉讼律草案》，5章260条。因各省督抚反对，清廷未颁布施行。这是中国第一个专门诉讼法典草案。该法典首次引进了欧陆日本广泛使用的陪审制度、律师制度、证据制度及涉外诉讼程序等等制度。1910年12月，沈家本等人又将该案一分为二，完成了《刑事诉法草案》和《民事诉讼法草案》两案。《刑诉法草案》基本上是照抄日本1890年《刑事诉讼法典》体例，分为总则、第一审、上诉、再审、特别诉讼程序、裁判执行等6编，共15章，514条。《民事诉讼法》基本上是照抄德国1877年《民事诉讼法》和日本1890年《民事诉讼法》，分为审判衙门、当事人、普通诉讼程序、特别诉讼程序等四编，共22章，800条[41].这两个草案更加广泛地借用了欧陆日本诉讼法中的公诉自诉分离、不合管辖者不受理、依证据定罪、预审、诉讼代理、辩护、陪审、和解、强制执行等等制度。这两个法典草案均未及审议颁行。在当时真正起诉讼法作用的是1907年颁布的《各级审判厅试办章程》，该《章程》共5章120条，其体例及作用有些象日本民刑诉讼法典之前的《法院断狱则例》。

6.法院组织法

1906年12月，清政府法部拟定了《大理院审判编制法》，全法分为45条，这是我国第一部正式的法院组织法，惟其所定仅以京师为范围。1910年，法部又在前者的基础上编成《法院编制法》，16章164条。该法是为全国各级法院之统一的组织法。该法在体例上大致采取日本《裁判所构成法》之制，分为审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、司法年度及分配事务、法庭之开闭及秩序等16章，与日本略同[42].关于审判等级，该法亦仿德日体制，定为四级审判机关，三审终审制。最为重要的是，该法广泛采取了包括大陆法系诸国在内的欧美日等国普遍采用的行政与司法分离即司法独立原则、独任制与合议制并用、司法官考试任用、检察制度等等，这都是中国司法组织近代化的典型标志。

至此，中国的“六法体系”已初现端倪。以宪法为统率，包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法（一说宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法或说民刑诉讼法合一，外加行政法）在内的六大法典体系，即所谓“六法体系”，正是大陆法系“法典法系”的典型特征[43].法国曾有所谓“法兰西五法”（宪法在外），德国亦有“六法”之说。日本仿之，编“六法全书”。中国法律近代化工程开始即采取此种模式。这是中国法制“大陆法体化”的典型标志。

二、民国时期“大陆法系化”的深入

辛亥革命推翻了满清王朝，清廷的法制改革不了了之。但是，中国法制近代化的事业并未放弃。在民国的新政治中，法制近代化暨大陆法系化的工程仍在进行并有所发展。

民国时期中国法制“大陆法系化”的进一步发展，主要体现在以下向个方面。

（一）六法体系的形成与完善

民国时期，中国法律进一步大陆法系化，这主要体现在“六法体系”的形成与完善上。

在宪法方面，中国第一部真正的资产阶级宪法――《中华民国临时约法》于1912年3月在南京宣告诞生。此后，中国的宪法不管内容如何变化，其“法典化宪法”或“成文宪法”的特征越来越明显，体系越来越完备。到1948年南京国民政府的《中华民国宪法》，体例上几乎与日本宪法、法国宪法和德国宪法无重要差别。

在刑法方面，民国肇始即明令“《大清新刑律》除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用”，更名为《中华民国暂行新刑律》。1914年，法律编查会成立，以修订刑律为首要任务，又聘请原参与《大清新刑律》起草工作的日本法学家冈田朝太郎参与修订。次年，拟成刑法修正案。此次修律，变化甚大，条文改动者十有五六。此次所成草案，称为“第一次刑法修正案”。1918年，“修订法律馆”在“参照各邦立法”的基础上，又对“第一次刑法修正案”进行加工，形成了“第二次刑法修正案”。1928年，南京国民政府在“第二次刑法修正案”基础上，参照欧陆日本最新刑事立法，正式制定公布了《中华民国刑法》（史称“旧刑法”）。1935年，南京国民政府再次根据当时欧陆盛行的“社会法学”思潮，对刑法进行大幅度改革，制定颁布了《中华民国刑法》（史称“新刑法”）。

