【摘要】过去一个甲子的中国法制史研究，除部分史实考据和文献研究著述外，主流话语是一种以革命的、西方的(含传统西方和革命苏俄)立场标准全面苛视和清算传统法律文化以重塑国民性的意识形态运动。这期间形成的学术成果大多充斥着“批判法制史”、“控诉法制史”的浓烈火药味，更多体现为“负能量法制史”。其实，一个国家或民族的法制历史，实际上是她寻求建设更合理的公共秩序的历史、追求自身解放的历史，亦即一个民族的法律文明的进化史。这一进化史，也必然是一个法律文化正能量的光大和传承史。我们要反省“革命史观”法制史学的误区或弊端，要为总结阐扬传统法律文化“正能量”的法制史学形成而超越时代。
【关键词】革命史观|法制史|传统法律文化|传统文化正能量
对中国历代法制的考察省思，古代就有士人写过文章，但作为一个人文学科的中国法制史，最早始于20世纪初，以书名直称“中国法制史”或“中国历代法制沿革”之类的著作教材诞生为标志。百余年来的中国法制史研究与教学，多种不同史观先后主导，学说纷纭，著述累累。这些不同史观，代表着审视中国法制史或省察中国法律传统的不同视角或尺度，不同程度地影响着国人特别是学者们。在这些史观中，俄国“十月革命”前后传入中国并迅速兴盛的唯物主义历史观或红色革命史观，对中国法制史学术影响极大。在民国时期，一些左派史学家已经开始用唯物史观审视评价中国古代政治法律问题。自新中国成立以来，中国法制史教学和研究完全覆盖在这一史观之下，所有成果都打上了革命史观的烙印，直到改革开放后特别是20世纪90年代才开始改变。此后，学者们虽然对“革命史观”下的法制史一系列论调或定论开始重省或订正，但仍常常摆脱不了过去的路径依赖。时至今日，中国法制史研究与教学还或多或少受这一史观的潜在影响：阶级矛盾、阶级压迫、阶级统治为一切法制背后动因的思维，仍是中国法制史研究和教学的惯性思维；受害者或劳苦大众控诉反动法制的底层立场仍常常是很多研究者不由自主的基本立场。这样的史观，就科学理性地认知历史、借鉴历史的文明进步需要而言，是需要进一步反省的。这一反省，不只是法律史学科的理论方法问题，更是如何理性认识中华传统法律智慧、建设优秀传统法律文化传承体系、弘扬中华优秀传统法律文化的现实问题。
一、中国法制史不能只有“负能量”版本
中华民族的法制历史，从黄帝时代算起，有近五千年。传说中最早的法律就是《黄帝李法》①。从那时到今天，中华民族的种族传承基本上没有中断，法制传承也基本上没有中断。在世界文明史上，五千年没有中断的文明是极为少见的。五千年不中断的文明，肯定有一种格外顽强的纽带在连接，有一种格外顽强的力量在支撑。要不然，中华文明早已变成如两河流域古文明、印度河古文明、埃及古文明、玛雅文明、赫梯文明那样的消失文明的遗留物了。在从事中国法制史研究与教学三十年后，笔者时常情不自禁地思索或寻觅这样一种纽带和力量。
这种特别的纽带或力量，就是中华民族的文化遗传基因密码。一个赓续五千年的民族，在其生物遗传基因密码之外，必定有一种文化遗传基因密码。这种文化的遗传基因密码是什么呢?
