【摘要】选取哪个国家的法律作为中国法制近代化的取向，经历了一个由懵懂到自觉的过程。晚清法制取法大陆法系是当时的历史条件所决定的，是唯一的选择，但也是一个阶段性的选择。中国法制若要向更高阶段发展，必须结合自己的国情和社情。
【关键词】晚清；大陆法系；法制
一、晚清法制改革之前西方法文化的东传
中国古代法制经过四千多年未曾中断的发展，取得了较为丰硕的成就。其中，唐律不仅奠定了中国古代法制的基础，且影响周边国家的立法活动，因此而确立起中华法系的世界地位。然而中国古代法律，经历辉煌时期之后，至十九世纪中叶已经面临严峻的国内外形势。在鸦片战争之前，敏锐的思想家龚自珍、魏源、包世臣等学者即大声疾呼改革法制。其理由是：律例庞杂束缚人们的行动；朝廷控制绝对的立法权，限制地方自由裁量权与立法主动性；司法中任用胥吏，造成司法极度黑暗。他们呼唤改革的风雷以打破万马齐喑的状态，即所谓“九州风气恃风雷，万马齐喑究可哀。”①
但是他们所设计的改革方案不外乎删减条例、裁汰胥吏、改善司法、礼法结合等固有程式，并未找出一条新的出路。其时仅有林则徐提出开眼看世界，将视野投向西方世界。他最早让人翻译瑞士法学家瓦特尔(Emerich de vattel)所著《各国律例》(Le Droit des Gens,the Law of Nations)，作为筹办夷务的当务之需；在谪戍伊犁之前还托好友魏源编纂《海国图志》，至咸丰二年(1852年)后者完成《海国图志》百卷本。是书不仅全面介绍世界各国历史、地理、政制、风土人情，还第一次介绍了西方的议会制度。
鸦片战争之后，随着中国国情的变化与西方法文化的输入，中国人的思想观念发生迅速的变化。冯桂芬于1885年撰写的《校邠庐抗议》中提出“以中国之伦常名教为原本，辅以诸国富强之术”，②成为“中体西用”论的原型，已经把学习西学作为中国改革的一条出路。洋务运动期间，洋务派提出的“稍变成法，引进西法”，以富国强兵为目的，以学习西方科学技术为手段，引进西方近代文明，并且在政治、经济、文化、教育等诸多方面得到了某种程度的落实，从而将中国法律发展引向了资本主义法制的轨道，揭开了中国法律近代化——西方化的篇章。
早期资产阶级改良派基于对西方国家的了解和观察所提出的见解更为深刻，系改革旧制度、学习西方宪政制度的理论先声。如王韬《弢园文录外编》、郑观应《盛世危言》、马建忠《适可斋记言记行》、薛福成《出使英法义比四国日记》、胡礼垣《新政通议》和陈炽《庸书》在当时均为最有影响、广为流行的著作。这些著作既宣传洋务思想，继续倡言练兵、制炮、造船、设厂、开矿等，提出“师夷长技”是“致富强之术”；同时也启发了资产阶级改良主义思想。在改良派看来，“方今之急，无时无地不宜自强，而行之必有其本，施之必有其方。本者何？正朝廷以正百官，大小之吏择人而任之，则本立矣。方者何？求富与强之所在而导民以从之，因民之利而为之制，斯立国之方也。”③怎样才能达到“正朝廷以正百官，大小之吏择人而任之”呢？改良派认为，关键在于“西洋政教以民为重，故一切取顺民意，即诸君主之国，大政一出自议绅，民权常重于君［权］。”“自始设立议政院，即分同、异两党，使各竭其志意，推究辩驳，以定是非，而秉政者亦于其间迭起以争胜。于是两党相持之局，一成而不可易，问难酬答，直输其情，无有隐避，积只久而亦习为风俗。”“朝廷又一公其政于臣民，直言极论，无所忌讳。庶人上书，皆与酬答。其风俗之成，酝酿固已深矣。”④改良派对西方议院政治的认识，开阔了学习西方的视野，发掘了向西方学习的深度。