民国刑法继续师从德国日本。（1）从法典体例上看，1928年“旧刑法”和1935年“新刑法”基本上与德国1877年《刑法典》及日本1907年《刑法典》相同。甚至总则的内容构成及顺序安排、分则各章的标题（类罪名）等与德、日刑法差异不大。其所发生变化之处，也与当时德、日的刑法改正案雷同。（2）1935年“新刑法”，仿欧陆刑法，据刑法起草委员会报告称新刑法“侧重于防卫社会主义”，广泛“参酌了最近外国立法例，如一九三二年波兰刑法，一九三一年之日本刑法修正案，一九三0之意大利刑法，一九二八年之西班牙刑法，一九二七年之德国刑法草案，一九二六年之苏俄刑法等，以资借镜”[44].此处所列举的几乎全是大陆法系国家刑法。

民国民商法的大陆法系化进一步加强。民国成立，即设法典编纂会（后改为法律编查会或修订法律馆），以《大清民律草案》为蓝本，重新起草民国民律草案。1926年完成民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案，是为“民律第二次草案”。南京国民政府成立后，设法制局，继续修订民法典草案。1929－1933年间，民法五编相继完成并公布。民国民法典虽亦兼采英美法系的某些内容，但体例上更加大陆法系化。首先，此次民法典起草，更广泛地以各省民商事习惯调查为基础。为了起草民商法，各省均设民商习惯调查会等专职调查机构，经调查分别编成各省民商习惯调查报告，最后由法律修订馆汇总编成《民商事习惯查报告录》。这种旨在将民间流行的民商习惯整理并法典化的做法，是大陆法系特别是德国法系的典型立法模式（见前）。其次，在法典体例上，进一步溶入大陆法系各国法典之一般潮流。如民法总则编中，采法、意等国民法典最新编例，“摭全编通用之法则，订为法例一章，弁诸编首。”又如在民商合典方面，显然亦追随大陆法系最新立法趋势。当时意大利、瑞士等大陆法系国家民法典均采民商合一体例，不单立商法典。革命前俄国亦采民商合一。当时法、德等国许多学者也正主张民商合一[45].所以主持民法典起草工作的胡汉民等人根据各国立法趋势力主民商合一，获得支持。第三，在民法内容上也多仿欧陆各国民法。如禁治产制度、法人制度、物之分类、债法制度等等方面，均采德、日、瑞、俄民法相关制度。吴经熊说：“我们试就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”这一评价，基本上反映了民国民法典大面积抄袭大陆法系国家民法典的概貌。不过，吴博士认为这不能叫抄袭，“我们的民法虽然大部分以德、瑞民法做借镜，要不能不问底细就认为盲从了。？俗语说的好，无巧不成书，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝。”[46]这也解释了民国时期中国法律的大陆法系化进一步加深的理由。民国民法的大陆法系化加深，也与法国人宝道（Padoux）被聘为民法起草顾问有关。[47]

在诉讼方面，民国诉讼立法继续师从大陆法系各国诉讼法典。民国伊始，以清末《民事诉讼律草案》为蓝本订定《民事诉讼条例》，“民事诉讼律由德国法递演而来，民事诉讼条例亦同属德国法系，惟多参采晚出之奥地利、匈牙利两民事诉法，并间采取英美法，于德法之缺点矫正不少。德国于1924年曾将其民事诉讼法大加修改，日本亦于1926年修正其民事诉讼法。此二法可修改之处，《民事诉讼条例》多已采行。故《民事诉讼条例》较之德日法及《民事诉讼律》，实已大有进步。”[48]南京国民政府成立后，又以《民事诉讼条例》为蓝本，订定《民事诉讼法》，在体例及各种制度上，均仿从德日奥匈等国民诉法典，特别是模仿德日[49].刑事诉讼法的情形亦然。自清末《刑事诉讼律草案》到民国初年的《刑事诉讼条例》，到南京政府的《刑事诉讼法》，均以德日刑诉法为师。