这是一个很难回答的问题，是一个没有自然科学般标准答案的问题。但作为一个人文科学课题，谁都有权根据自己的探索对其发表看法。可以说，这种遗传基因密码，一定体现在一个民族文化的各个方面，包括在法律文化中。在赓续了五千年的中华法律文化中，我们可以通过对民族法律传统(包括法律文化遗产特别是法律智慧)的整理阐释，认识潜藏于其中的中华民族文化遗传基因密码。
因为特别想认识和阐明这个文化遗传基因密码，所以这些年笔者特别想独力写一本体现这一新旨趣的《中国法制史》著作式教材。②这样一本新旨趣的《中国法制史》，应该是一本理性客观地总结阐释中国历代法制进化历程及利弊得失的法制史，而不应再是以全盘否定或基本否定为基调的“批判法制史”或“控诉法制史”。也就是说，不能仅仅是一部“负能量法制史”，而且应该也是一部正视和阐发中国法律文化“正能量”的法制史。
“正能量”这样一个在时事报道和新闻舆论方面的政治性追求，由于其常常故意回避“负面”、掩饰“阴暗”，也许在大众心目中留下了事与愿违的印象。不过，笔者借用“正能量”一词来状拟期待中的新法制史，当然不是只要正面不要负面、牵强附会美化历代法制的中国法制史。我们期待的新法制史，应该是最大限度地展现历史真实的法制史，是最大限度盘点民族法律智慧资源，以便未来建设借鉴的法制史。
这样一种新法制史，必须建立在一种新的立场或心态之上。这就必须看到：一个国家或民族的法制历史，实际上是它寻求建设更合理的公共秩序的历史，是它追求自身解放的历史，这两者结合起来也就是一个民族的法律文明的进化史。历史上的法律制度，甚至包括那些今天看起来十分反动腐朽的制度，在历史上可能是合理公共秩序探索的结晶，是民族自身解放路径探索的结晶。这样一种心态或立场，其实也正是马克思主义的历史唯物主义态度。
恩格斯在《反杜林论》中曾客观评价奴隶制的历史价值：“在当时的条件下，采用奴隶制是一个巨大的进步。”“只有奴隶制才使农业和工业之间的更大规模的分工成为可能，从而使古代世界的繁荣、使希腊文化成为可能。没有奴隶制，就没有希腊国家，就没有希腊的艺术和科学；没有奴隶制，就没有罗马帝国；没有希腊文化和罗马帝国所奠定的基础，也就没有现代的欧洲。我们永远不应该忘记，我们的全部经济、政治和智力的发展，是以奴隶制既成为必要、同样又得到公认这种状况为前提的。在这个意义上，我们有理由说：没有古代的奴隶制，就没有现代的社会主义。”③今人看来最反动的奴隶制，恩格斯已经对它曾包含的公共秩序探索和自身解放探索的历史价值意义作了很好的阐释。
其实，古代中国法制大多也可以作如是观。法律史学者倪正茂教授认为，“法律史乃是人类自身解放的历史，解放人类乃是法律的根本功能。在此前提下，一切法律，包括中国古代法律，在调节社会矛盾、阶级矛盾、阶层矛盾、地方间矛盾、民族间矛盾等方面，在以法律手段帮助人类摆脱自然的束缚方面，具体地发挥着组织管理、惩戒或激励的功能”。④所谓“人类自身解放”，在历史上的特定时期，可能就体现为族群共同体中多数人生存状况的改善。基于这样一种文明进化认知，我们大概无法简单地说古代中国的法律制度都是由统治阶级的少数人制造出来、压迫多数劳动大众的工具，甚至也不敢断定那些今天看来很不合理的法律制度当时就一定违背劳苦大众利益因而被劳苦大众所反对。基于这样一种新的认知，对于中国法律文化遗产，我们当然不能只是痛心疾首地控诉和批判。
在经历“五四”运动以来近一个世纪“清除负能量”的激烈反传统之后，痛定思痛，去重新认识中国法律传统及其智慧，全面辨析阐发传统法律文化中的“正能量”，这正是法律史学术的理性、科学和建设性要求。任何一个民族的法制历史，不可能是一个几乎没有正能量的历史。一个五千年文明连续不断传承的民族，其法制文明一定是有内在正能量的，不可能设想一个五千年延续的文明体系中没有一个正能量的传承体系。