至戊戌变法时，以康有为、梁启超、严复、谭嗣同等人为代表的维新派，面对日益严峻的民族危机，为救亡图存，发出变法自强的呼声，不仅提出仿西方的政体蓝图、改君主专制政体为君主立宪政体，而且还吁请建立西方式的法律体系，按照西方的法治原则建立新的法律体系和司法制度。康有为大胆指出，中国积贫积弱的主要原因就是君权太尊，下情不能上达，君与民不能合为一体。梁启超深刻揭露了封建专制制度的罪恶，指出：“专制政体之在今日，有百害于我而无一利！……我辈今组织大军，牺牲性命，誓翦灭此而后朝食”；“我辈实不可复生息于专制政体之下，我辈实不忍生息于专制政体之下。专制政体者，我辈之公敌也，大仇也！有专制则无我辈，有我辈则无专制，我不愿与之共立，我宁愿与之偕亡。”⑤继著名的《公车上书》之后，1895年6月30日，康有为在《上清帝第四书》中进一步提出“设议院以通下情”的思想主张，反复阐述议院的作用和设立议院的必要。他认为，议院设立后，“民信上，则巨款可筹……政出一堂，故德意无不下达，事皆本于众议，故权奸无可容其私，动皆溢于众听，故中饱无所容其弊；有是三者，故百度并举，以致富强。”而在《上清帝第五书》中，则直接向清帝正式提出制定宪法，即“采择万国律例，定宪法公私之分”。梁启超则更进一步认识到宪法在国家政治生活中的作用和法律体系中的重要地位，希望通过宪法限制君权，发展民权。他说：“宪法者，何物也？立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主、为官吏、为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不离其宗者也。”⑥维新派不但根据西方的宪政原理提出君主立宪的主张，而且还建议清朝皇帝仿行西方国家实行三权分立原则，建立新法制，改革旧法制。光绪二十四年(1898年)，康有为在《上清帝第六书》，即所谓《应诏统筹全局折》中，提出设法制局，制定民法、民律。他说：“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所未备，故宜有专司，采定各律，以定率从。”⑦这是晚清第一次明确提出建立资产阶级法律体系的主张。然而，戊戌变法的失败，不仅使他们改良政体的主张彻底破产，也使创造新法律体系的设想化成泡影。然而维新派关于以制定宪法为中心，主张法治、反对人治；提倡民权，实行三权分立的思想和主张，在思想文化领域产生了深远影响，正在撼动封建正统法律文化的地位，引发了人们对民主、自由、平等、宪政的思考，以西法取代中法渐渐成为一股时代潮流。沈家本主持的晚清法制改革，则将中国法制近代化推向了一个新的阶段。
二、晚清修律——中国近代法律的开端
内忧外患，每况日下的现状，使清政府无可奈何地宣布“变通政治”，以变法挽救风雨飘摇中的专制统治。光绪二十六年十二月初十日(1901年1月29日)，慈禧太后以皇帝的名义下谕变法，次年颁布上谕：“现在通商交涉，事益繁多……将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为疑议，务期中外通行，有裨治理。”⑧1903年修订法律馆奉旨建立，著名法学家沈家本被任命为修订法律大臣，主持修律。晚清修律，历时十年，是清政府于二十世纪初推行“新政”的结果；不仅制定了一系列新法，还由此引发了全国性的司法制度和新式法律教育的实施。
晚清修订法律，以参酌各国法律、“务期中外通行”为宗旨，实际是以西方化作为法制改革的路径。为贯彻“专以折冲樽俎，模范列强”之宗旨⑨，沈家本主持翻译了大量西方法律，其参照的国家包括德国、俄罗斯、日本、法国、美国、荷兰、比利时、芬兰、瑞士、英国、西班牙、奥地利、罗马尼亚等等；涉及的法域有刑法、民法、刑事诉讼法、监狱法、商法、海商法、国籍法、票据法、公司法、破产法等几十个；同时，引进部门法理论，打破中国传统法典的诸法合体、民刑不分的体例。