民国时期的行政法制也步大陆法系后尘而日渐发达。首先是行政组织法。中央各机关组织法基本完备，填补了清末以来的多项空白。其次，象《行政执行法》、《违警罚法》、《审计法》等一些基本的行政法典，也均系民国初期制定。这些立法，亦多仿德日同类立法之制。

六法体系基本完善的标志是，民国时期，正式出现了以“六法全书”命名的法规汇编。1912年，上海法政学社正式以《中华六法全书》为名开始出版系列法规汇辑。1913年商务印书馆开始以《中华六法全书》为名出版系列法规汇编。此后，以《六法全书》命名的法规汇编本层出不穷，且编例日益精到，到1941年左右就出现了附有立法要旨、立法理由、判例、解释例、参照条文的《六法全书》版本，这标志着六法体例的全面成熟。[50]

（二）司法组织及审判制度的大陆法系化

民国时期的司法组织，沿着大陆法系的模式进一步完善。首先，在法院及审级方面，民国初年，裁撤初级审判厅，于是对清末的《法院编制法》重加整理，于1932年完成《法院组织法》。该法改四级三审制为三级三审制，法院系统由地方法院、高等法院、最高法院三级构成。这一变革，亦是舍德日而就法、意之制。其次，关于检察机关的体制，民国采用法、德体制，将检察机关附设于各级法院内，但独立行使职权，隶属于司法行政部。这与英美法系国家司法部长兼任总检察长，司法行政与检察业务由同一套人马执行的情形大不相同。第三，在行政审判制度方面，民国政府亦采德、法体制，设立专理行政诉讼的行政法院，而不是仿英美制以普通法院受理行政诉讼。1912年《临时约法》即仿大陆法系，设平政院。1932年改设行政法院。专理全国行政诉讼之审判事务[51].

民国时期的审判制度亦在清末审判制度上继续大陆法系化。这主要表现在以下几个方面：（1）检察官领导刑事侦查预审，司法警察完全受检察官指挥调度，警察机关没有任何独立的刑事侦审权力。这种体制，正是法德等大陆法系国家的一般体制。此一体制民国期间即基本确立。（2）纠问式诉讼体制。作为大陆法系主要特征之一的“纠问式诉讼”模式，民国期间亦在中国正式确立。这种法官在法庭上既是导演、又是主角、常主动积极发问并操纵程序的体制，正与德法等欧陆国家相同。（3）庭审程序。民国民刑诉讼法确立的庭审程序，从宣布案由到宣读起诉书、讯问被告、法庭调查、法庭辩论、评议表决、宣判，几乎与德、日等国庭审程序丝毫不差。（4）判决书体例，亦仿大陆法系体制。在大陆法系国家，判决书被视为法院的整体表态而不是法官个人据法判断。所以，“在法院宣告判时，无需统计法官们赞成或反对的票数。在多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也不予公布，甚至不记反对票数。这是因为，通常总是把法院看成一个不露面的整体”[52].民国时期确立的判决书体制，还是这样一种体制。这种体制正是模仿法德日等国的结果。（5）立法性法院的形成。为了防止法律解释权落入普通法官之手，大陆法系国家一般都设定以它的最高法院为统一解释法律的机构，这就是所谓立法性法院[53].民国初年即以大理院为最高唯一的法律解释机构。编印《大理院解释例汇编》后来，又以最高法院独享统一解释法律法令之权。自1929年起，又以司法院大法官会议解释宪法并统一解释法律和命令。这种体制，与英美法系任何普通法院法官有权解释法律、审查法令违宪的情形大异其趣。