所谓历史文化的“正能量”，当然不一定是在任何历史时期都占主导地位的“主能量”或“显能量”。有些“正能量”、“显能量”只是民族智慧的灵光一闪或昙花一现，要成为一个时期政治法律的“主能量”还是需要很多历史条件的。其实，就是今天我们引为共识的自由、民主、法治、宪政等外来“正能量”，在近代资产阶级革命以前的欧洲各国也不一定就构成了“主能量”。所以，即使是“次能量”、“副能量”、“隐(潜)能量”、“零星能量”，同样值得我们格外重视并总结阐扬。
能量就是资源。中国未来的法制进步，一定主要是建立在民族的、本土的社会和文化资源之上的。在中外文化空前交流整合的大时代，即使是引自域外的资源，也只有经过本土消化吸收后才能真的成为襄助民族复兴的资源。正能量正是本土资源的要害成分。从某种意义上讲，法制史学就是对法制文明的传承历程和利弊得失进行系统考察，总结阐扬有利于共同体存续发展的正能量并有效避免负能量阻力的一门人文社会科学。
二、近代早期法制史学术的“士绅立场”
对法制文明传承及其利弊得失的研究，作为一种学问，在古代中国很早就有人在做了。某种意义上讲，自五千年前炎黄部落联盟形成时起，这一学问就产生了。夏商周时代人们对三皇五帝法制传承及利弊得失的研究，就是最早的法制史研究。此后，商人对夏人法制利弊的研究，周人对商人法制利弊的研究，是更为明显的法制史研究。至于周初对“大国殷”灭亡教训和“小邦周”骤兴原因的研究，更是典型的法制史研究；“天命”、“革命”、“民主”、“洪范”学说，就是当时的法制史研究学术成果。再后来，人们对周王朝“礼崩乐坏”暨灭亡原因的研究，秦人对东周“封建”制弊端的研究，汉初对不可一世的秦王朝“二世骤亡”之教训的总结研究，董仲舒对“五德终始”、“天人感应”与王朝政法兴衰原理的研究及“独尊儒术”的理由探究以及此后直到清朝末年的所有对前代政治弊端、法制弊端的研究，其实都有法制史研究的属性。古人留下的很多著作文字，看成法制史研究成果一点也不过分。不过，真正把“中国法制史”当作一个人文社会学科进行有体系的建构性理论研究的，大约始自20世纪初。
近代史上最早写中国法制史系统著作的，是日本学者浅井虎夫。早在1904年，日本学者浅井虎夫就出版了《中国历代法制史》(《支那法制史》，东京博文馆，中译本于1906年问世)。1906年，旅居日本的梁启超发表了《中国法理学发达史论》(《新民丛报》第五、六号连载)、《论中国成文法编制之沿革得失》(1906年《新民丛报》，具体刊期不明)。同年，浅井虎夫之书被中国学者邵修文、王用宾译为中文传播，中国学者孙荣撰《古今法制表》(著者自刊，1906)也正式推出。大约同一时期，沈家本著成《历代刑法考》(自刊)，徐德源编、孙大鹏补辑成《中国历代法制考》(直隶官书局，1913)。浅井虎夫于1911年在日本出版的《支那法典编纂的沿革》(京都法学会，1911)被中国学者陈重铭译为《中国法典编纂沿革史》(全二册)，由北洋政府内务部编译处于1919年印行。朝阳大学于1920年编印了《中国法制史》，程树德于1928年首次出版了《中国法制史》，丁元普于1931年出版了《中国法制史》(上海法学编译社)，杨鸿烈于1930年出版了《中国法律发达史》(商务印书馆)，陈顾远于1934年出版了《中国法制史》(商务印书馆)。至此，中国法制史学科的基本学术框架大致厘定。