晚清法制改革删改了《大清律例》规定的凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等落后而野蛮的酷刑，代之以斩决、绞决、监侯，不知情者不得缘坐，应刺字者改定收所习艺，按罪行轻重决定服刑年限；将中国迄清为止的笞、杖、徒、流、死五刑改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。其中，无期徒刑惩役终身，有期徒刑分为一、二、三等，分别定以惩役年限，拘留专科轻微犯罪，罚金的重轻只适用于有期徒刑与拘留之间罪名的人犯。此外，针对旧律例中的弊端，参酌各国法律，沈家本提出“死刑惟一”，“改虚拟死罪为流徒”，“旗民一体同科”，“废除旗民交产”禁律，“禁革买卖人口和蓄养奴婢”，“废除比附，律无正条不为罪”，仿效德国实行惩治教育，对16岁以下犯罪少年分别实施强迫教育，设立专门惩治场所，实行惩役兼管教育；主张政刑分离，司法独立。虽然司法的性质没有改变，但民法与刑法的分开，“蹈袭”日本和西方国家近代文明的法律条文，同修订前的严酷刑法和黑暗狱政相比，显示出法制历史的进步。
《大清民律草案》之草拟，聘请日本法学家为顾问，将民律分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，在前三编中融进了近代资产阶级民法的原则，如诚实信用原则及近代民法的基本条款，如行为能力、法人制度、物的属性、债权人的权利、质权的设置等等；体现了“大清民律草案，注重世界最普遍之原则，原本后出最精确之法理”的精神，但同时又要“求最适合于中国民情之法”，⑩即保留中国传统的东西。因而，在后两编中该民律草案仍沿续封建礼制的内容，呈现出资本主义和封建主义交叉混杂的特征。
晚清修律，不仅使民刑分立，而且亦将实体法和程序法予以区分。《民事诉讼律草案》系仿照日、德民诉法而成，分为审判衙门、当事人、通常诉讼程序、特别诉讼程序四编，共二十二章八百条。民诉法突出了对私权的保护原则，采用了资产阶级的“当事人本人主义”，法院不干涉及辩论原则等。《刑事诉讼律草案》也是在日本人冈田的协助下制定的，他以日本1890年刑事诉讼法为蓝本，分总则、第一审、上诉、再理、特别诉讼程序、裁判之执行五编，共十五章五百一十四条。与此相应，另一位日本学者起草的《大清监狱律》(草案)十四章二百四十一条，则体现了保障人权的精神。
清末制定的经济法规，在中国历史上当属首次制订与颁行，其开创意义不言而喻。涉及工商方面的有：《公司律》、《公司注册试办章程》、《商人通例》、《商标注册暂拟章程》、《破产法》；矿业方面有：《大清国矿务正章》、《矿务铁路公共章程》、《筹办矿务章程》、《矿务暂行章程》；铁路方面有：《重订铁路简明章程》；金融方面有：《试办银行章程》、《票据法》、《大清银行则例》、《银行通行则例》、《奏定币制则例》；有关商品赛会即博览会方面的有：《出洋赛会章程》、《渔业赛会章程》等；统一度量衡方面，拟定有《推行划一度量权衡制度暂行章程》；经济社团类法规有：《商会简明章程》、《订立商会章程附则》、《商部接见商会董事章程》、《商船公会章程》、《农会简明章程》。清末奖励工商的法规也非常引人注目，主要有《奖励华商公司章程》、《奖给商勋章程》、《改定奖励华商公司章程》、《华商办理农工商实业爵赏章程》等。其中有关对工商业者的社会地位和权利在法律上的认可和保护的法律规定，有利于中国民族资本主义工商业的发展。同样由于经济类法规的建设在中国尚属开创时期，前无借鉴，因此，在制订上述法规时，大量参考外国的有关法律规定，有的法律干脆邀请外国人帮助起草，如《破产律》就是由日本法学家松冈正义起草，《大清商律草案》是由修订法律馆聘请另一位日本法学家志田钾太郎仿照日本商律起草的。