（三）大陆法系类型判例制度的形成。

大陆法系的最显著特征之一是，它有着与英美法系显然不同的判例制度。中国近代判例制度正是以大陆法系的判例制度为模式建立起来的。

1、判例的体制或存在形式。中国近代类型的判例大概始于北洋政府大理院的判例和解释例。大约1912年开始，大理院即编辑《大理院制决录》；自1919年起，即有编辑《大理院判例要旨汇览》之举。这种汇编，尽可能压缩案件事实，有的甚至干脆省去事实，仅将判决理由之精华汇集成书。这种被压缩、提炼留下的所谓“判决要旨”，大多在200字以内，有的甚至仅几十字，相当抽象，如同法规条文。这种情形，与英美法系的判例汇编大不相同，却与大陆法系的判例体制一致。“大陆国家的判决中不愿论及案件事实”，“当判决印刷于期刊或判例汇编中时，则有将其截短甚至删减的倾向”[54].“由于高级法院和部分下级法院的判例定期汇编和出版，……依我们普通法的观点来看，这些判例往往被斩头去尾而且还缺乏完整的事实说明”[55].中国近代以来的判例体裁及存留方式正与此相似。这一方面固然受中国古代“例”制度的影响，但也不能否认有大陆法系特别是德、法、日等国判例制度影响。

2、判例的效力。民国以来，判例在中国几乎没有正式的法定效力。判例在司法中只供法官参考。虽然1915年的《法院编制法》第37条规定：“大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异，由大理院长依法令之义类，开民事科或刑事科或民刑两科总会审判之。”但这仅要求大理院新判案件不要与自己的成案矛盾，只是间接承认判例的效力，并不是直接规定各级法院可以援引上级法院成例判案。在编辑判例汇编时，大理院长公开宣称是“备参考，供取资”[56].但是，实际情形与此相反：各级法院都在适用判例。至少是将上级法院的判例作为法律解释与相关律文一起援用。司法判例汇编的不断编选、删废，不断依六法体例与成文法条一起分门别类出版，正反映了司法适用的频繁。

这种情形与大陆法系国家的情形相类。在大陆法系国家，原则上讲，“法官在审理案件时只能根据‘确定’的原则，解释和适用立法机关所制定的法律，司法判例不准作为‘法律’来加以引用”。但实际上与此相反，“判例在法院审理案件的过程中一再被引用。…如果判例是上级法院所作，那么下级法院法官即使对判例的正确性持有异议，一般也只好依判例办案，因为他并不希望自己所作的判决被上级法院撤销。如果判例系最高上诉法院或与之相等的司法机关所作，那么这些判例就具有解释法律的权威，对下级法院发生普遍的拘束力。”[57]“虽然没有‘服从先例’的正式原则，法官的活动却受到判例的影响”，“律师在辩护中总是引用判例，法官判决案件也常常参照判例。”[58]

民国时期的判例，法律上或理论没有拘束力，但实践上有法律效力。这种情形，与中国传统的“例”在法律上事实上均有最高效力的的情形大不相同。所以可以说，这种情形的形成，主要是受了德、法、日、意等大陆法系国家判例制度的影响。

3、判例的作用。民国时期确立的判例制度，在判例作用方面也与大陆法系一致。就民国历次所编汇判例的内容看，其作用不外是两者：一是解释法律，二是补充法律[59]，如最高法院1930年上字第364、1174号判例对旧刑法第36条“正当防卫”的要件的解释说明[60]，便是解释法律的显例。又如1944年大理院上字第207号判例创制了中国近代民法中的“不当得利”制度[61]，这是以判例补充法律的显例。

这种情形与大陆法系相似。“判例在大陆法系国家可以看作是司法解释的一种形式”，[62]大陆法系从禁止法官解释法律到容忍法官解释法律，实是法系内部的一场革命。其解释的方式当然是通过判决显示出来。此外，法官有权通过判例补充发展法律。《法国民法典》起草人之一的波塔利斯认为，“法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应该允许法官有根据正义、良知和睿智的光辉补充法律的权能”[63].正是在这种思想的指导下，法国的法官们根据《法国民法典》第1382条的简单的原则性的规定，建立起了完整的侵权行为法体系，“（法国的）侵权行为法几乎完全是根据法典中的几条概括规定而发展起来的司法判例”[64].