从1904年诞生时起，可以说，中国法制史学科一直在试图总结阐释中国法制文明的正能量。今天看来，中国法制史学科的诞生，也许代表着特定历史时局下的一种民族自觉——在西方“法治主义”全面传入并对中国文化形成巨大冲击之际，在西方政治经济强势及先进法制文明威逼之下；此前已由士人零星进行的历代法制利弊的总结反省，现在正式集体下意识地升华为一种系统全面的法制史反省。在这一反省中士人们认识到：西方列强强盛之因正在法制，中国往昔强盛之因也在法制，中国未来强盛机枢也在法制。因此，在西学东渐、西法东渐背景下总结民族法律传统，阐明其利弊得失，认清民族法律智慧或本土文化资源，也正是身处五千年未有变局之际士林的责任。关于这一时代使命的急切心态暨士林自觉，梁启超先生在《中国法理学发达史论》中表现得很清楚：
近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉。其余诸法系，或发生蚤于我，而久已中绝；或方今盛行，而导源甚近。然则我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大泽，龙蛇生焉；我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。⑤
中华民族有“足以自豪于世界”的法制历史，这种心态实际上主导了近代早期的法制史研究。这样一种阐扬正能量或本土资源取向的法制史研究，在清末民国时期一直是学界主流。这种取向，一方面由于外来先进法制文明的强烈对比，迫使人们省察总结阐扬自己固有的法制文明，有意无意与西方一较高下优劣；另一方面因急于救亡图存，需要重建民族自信，而整理法律传统、阐扬法律智慧就是重建民族自信的关键；再一方面是出于对法治为现代人类文明灵魂的认知，总结整理中华法制文明史的自觉油然而生。
这种研究取向，在清末民国学者如梁启超、沈家本、程树德、丁元普、杨鸿烈、陈顾远、戴炎辉、丘汉平等人的法制史研究中非常明显。他们的中国法制史研究，基本上是按照近代西方传入的法律概念、法学体系，在对中国法律传统文化保持“温情和敬意”的立场上进行客观整理阐述，他们特别注意阐扬中国法制固有的人文精神、仁爱价值及其规律。这些阐述，尽管少数场合略有牵强附会即拔高或美化之嫌疑，但总体上还算客观理性。
同时代的另一些研究者，如蔡枢衡、吴经熊、瞿同祖、王伯琦等人，在一般客观理性阐述的同时，更对中国法律传统有一些批判性反思，尤其是关于中国传统伦理原则与西方法制原则间内在冲突的反思。他们在不全盘否定传统法制及其价值的同时，更倾向于理性辨析固有法制及其学说的某些深层误区、弊端或内在局限。蔡枢衡的《中国法理自觉的发展》、吴经熊的《法律哲学研究》、瞿同祖的《中国法律与中国社会》、王伯琦的《近代法律思潮与中国固有文化》等书，就是在对传统法律文化持“同情的理解”的前提下对传统法制深层弊端有所省察的典型。
回顾整个清末民国时期的中国法制史研究，可以看出基本上是一种“士绅立场”的研究——以中华传统文明的传承者、解释者自许的近代中国士大夫们，努力在中国与世界文化空前交通的新形势下，以全新的现代话语体系(也是外来话语体系)向外部世界讲述着他们主导传承的那个五千年传统，向身遭民族文明存亡续绝剧变倍感茫然的国人重述曾令人自豪的法律传统。这些讲述，包括清醒理性的反省批评，也包括某些情不自禁的辩护。
三、革命史观法制史的“底层立场”
清末民国开创的法制史学术研究取向，自1949年开始发生了重大变化。新中国受马克思主义影响形成的法制史学科，彻底抛弃了“士绅立场”的研究取向，开始了“底层立场”(劳苦大众立场)的彻底反传统反官方研究取向。当然，这一取向也许不是始于1949年，而可上溯至1919年“北方吹来十月的风”，一些左派史学家开始以“阶级斗争”立场解释中国政法历史了。
这一“底层立场”的研究取向，基于法律为统治阶级意志体现，为阶级压迫工具。统治阶级为固化其现状利益，法律就成为达此目的的重要制度方式。⑥由此，法律即体现胜利掌权的社会阶级的意志。⑦