《法院编制法》改进了司法、行政与审判不分的状况。根据资产阶级三权分立的原则，仿效西方各国的司法制度，实行司法行政、审判、检察三分开的原则，规定法部为全国最高司法行政机构；大理院为全国最高审判机构，专司审判；京师检察院为全国最高检察机构。经大理院判决的死刑案件及死囚的处决，均需详报法部，犯人的恩赦特典则由法部具奏，地方各省均设立与中央司法相对应的提法使司、检察厅、高等审判厅的地方司法行政、检察、审判机关，省以下府(厅)州县也仿制设立相应机构。
《光绪朝大清会典》制定于1899年，于次年颁行后，增修了吏部、户部、札部、宗人府等各部门则例，修订了《都察院则例》，采用了近代行政法原则，继《预备立宪先行厘定官制谕》和《厘定中央官制谕》后，又颁布了大量有关吏治的行政法规，如《民政部官制章程》、《度支部职掌员缺章程》、《学部官制》、《陆军部官制》、《农工商部职掌员缺》等，制定了关于职官的奖惩、选任法规，如《法官考试任用暂行章程实施细则》、《州县改造章程》、《考核巡警官吏章程》等。这些法律规定，纠正了任官制度上的不合理现象。如规定任用官吏要量才录用，不分满汉，在惩治方面，满汉官也一律同等对待，以法律为准。而且仿照国外的做法，由聘用书记官、书记生取代胥吏，强调官吏的劳资和才干，备求真才实学。
废除科举制度，是最有影响的教育改革之一。1901年8月，清政府已经认识到，科举“流弊日深，士子但视为弋取科名之具”，遂命从次年始加试策论，所有考试“均不准八股文程式”，四年之后，正式废止科举考试：“著即自丙午科为始，所有乡、会试一律停止，各省岁科考试亦一律停止。”(11)至此，自隋唐以来沿袭的科举制度寿终正寝。谕令恢复京师大学堂，各省广设学堂，推广师范教育和职业教育。在学部的主持下，制定了中国最早的学制规定《钦定学堂章程》和《奏定学堂章程》，这些章程对二十世纪的中国学校教育制度产生过很大影响。较大规模地派谴留学生，颁布了《游学章程十款》、《奖励章程十款》等教育法规，以后又颁布《游学西洋简明章程》，通过各方面的鼓励措施，培养了大批新型人才，为近代中国教育的发展奠定了基础。
晚清修律，不仅创立了诸法分立的法律体系，而且在内容上移植了西方资产阶级的法律，吸纳了资产阶级的法律原则，建立了资产阶级的法律制度。虽然，新修订的法律中间也还可以看到中体西用的痕迹，但从总体上看，破坏了固有的中华法系，使中国法律开始和世界先进法律的发展接轨，因而是中国法制近代化的重要阶段。虽然晚清修律由于清朝的覆亡而未能全部实施，但却为中华民族法制的进一步发展，奠定了重要的历史基础。
三、选取大陆法系——中国近代法律的走向
晚清法制改革使中国法律开始和世界先进法律的发展接轨，但究竟选取哪个国家的法律作为中国法制近代化的取向，开始并不明确，经历了一个由懵懂到自觉的过程。
由于英国凭借鸦片战争胜利者的威势，对中国的政治、外交、财政都直接进行了干预，在法制上也拥有最强的话语权。因此在相当长一段时间内，中国接受了英美法系的影响，特别是国际公法的影响。以广学会译书为例，在十本法律书中，英美法占60％；在同文馆所译九本法律书中，英美法占67％。大陆国家的法律影响远逊于英美法，只是法国启蒙思想家的法律著述，如卢梭的《民约论》、孟德斯鸠的《法意》却成为中国思想家考察法制改革走向的理论依据。