中国自民国以来的这种判例制度情形，与中国封建时代“编例”的情形虽有一定相似之处，但却有着显著的差异，即：中国古代的“例”以皇帝御判的方式作出，有最高法律效力，常常是“以例破律”、“因例废律”。

不是解释补充律条，而是取代律文。近代中国的判例则不然：它是法官们的创作，没有绝对的效力。依附律文而存在，仅起解释补充之类作用。因此，我们认为，这种判例制度不是中国传统判例制度的遗留蜕变，而是大陆法系判例制度影响的结晶。

三、新中国的法制历程与大陆法系影响

新中国的法律制度，人们一般不再将其列入大陆法系，而是与前苏联及其他社会主义国家一起另编一类，称之为“社会主义法系”。事实上，这种划分是值得商榷的。大陆法系、英美法系的划分是以其法律形式、风格、程序、组织等外表特征为依据的，但“社会主义”不是这种依据，而是法的原理、价值、正义观、基本的制度选择上的差异。“社会主义法系”概念似无法与大陆法系、英美法系两概念并列。不过，不管怎么划分，我们不能不承认，社会主义各国的法律更多地受到大陆法系的影响（社会主义国家原多为大陆法系区域），相当程度上具有大陆法系的特征。新中国的法律尤其如此。

新中国的法律体系有两大源头：一是革命根据地法，二是苏联法。革命根据地法一方面受苏联法律的影响，另一方面也受当时国统区法律的影响。不过前者是公开的，后者是潜在的。苏联法的前身是作为大陆法系成员的俄国法；国民党政府的法律则自清末以来一直以大陆法系为师，内容上虽然不断有变化，但形式、风格、组织、程序上自有难以逃脱的习性或胎记。因此，新中国法的两个源头都是大陆法系的。

新中国法律受大陆法系影响体现在许多方面。

（一）从法律体系看。

新中国的法律体系，虽至今天才基本形成，但建国初即有了基本构思。在完成宪法之后，毛泽东多次说“民法刑法都要搞”，当然是指要搞民法典、刑法典。早在“文革”前就开始了刑法典的起草工作，易稿三十余次。1979年以来，我们先后完成了《刑法典》、《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法典的创制，基本形成了以这几大法典为主干并率领许多相关的法律法规共同组成的一个庞大体系。这种法典体系，与作为大陆法系表征的五法典或六法典体系并无根本不同。从立法指导思想来讲，要搞“成龙配套”的法典体系，也一再是立法者的主要愿望。而这正是大陆法系的习惯观念。