从这样的立场出发，新中国的法制史研究该怎么看待中国历史上的法制?当然就该将其看成历代剥削阶级意志的体现，是他们压迫劳动人民的工具。本着这一立场，必须断定：历史上任何表面上合理的法制，背后隐藏的都是剥削阶级的意志和利益；历代法制都可以视为人民大众的“对立物”，视为统治者加害劳动群众的凶器或束缚劳动人民的枷锁。对于这样的法制，痛恨和怒批就是应有的基本态度。这种立场认为，无产阶级夺取政权后，应该像清扫垃圾一样清扫过去一切“封、资、修”法律文化，最后清扫出“一张白纸”，以便无产阶级政权在这张白纸上画最新、最美的社会主义法制图画。
这样立场的法制史研究，基本不承认法律文明有超越阶级的所谓“继承性”，不承认在不同阶级统治时期、不同社会发展阶段、不同性质的政权之间还可能有人性相通、价值与共的法制现象。新中国成立以来的法律史研究，就是在这样的背景和取向下展开的。1949年2月28日《中共中央关于废除国民党的六法全书与确立解放区司法原则的指示》提到：“不能因国民党的‘六法全书’有某些似是而非的所谓保护全体人民利益的条款，便把它看作只是一部分而不是在基本上不合乎广大人民利益的法律，而应把它看作是基本上不合乎人民利益的法律。”⑧
新中国的法制史研究就是在这样的背景和指导思想下开始的。“基本上不符合人民利益”虽然不等于“绝对(全部)不符合人民利益”，但绝不承认旧政权法制中含有超阶级利益的条款(或一般正义价值)这一点是不容置疑的。
在这样的指导思想下开始的新中国法制史，第一要紧事就是彻底否定自清末开始到民国才成形的近代化的中国法律体系——“六法全书”。这里当然不仅是在彻底否定其作为国民党政权“伪法统”(合法性)的象征，更是在宣告与以往五千年一切“剥削阶级类型”的法律文化彻底决裂。“决裂”绝不仅仅是一种文学性的口吻，而是一种政治态度：决然斩断，绝对不要拖泥带水、藕断丝连、犹豫不决。在这样的时代背景下另起炉灶的中国法制史研究，典型地体现了彻底否定、彻底砸烂一切剥削阶级法律文化的基本态度。
新中国法制史研究奠基人之一的李光灿先生新中国成立初期曾撰文说：
六法全书中的不少条文，尤其是解释例和判例，是因袭了中国封建社会的唐律以及宋、明、清各朝的法律而规定的。中国的旧法又是反映殖民地、半殖民地性质的法律，它主要是从资本主义各国输入的。因此，东拼西凑，杂乱无章。
对于旧法恋恋不舍的人，总想多保全一些“六法全书”，于是编出两条理由来，一条叫做“旧法道理虽不可用，但其技术还可用”；另一条叫做“国民党的法律里边，还有进步成分，应该采用”。因而有什么砖瓦论——拆掉旧房的砖瓦，还可以盖新房；镰刀斧头论——把法律比作镰刀斧头，主张我们同样可以拿国民党的镰刀斧头打击国民党；“零件可用论”等，不一而足。
首先我们看，国民党六法的零件，是否可用呢?根据最近揭发的材料，有些人民法院在两年多来已经偷偷用了一些，其中之一是用了国民党刑法的“预备犯”、“未遂犯”、“法律不溯及既往”，用之于镇压反革命活动上，结果是宽纵了敌人，危害了人民。其中之二是在人民法院“正规化”问题上，采用了国民党的某些旧制度与旧作风。其结果，一是“判决书”陈腔滥调，“三段论”法，急煞老干部，难死老百姓……
旧法中是否有“进步成分”呢?任何反动的法律，绝不愿意赤裸裸地把自己保护少数剥削阶级利益、压迫广大人民的反动本质完全暴露，因此不能不有一些“改良的”、似是而非的进步字句。有些当时看去是进步的，而现在看来已是十分落后甚至是反动的了。⑨
新中国的法制史研究乃至整个法学研究，遇到的第一个问题竟然是：不同社会发展阶段、不同阶级政权的法制，有没有相互继承的可能性——此即法的“继承性”问题，或法有无超阶级共性成分的问题。这一问题今天看来也许匪夷所思：任何新政权都是从旧政权中脱胎而出的，任何新法律都是从旧法律的基础上改进而成的，这等常识怎么就被质疑或否定了?