随着中国立法者逐渐对世界法系的了解，尤其日本自明治维新以来所发生的奇迹般的变化，对立法者们影响很大。在中国人的心目中日本再不是“事事以中国为宗”的蕞尔小邦，而是实现富国强兵的现成模式。日本在明治维新前也曾是一个严密的“锁国”体制下的集权制国家，1853年7月，美国“黑船”驶进江户湾，在“若不接受要求，将诉诸武力”的威胁下，美国要求与日本通商通航。1858年美国凭借与日本签订的《安政五国条约》，强行打开了日本的国门。日本在惊愕之余，很快悟出西方文化比自己文化优越，马上做出最迅速的抉择，将日本文化的取向由东方转向西方。1868年日本明治维新以后，明治政府把学习西方作为重要国策，将明治维新的总目标锁定在以西方资本主义强国为榜样，学习西方先进技术，大力扶植日本资本主义，迅速使日本从封建社会转变为拥有强大军事和经济实力的资本主义近代化国家的目标上，在伊藤博文关于“东洋各国现行之政治风俗不足以使我国尽善尽美，欧美各国之政治制度、风俗、教育、营生、守产无不超绝东洋，将此开明之风移往我国，以使我国迅速进步至同等化域”思想的影响下，日本不再局限于对西方科学技术的研究，而是将学习和运用西方近代法律文化，改造日本传统的法律体系视作促进日本社会进步发展的重要推动力量。善于学习别人的日本，从德国进行了有选择地取舍明治宪法；教育则学习法国；海军建设取法英国；陆军则取效法国；电信铁路按照英国模式发展。明治政府还制定和颁布了一系列律令和法典。1873年改订律令，引进欧洲刑事法；1882年聘请法国法学家参与制定刑法及治罪法草案；1879年编制民法草案；1881年在德国法学家的帮助下编制商法草案。并在民间广泛传播西方的平等思想、民主思想和新的国民国家观念，培养民众的近代法律意识，为日本完成由法律文化的传统型向近代型的转变奠定基础。经过不懈的努力，当日本从东方脱颖而出，完成了法制近代化的历史过程，一跃而成为经济和军事上的资本主义大国时，中国却远远地落在了日本的后面，仍在近代化的道路上徘徊。
日本的成功经验使中国有识之士常以日为鉴，康有为等人从戊戌变法时起就提出“我朝变法，但采览于日本，一切已足”(12)，明确地把日本作为效法的榜样。最终，沈家本通过对外国法律的悉心比挈，从中国立法与司法的实际出发，舍弃了英美法系，改取了大陆法系，确立了仿行西法当以大陆法系为主，尤以日本为榜样的修律方向，使日本法制成为中国采用西法的主要对象和影响中国法律改革的最重要法源，导致近代中国以大陆法系为框架模式，建立了中国近代法律体系。以修订法律馆的译书为例，据沈家本的统计，光绪三十一年(1905年)三月译出的外国法律与法学著作十一本，其中译制德日法律竟占十本之多。至宣统元年十一月，沈家本再次宣布，修订法律馆译出的十部法典全部属于大陆法系国家。
在具体的立法实践上，清政府也以大陆法系，尤其是德国法分支为主要效法对象。《大清民律草案》主要取法《德国民法典》，主要表现为：首先，采取潘德克顿法典五编的编纂体例——总则、债权、物权、亲属、继承。《德国民法典》把民法财产法部分中的债的关系与物权关系严格划分开，分别规定于两编，使债法独立成编，与物权法(财产法)并列，并把其列在物权编之前，是对民法的一个重大发展。而在法国民法典中，债法并没有独立的地位，债的关系是作为取得财产的方法，而被规定于第三编取得财产的各种方法之下，它仅是财产法的附庸。《德国民法典》使债法与物权法并列，改变了十九世纪以前法学家们把合同法看作是“财产法的附庸”的认识，是民法合乎规律的发展。(13)