（二）从法典编纂观念看。

新中国的法典编纂观念与大陆法系的法典编纂观念极为接近。首先，我们以《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》（1949年2月党中央发布）拉开了新中国法制的序幕。这一指示宣布废除国民党的“六法全书”及一切法律制度，命令任何机关不得再加援引，宣布应当根据马列主义理论和解放区的司法原则建构新的法律制度。通过废除国民党的法制，可以实现“砸烂一切旧的国家机器”，为建立新的秩序廓清道路的目标。这种思路，与梅利曼先生所描述的大陆法系的法典编纂观念几乎如出一辙：“盲目的理性主义者一方面认为：历史可以通过废除法规而消灭；另一方面又设想，一个全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就会建成，并取代旧制度”[65]，其次，“推崇民族国家的国家主义”观念地深深地影响了新中国的法典编纂。新中国成立以来，之所以要特别强调废止、批判旧中国法律及法律意识，乃是因为它们是“半封建半殖民地法”，是“卖国政府的法”，是抄袭帝国主义的法；中国过去丧权辱国，中华民族受外族欺侮，似乎均跟这套法律有关。中国要自强自立，中华民族要站起来，就得重新建立一套充分体现和捍卫民族独立自主的法律体系。为着这一目标，必须统一全民族（全国）的一切法律制度，首先谋求内部的一致，使国内不同地区不同族群的法律完全划一而无矛盾。这种观念，与梅利曼所述法国革命后法典编纂者的观念不谋而合：“废除所有旧法并限制它们对新法的影响，其原因之一就是他们推崇民族国家的国家主义。国家主义者认为，一切在这种国家（指民族国家――引者）建立之前形成的法律及来源于外国的法律（如来源于欧洲的法），都有损于国家主义思想。……推动国家集中统一的运动，使各地不同法制和法规的归并（即划一――引者）日益重要，‘全体法国人应当适用一个法律’的自然法思想，正反映了这种要求”。[66]本于类似的“推崇民族国家的国家主义”观念，新中国成立后前三十年几乎只强调否定、批判外国法的因素及影响，也从未正式“认可”任何一个地方或民族的原有习惯或旧中国的任一法律制度为仍有效力的法律。再次，关于立法应尽量通俗易懂方便大众的观念。梅利曼认为，大陆法系特别是法国近代法律创制指导思想之一是“废除法学家的作用”、“建立简单、无技巧、通俗易懂的法律制度”。而“实现这个目标的一种方法，就是用清楚、明确、直截了当的方式表述法律，以使公民无需请教律师和法院就读懂法律，知道他们的权利和义务”[67].新中国以来的立法观念何尝不是如此？法典中尽量回邂“法言法语”，尽量通俗易懂，尽量用生活语言。法学家在建国后近三十年里一无用处，其拥有的知识只是“旧法观念”，是原罪，须终日忏悔。直到改革开放前夕，我们还不曾认识到法学家有什么用途。最后，关于立法必须有利于防止“法官立法”的观念。大陆法系的习惯观念认为：“法律必须完整、清晰、逻辑严密。如果不能达到这种要求，就必然造成法官立法”[68].新中国的立法，在头三十年里虽然是以“宜粗不宜细”为指导思想。但是现在，我们越来越以实际行动否定这一原则，立法越来越细密、法典篇幅越来越大。其出发点，不外是务使立法完整、清晰、严密，以防法官“上下其手”、“任意出入人罪”，也防止法官立法。

（三）从法律解释体制看。

新中国的法律解释体制与大陆法系的法律解释体制十分相近。在大陆法系国家，一方面，出于立法司法分权原则，理论上不容许法官有解释法律（实为法官立法）的权力。另一方面，由于事实上法律自身的天然局限，无处不需要解释，故又不得不容忍法官作司法解释，即容许法官作有限的法官立法。为了解决这一矛盾，大陆法系国家不约而同地采取了一种共同的解决方案，即：“最高上诉法院”成了“立法性法院”，“对保证下级法院正确统一解释和适用法律负有基本职责”，由它来就法律法令的适用问题作统一解释[69].

新中国的情形也是如此。中国虽并不象欧陆那样强调立法司法分权，但是在防范和反对法官解释法律即法官立法方面不谋而合。我国的做法与欧陆相似：一方面千方百计防止法官们自行解释法律，上下其手。宪法明文规定法律解释权属于全国人大常委会（宪法第67条），而未许可任何司法机关分享此权。但是另一方面又规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律法令的问题进行解释”[70].这就使最高法院成为“立法性法院”，使最高法院成为实际上的法律解释机关。其所解释的法律，常常超越“如何具体应用法律法令的问题”的范围。反过来，全国人大常委会除了制定特别法令修改变更既有法律外，不再行使法律解释权。这种法律解释体制，可能有着大陆法系的影响。

（四）从司法组织和审判体制看。

新中国的司法组织由基层、中级、高级、最高四级法院组成，实行两审终审制。最高法院基本上不具体审理任何案件，而是作为全国法院的最高领导机构，并负责就法律的解释和适用问题作权威性的解答。它即使审理案件，也大多与“法律的解释和适用”问题相关，一般不审理案件的事实问题。这种情形与大陆法系普通法院的体制及其最高法院的作用很相似[71].