新中国成立初期，最先提出法律继承性问题的是法学家杨兆龙先生。他撰文说：
一个法律体系内的法律规范，都可以分为两大类：一类是主导性或关键性的，主导性规范往往只能用于某一个特定阶级社会：另一类是辅佐性的或从属性的，这类规范本身不一定表现得出具体的阶级性，这类规范往往可以用于不同的阶级社会。⑩
针对新中国彻底否定“六法全书”的做法，杨先生提出了“旧法也可以有条件局部继承”的学术观点。这一观点在当时竟然被视为洪水猛兽，受到了前所未有的猛烈批判。批判者说：
任何一种法律规范都是有阶级性的；任何一个法律体系内，绝对找不出无阶级性的规范……现在，我们把杨兆龙的谬论和主要企图归结如下：(一)他否定法的阶级性，企图修改马克思列宁主义的“法是被提升为法律的统治阶级意志”的基本观点，用超阶级的法律观点来代替；(二)他企图证明资产阶级的法是反映全民意志和利益的，从而为资产阶级反动统治辩护；(三)他企图否定我们党和国家彻底废除旧法的根本政治方针，为旧法复辟扫清道路；(四)他企图否定无产阶级推翻资产阶级统治的必要性，否定社会主义革命的必要性，以麻痹无产阶级和广大劳动人民的革命意志。(11)
在这样一种指导思想下来看待中国五千年的一切法律文化，当然就只能看到历史垃圾，当然就只有负能量并必须予以彻底否定、无情清扫。
六十多年的新中国法制史被这样一种“主旋律”所笼罩。所有的官方统编法制史教科书都体现了这样一种基调。这种基调既是教学基调，也是研究基调。改革开放后第一部司法部统编教材《中国法制史》写道：
中国奴隶制时代，虽有成文法，但不向社会公布，所谓“刑不可知则威不可测”，以便于奴隶主贵族临事议制，任意施刑……
中国封建制的法，是赤裸裸的特权法，公开确认良贱不平等的法律地位……作为封建制的法，是以维护地主阶级土地所有制为主要任务的……中国封建社会是以家族为本位的，宗法伦理精神和原则渗透和影响着整个社会……封建法实际上是封建四权(神权、族权、父权、夫权)的保障书。
1840年鸦片战争以后，中国由封建社会进入半殖民地半封建社会，因之也就丧失了司法主权。在中国法律中，不仅反映了地主买办阶级的意志，也反映了帝国主义的利益和要求。(12)
根据这一基调，在革命根据地及新中国成立之前的一切法制，都是欺骗人民的、腐朽反动的、残酷野蛮的法制。只有新民主主义时期中共领导的革命根据地的法制，才让人民在黑暗中看到了一丝曙光，才带来了新世界的希望。这样一种法制史教学和研究基调，一直延续到这个世纪。在一部由资深权威学者主编、本世纪初出版的《中国法制史》教材中，关于中华法系或中国法律传统的主要特征的判断仍然是：
1.法律以君主意志为转移。自古以来“法自君出”，君主始终掌握国家最高立法权。不仅法典由君主颁布，而且单行法规也以君主敕令形式出现。君主可以修改废止任何的法律。而皇帝本身不受法律的任何约束，不承担任何法律义务。历史上从未出现“治君之法”，相反，法律一直被认为是君主治理臣民的工具。
2.法律以礼教为指导思想和理论基础。和世界上大部分古代国家不同，中国古代的法律制度几乎不受任何宗教影响。对于法律起到指导作用的，至少在汉代以后就一直是“礼教”。礼教源自以“礼”为总称的商周时期的部族习惯法，其中大量的诸如“亲亲”、“尊尊”的原则经儒家等先秦诸子思想家的提炼和萃取，逐步被归纳为“三纲五常”之类的伦理体系。