其次，前三编的主要内容基本来源于《德国民法典》，如总则编中的人格保护与法人制度，债权编中的法人与各种契约关系，物权编中的用益物权、担保物权、动产质权和不动产质权等。与内容密切联系的民法概念和原则也多取自《德国民法典》，如代理人、限制行为能力、意思表示等概念和诚实信用、过失责任、契约自由等基本原则。
再次，采取了《德国民法典》的立法技术，如编、章、节按照演绎的思维方式，由一般到个别，由抽象到具体，形成一个条理清晰、简明扼要的有机整体。当时曾任德国高等法院法官的库尔特·罗姆伯格(Kurt Romberg)在中国主持青岛特别高等专门学堂，传播德国法律与法学，1911年分别用中德两种文字出版发行《德华法报》，又主持编纂了《中国法律百科概览》和中德双语对照的《德华法律汇编》，后者可说是当时中德法律比较研究的最新成果。正如一位德国法学家所说：“德国的民法制度对中国产生了很大影响，1911年的中国民法(指《大清民律草案》)吸收了很多德国民法典的内容。”(14)但是，《大清民律草案》由于模仿德国民法，所以在物权编里只规定了不动产质权，而舍弃了在中国普遍流行的、历史悠久的典权，脱离了中国社会的实际，反映出简单拿来的不足之处。
四、晚清修律取法大陆法系的原因
晚清修律取法大陆法系不是偶然的，而是有着多重的社会历史原因的。具体而言表现于以下四个方面。
第一、在政体上，清末预备立宪实行的仿德日的君主立宪政体，为取法大陆法系提供了前提。
自秦始皇建立皇帝制度起，专制主义的政体一直延续至晚清改制，且沿着螺旋上升的轨迹不断趋于集权化。鸦片战争之后，中国开明的政治思想家们开始探索中国的富强之路，借助西方的近代民主政治思想即宪政理论，策划中国的政治未来。十九世纪七十年代以来，改良派思想家为了救亡图存富国强兵，论证了君民共主的立宪体制最适合于中国的国情这个改良主义的国家方案，在戊戌变法期间，一度提上议事日程，但最终遭到顽固派的镇压而失败。1901年清政府勾结帝国主义残酷镇压义和团运动、签订丧权辱国的《辛丑条约》的行径，刺激了全国各地各种形式反清斗争，“纪刚法度”荡然无存，清朝的统治基础遭受到巨大打击，已经不能照旧统治下去。迫于来自内部的宪政要求和外部的革命压力，1905年清政府宣布预备立宪。其底线仍是“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴”、“君上神圣尊严不可侵犯”。五大臣出洋考察政治期间，听取了德国皇帝威廉一世和日本首相伊藤博文关于中国应改行君主立宪政体的意见。五大臣据此向清廷力陈不可采取美法的共和制，而应采取德日的君主立宪制。由于预备立宪的政体目标与德日的君主立宪政体相契合，这就为取法大陆法系提供了政治前提。
第二，在法律渊源上，中国的制定法传统与大陆法系国家相近，成为取法大陆法系的原因之一。
中国古代专制制度之下法自君出、君国一体，立法权高度集中于国家，刑法作为各种形式立法的代表，汉以后渐趋于法典化；《唐律疏议》之后，国家大法法典化成为确定形态，形成了悠久的国家制定法传统。汉以后，虽出现“决事比”以及“例”之类的判例，但其地位与影响无法与国家制定法相比。中国古代律学发达，重视注释律意、概念、术语，从云梦秦简的法律答问便可以知道早在公元前四世纪就有了官方注释法律的实录。汉魏晋私家注律涌动，《唐律疏议》体现了官方注律的较高成就。律学的兴盛，使法律的律意、条文、名词概念的解释更加清晰，便于掌握和运用。而在大陆法系国家也是由国家垄断立法权，强调国家立法的一元化。这种国家主义倾向的法典化与中国的国家制定法传统相契合，从而决定了放弃以判例法为法律渊源的英美法系，而取法大陆法系。特别是英美法系的判例法不能满足正在进行全面立法的清朝政府的实际需要。