新中国的司法审判，基本上仍是大陆法系式的“纠问式”诉讼模式，法官充当法庭上的主宰者，包括陪审员在内的法庭上所有的人基本上都在法官的支配指挥之下。法官的角色基本上没有消极中立的仲裁者色彩，只有父母官主动积极审察案情、分清是非、惩恶护善的色彩。近年虽然许多地方在搞“辩论式诉讼”改革，但这是一个涉及到整个法律体系制度基本构思、立足点的宏观问题，不只是在法庭上改改法官的问语及法庭程序安排就能解决的。

在法院判决方面，新中国的体制也是大陆法系式的。首先，法官基本上没有独立依据法律判决案件的权力，案件判决须经法官的“领导”批准。一般案件报庭长批准方可制作判决，稍大一点的案件就要报院长或审委会批准。法院的体制，一如行政机关的首长负责制。法官与庭长院长基本上是行政机关中主官与僚属的关系。其次，判决基本上不反映法官的个人意见，只笼统宣布依法作出如何判决，从不宣布合议庭中赞成、反对票数及反对意见。这些情形与大陆法系的情形相似。在大陆法系国家，“通常总是把法院看成是一个不露面的整体”、“法院宣告判决时，无需统计法官的赞成或反对票。在大多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也不予公布，甚至不记载反对票数”[72].至今我们各法院的判决书不都是如此吗？

（五）从判例及法律渊源来看。

新中国从未把判例正式认定为法律渊源。判例在审判并无独立价值，仅起着参考作用。它作为成文法条的解释说明、具体化、补充，仅可依附于相关法条而使用，不能单独适用，甚至根本不能出现于判决书中。法官为处理眼下的案件而寻找法律依据时，首先想到的是寻找成文法规的一般性规定，而不是寻找先前的判例中体现的原则、规则或构成条件。这种情形与梅利曼所言大陆法系国家的情形（见前）相当一致。对待判例的这种态度，应与大陆法系的潜在影响有一定的关系。

结语

大陆法系对中国近代以来法律制度的影响问题，是一个相当复杂的问题。本文只能就此一影响的形态作一个初步的描述。本文所描述的仅仅是其中的一部分，也许尚有许多体现这种影响的事实我们还未认识清楚，亦因篇幅所限尚有许多无法穷举。在列举了这些影响形态后，我们也许要问：中国近代法制变革为何易于受大陆法系影响而不是英美法系影响？这是另一个很有意义的理论问题。吾友郝铁川兄已就此作了一个初步的回答[73].也许，进一步深入研究中国传统法律文化与欧陆法律文化之间的潜在相似性，是这一课题进展的关键。

注释：

[1]作者简介：范忠信，中南财经政法大学教授，法律史研究所所长；叶锋：最高人民检察院检察员，外事局局长。

本文系范忠信所主持的国家社科基金课题《中国近代法治思想与法制建设》的阶段性成果之一。谨向国家社科基金提供的宝贵支持致以谢忱。

[2]沈宗灵《比较法总论》，北京大学出版社，1987年版第54页；[法]勒内。达维德《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年，第71页。