3.法律以刑法为主体。在中国有史以来，法律的主要作用一直被认为就是“定罪量刑”。在古代，“刑”与“法”、“律”一直是当作同义词来引用的。历代的律典一般就通称“刑律”，法官也称之为“刑官”，隋以后中央最重要的司法部门就叫“刑部”，历代正史记载立法及司法活动的主要篇章也叫作“刑法志”或“刑罚志”。君主交替使用或者并用礼教驯化、法律规范这两大套统治臣民的手段，就称之为“德礼”和“刑罚”。因此，朝廷制定法的主题一直是刑法，民事财产之类的法律规范相当稀少(亲属婚姻之类规范大多直接依靠礼教)。另外，程序法也实体法混淆在一起，有关诉讼程序方面的法律规定也只有以追究犯罪为主的刑事诉讼程序。
4.司法从属于行政。既然法律被认为是君主施行统治的主要工具，因此法律也就必须服从于君主专制中央集权统治的政治需要，自然各级司法机关也就必须服从或混同于各级行政统治机构。虽然历代设有专门中央司法机关，设有专职的法官，但是皇帝也可以委派其他官员来参与甚至决定审判……地方基层各级政府都是行政司法职能合一的机构，而只有当地的最高官员才有权作出判决。(13)
由此可知，新中国成立以来的中国法制史教学和研究的一般基调，大致可以比拟为一份起诉书或判决书。一本教材、一本著作、一篇文章，常常充斥着对奴隶制法制、封建法制、半殖半封法制、资本主义法制的欺诈、残酷、反动、腐朽、黑暗性质的控诉或审判。著述中对中国传统法制及法律思想的大多数陈述，都像是“起诉理由”或“判决理由”之说明。
四、革命和西方立场的法史学之得失
这些法制史著述中的“起诉理由”或“判决理由”，常常建立在几个特殊的基础立场上。这几个立场，是需要我们认真反省的。
第一是必须反省底层立场或受害者立场的法制史思维。在过去六十多年里，我们的法律史研究一直贯穿着为无产阶级政治服务的宗旨。不管是不是每个场合都直接宣称这一立场，著述者都不由自主地以底层劳动群众的阶级立场来看待法制史。所谓底层劳动群众的阶级立场，就是被剥削者、被压迫者立场。这种立场，其实也就是底层受害者的控诉立场，就是宣称从底层劳动者的立场出发，从普通工人、农民、士兵和城市贫民的利害判断出发，绝对拒绝对中国法律传统或中国历代法制依据任何其他立场进行判断，包括客观超然的立场及中间阶层立场的判断等。基于这样一种立场，犯罪可以看作对统治阶级的反抗(14)，法制首先是统治者镇压反抗的工具(15)，于是对历史上的法制就必须以“全盘否定”或“基本否定”为基调。
第二是必须反省全盘否定传统文化、志在“文化大革命”立场的法制史思维。自“五四”新文化运动以来，激进反传统的“文化大革命”思潮一直占上风。所谓“文化大革命”立场，就是以中华民族过去数千年的思想性、制度性文化遗产为中国近代史以来屈辱痛苦之根源，为中国跻身现代文明世界的拖累，因而必须全盘否定传统文化，以传统文化为革命对象。
要贯彻这一立场，首先必须以“旧世界打个落花流水”(16)、“砸碎万恶的旧世界”(17)的心态去看待中国传统法律文化中的一切；那场“破四旧、立四新”的“文化大革命”，不过是这一立场的极端表达而已。所谓“破”，就是否定，就是要彻底清除，不仅要清除一切有形的旧物，还要“灵魂深处发生革命”。在法律文化领域，“破”或“造反”就是要彻底否定中国传统法律文化的一切。