第三，中国法官的实际状态决定了不能选用英美法系。
在英美法系国家，司法官在学习期间便接受案例教学法，从事司法工作以后，援引案例断案是基本的审判方式，这就要求司法官须具有良好的素质和经验。中国古代为培养司法人才，秦汉曾设有律博士，唐宋科举中设有明法科、刑法科，但至明清两代科举以八股制艺取材，以至于进入官场的官吏不得不借助刑名幕吏进行司法断案。清政府为弥补官吏法律知识的缺失，曾制定讲读律令之法，定期考核官吏的律例知识，但未能坚持。鸦片战争以后，法制开始近代化，但统治者缺乏培养近代法官的意识和举措。尽管晚清以来，中央和地方建立了近代法律学堂，但在短时间内不可能培养出能够运用判例法的高素质法官。因此从法官的实际状况出发，取法大陆法系更具有可行性。
再从审判方式上看，中国古代的司法活动一直实行法官坐堂审问的纠问式审判方式。从周初的以“五声”听狱讼，到唐朝的“诸断狱，皆须具引律、令、格、式正文”(15)以及“据众证断狱”的证据裁量，都表现了司法官在审判中的主动性和中心的位置。这种纠问式的审案方式一直延续到清朝。在大陆法系国家的司法活动中，也是以法官为中心，实行纠问式的审判方式，法官可以决定诉讼活动的范围与进程，可以实行获取证据的各种方式方法，始终扮演着司法主宰者的角色。然而，英美法系国家的司法活动采取陪审制为特征的对抗制的审判方式，在原被告辩论中，法官只起着消极的“仲裁人”的作用。正是由于中国传统的司法审判方式与大陆法系国家基本相似，而与英美法系国家不同，这也是取法大陆法系的原因。
第四，日本明治维新的成功以及取法大陆法系的法制近代化建设成就，给中国提供了一个范例，对中国的思想家与立法者多有启迪。
中日两国有着相同的文化渊源，从历史上看，明治维新前的日本一直处于中国法文化的影响下。公元六世纪时，佛教、儒教、道教几乎同时从中国经朝鲜传到日本，中国隋、唐朝成熟的法律制度成为日本向往和仿效的榜样。日本著名学者仁井田陞先生说：“日本在接受中国隋唐律令前，就不断地接受中国的法律文化，并在一段时期通过立法过程大量地吸收中国法，这是因为日本基于新的经济体制和统一国家的政治上的要求。这种要求促使日本继受中法，尤其是隋唐的法律。进而无论是朝鲜还是越南，多少因为与日本同样的原因而接受中国法。”(16)
明治维新之前的日本，同当时的中国也有着相似的国情状况，但是，19世纪以后，中国和日本走上了不同的发展道路。中国自1840年鸦片战争失败以后，封闭的国门被西方的船坚炮利强行打开，西方文化在中国的传播历经曲折，中体西用的洋务运动及其以后的渐变改良，都没有真正地拯救中国，最终使中国逐步沦为半殖民地半封建社会。日本在此时，也几乎处于与中国相同的境遇，国内封建的德川幕府统治崩溃，战争频繁，致使日本经济疲敝，帝国主义列强强加于日本的经济自由化更加深了贸易、金融的混乱。日本面临的命运是继中国、印度之后也沦为半殖民地半封建社会和被强制纳入资本主义世界市场的危险。然而日本却通过1868年的明治维新政治法制改革，迅速完成了由传统封建法制向近代资产阶级法制的转型，脱亚入欧，成为新兴的资本主义国家。
日本明治维新所坚持的“脱亚入欧”的改革价值取向，就是尽可能地脱出儒家传统文化圈的影响，达到“入欧”的目的，全面推进以资本主义为目标的改革。因此，日本自1868年建立明治政府后，其法律迅速西化。而中国通过日本的媒介，更易接受大陆法系。梁启超曾经说，过：“日本法规之书，至详至悉，皆因西人之成法而损益焉也”。(17)顾燮光也指出：“和文(日文)移译，点窜便易成书。”(18)正是由于中日两国文字上有相通之处，地缘上又一衣带水，因此翻译日本的法律与法学著作数量多、领域广，遂成为主流。而日本法学家还亲自参与了晚清的立法活动，通过他们较为自然的移植了大陆法系的法律。