[3]杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》，商务印书馆，1937年版第3页。

[4]郑竞义《法律大辞书》，商务印书馆，1936年版第1865页；日本国际法学会《国际法辞典》，世界知识出版社，1985年版第801页。

[5]故宫博物院明清档案部《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979年版第823页。

[6]《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979年版第823页。

[7]《清史稿·刑法志》。

[8]《未刊稿·中外交涉刑案》。

[9]《中英续议通商行船条约》第十六款，《大清法规大全·外交部》。

[10]《清史稿·刑法志》。

[11]《大清法规大全·法律部》，1905年8月13日又发布《宣示预备立宪谕》（《大清光绪新法令》第一册）。

[12]沈家本《历代刑法考》，中华书局，1985年版第2024页。

[13]《光绪朝东华录》光绪三十一年九月。

[14]《清末筹备立宪档案史料》下册，第839页；第852页。

[15]《清末筹备立宪档案史料》上册，第54页。

[16]沈家本《历代刑法志》，第2023页。

[17]沈家本《历代刑法志》，第2023页；《清末筹备立宪档案史料》，第837页；《东方杂志》，1909年第3期。

[18]杨幼炯《近代中国立法史》，商务印书馆，1936年版第32页。

[19]《清末筹备立宪档案史料》上册，第6页。

[20]《清末筹备立宪档案史料》上册，第10页。

[21]《清末筹备立宪档案史料》上册，第14页。

[22]《清末筹备立宪档案史料》上册，第10页。

[23]《清末筹备立宪档案史料》上册，第21页。

[24]《清末筹立宪档案史料》上册，第8页。

[25]陈盛清《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版第270页。

[26]《清末筹备立宪档案史料》上册，第29页。

[27]《清末筹备立宪档案史料》下册，第834页。

[28]《清末筹备立宪档案史料》下册，第843页；第845页。

[29]《清末筹备立宪档案史料》上册，第44页。

[30]杨幼炯《近代中国立法史》，第55页。

[31]陈盛清《外国法制史》，第272页。

[32]《清末筹备立宪档案史料》上册，第6页。

[33]《清末筹备立宪档案史料》上册，第57页。

[34]《清末筹备立宪档案史料》上册，第61页。

[35]谢振民《中华民国立法史》，正中书局1948年版，902页。

[36]修订法律馆进呈民律草案奏疏，转引自谢振民《中华民国立法史》，899－900页。

[37]张晋藩《清朝法制史》，法律出版社1994年版，703－705页。

[38]约翰·亨利·梅利曼《大陆法系》（顾培东、禄正平译），世界知识出版社1985年版，35页。

[39]胡毓杰《民法概论》，京城印书局1941年版，95页。

[40]张晋藩《清朝法制史》，707页。

[41]范明辛、雷晟生《中国近代法制史》，陕西人民出版社1989年版，38页。谢振民《中华民国立法史》，1218页。

[42]谢振民《中华民国立法史》，1213页。

[43]参见梅利曼《大陆法系》，15页。

[44]谢振民《中华民国立法史》，1131页。

[45]梅利曼，《大陆法系》，114页。

[46]《法律哲学研究》，上海会文堂新记书局1933年版，27页。

[47]谢振民《中华民国立法史》，913页。

[48]谢振民《中华民国立法史》，1222页。

[49]谢振民《中华民国立法史》1232－1233页。

[50]以上参见北京图书馆编《民国时期总书目。法律》，书目文献出版社1990年版31－51页。

[51]展恒举《中国近代法制史》，台湾商务印书馆1973年版234－235页。

[52]梅利曼《大陆法系》，40页。

[53]梅利曼《大陆法系》，44页。

[54]康纳德。威格特等著，高鸿均译《普通法和大陆法中发现法律的方法和诉讼程序》载《法学译丛》1991年第2期。

[55]梅利曼《大陆法系》，95页。

[56]《大理院判例要旨汇编》第一卷，1919年，第1页。

[57]《大陆法系》，93－95页。

[58]《大陆法系》51页。

[59]此处参考了武乾《论近代中国的判例制度》（未刊稿，1999年8月），谨致谢意。

[60]《最高法院判例要旨》，大东书局1944年版，中册，393页；1946年版第一辑，236页。

[61]《大理院判例要旨汇览》第一卷，1919年，“民法”第83页。

[62]董暤《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。

[63]勒内·达维德《当代世界主要法系》（英文本），伦敦斯蒂文生父子出版公司1978年版，第138页。转引自郭华成《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，29－30页。但该书中译本（上海译文出版社1984）并无此文。

[64]《大陆法系》59页，95页。

[65]《大陆法系》，30页。

[66]《大陆法系》，30页。

[67]《大陆法系》，31页。

[68]《大陆体系》，31页。

[69]《大陆体系》，44－45页。

[70]《人民法院组织法》，第33条。

[71]《大陆法系》，99页。

[72]《大陆法系》，40页。

[73]《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，195－212页。