晚清修订民律时，也取法德国的民法典。晚清修订法律大臣俞廉三等在奏呈《民律前三编草案告成奏折》中，提出编制民法典所遵循的四项原则，其第二项是“原本后出最精确之法理”。奏折认为“学术之精进，由于学说者半，由于经验者半”，对于应用性、现实性极强的法律来说尤其是如此。所以“各国法律愈后出者”，愈能体现最新的学说和最新的经验，也“最为世人注目”。这是对民律草案取法1900年《德国民法典》，而不取法1804年《拿破仑民法典》作出的解释。
总括上述，晚清法制近代化采取西方化的路径，是当时的历史条件所决定的，也是唯一的选择。但是，法制近代化作为一个历史发展的过程，西方化只是一个阶段性的选择。经过晚清和民国时期法制的西方化改革，和建国初期的一面倒学习苏联，期间的经验与教训，使人们认识到，建设中国特色的法制的必要性。特色来源于中华民族的文化土壤和优秀的民族精神，也来源于中国的国情与社情，同时，还必须与世界进步的法制潮流相契合。只有全面综合古与今，中与外法制的优秀成果，并且沿着自主创新的道路不断地总结经验，才能推进中国法制向着更高的阶段发展。
【注释】
李青，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授
①龚自珍：《龚自珍全集》，上海古籍出版社1999年版，第166页。
②冯桂芬：《采西学议》，载中国史学会《戊戌变法》，上海人民出版社1953年版，第28页。
③中国史学会：《洋务运动》第一册，上海人民出版社1953年版，第137页。
④郭嵩焘：《郭嵩焘日记》，光绪三年十二月十七日，湖南人民出版社1980年版，第393页。
⑤梁启超：《梁启超选集》，中国文联出版公司2006年版，第266页。
⑥梁启超：《饮冰室合集》第一册，中华书局1989年版，第299页。
⑦中国史学会：《戊戌变法》第二册，上海人民出版社1953年版，第200页。
⑧《清德宗实录》卷四九八，中华书局1986年版，第355页。
⑨沈家本：《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，载故宫博物院明清档案部《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第852页。
⑩张晋藩：《中国法制史通史》第九卷，法律出版社1999年版，第214－215页。
(11)舒新城：《中国近代教育史资料》(上)，人民教育出版社1981年版，第66页。
(12)康有为：《上清帝第五书》。载《康有为全集》，中国人民大学出版社2007年版，第2046页。
(13)谢怀栻：《大陆法国家民法典研究——德国民法典》，《外国法译评》1994年第4期。
(14)Dr·K·A·Bunger,Das Neue Chinesische BGB Seine Entstehungsgeschichte-und Syetenutik,Siatte Fur Inteanationalen Privatrecht,6,1931,P267.
(15)［唐］长孙无忌等：《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第886页。
(16)仁井田陞：《中国法制史》，上海古籍出版社2011年版，第134页。
(17)梁启超：《饮冰室文集》，大道书局1936年年版，第256页。
(18)顾燮光：《译书经眼录》，杭州金佳石好楼1934年石印本。