正因如此，过去多年的官版教材中关于中国历代法制典章的评价就基本上是“全盘否定”的评价：夏代法制“是奴隶主阶级专政的工具”，“保障奴隶主贵族对奴隶和平民亦即被征服的氏族部落进行残酷的奴役和剥削”；(18)周代法制是“西周奴隶制社会的上层建筑，是奴隶主阶级意志和利益的集中表现，它的作用主要是维护以宗法制度为核心的西周奴隶主阶级的政权制度”；(19)汉律“把维护以亲亲尊尊为核心的封建等级制度和封建社会秩序，作为汉律的基本内容”，(20)甚至制裁“盗贼”、“群盗”维护治安的法律，都一律是“镇压农民反抗”的反动法律(21)；唐律“是地主阶级统治广大农民的一部封建法典”；(22)明律“最明确的法律形式规定了社会各阶级阶层的身份等级上的不平等地位，并用残酷的刑罚手段去镇压那些侵犯封建统治阶级利益的行为”(23)；清律“以严刑峻法推行政治、思想高压政策”、“继续确认封建家族主义的统治”；(24)民国刑法“是维护帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治和实行独裁、内战、卖国政策的工具，体现以蒋、宋、孔、陈四大家族为代表的地主买办官僚资产阶级的意志。它具有浓厚的封建性、买办性和法西斯的恐怖性。”(25)这么一路否定下来，从阶级和国家产生之日起直到国民党政权时期，所有旧时代的法制都是阶级压迫、阶级剥削工具，没有一点正能量。即使对历史上少数具体法制作一些局部肯定，但也不忘特别提醒人们：那是统治阶级为欺骗人民、缓和矛盾，维护更长远的压迫剥削而使出的一种欺骗性花招。只有太平天国革命法制一度出现了打击反革命分子、反对封建主义、反对帝国主义侵略的正能量(26)，可惜因为政治路线错误和革命意志衰退未能坚持下来。
基于前两种立场，必然导致三个逻辑。第一个逻辑是，劳动大众在旧的政法秩序中仅仅是受害者，没有也不可能获得任何真正利益；或者即使表面上有些利益，也只是“绵羊多长毛”性质的利益，实质上是暂获虚利长受实害，只是受统治阶级欺骗不自知而已。第二个逻辑是，旧时统治阶级(剥削阶级)本性凶狠邪恶，一般只会考虑自身利益，基本上不具备实质因应或襄赞文明进化的起码良知和理智，更没有任何实质仁善进步的作为。第三个逻辑是，整个中国法律史就是一部中华民族政治法律探索失败的总记录，就是从错误走向错误，从失败走向失败。在这样的逻辑之下，极少正式肯定某些制度措施因应当时社会大众需要和文明进化需要，很少正式肯定历史上某个法律制度包含人类共同智慧或普世价值。这三点逻辑，虽然没有一本书直接这样宣称，但却实实在在贯穿在这些法制史著述中，实实在在体现在法制史教学和考试中。贯穿这样三点逻辑的法制史学，很难说是心智成熟的法制史学。
第三是外来文化本位立场的法制史思维值得反省。正因为要贯彻“破”或“造反”的立场，所以必须借助一种全新的标准或尺度，或一种新的文化利器，用以取代旧的判断标准，进而取代旧的文化本身。这个新尺度、新文化，都引自域外：要么是引自近代资本主义西方，要么是引自社会主义西方(苏联)。于是，新中国的法律史学，一方面惯于以西方法制和法学为尺度度量中国传统法制，戴着有色眼镜看中国传统法制的利弊得失；另一方面惯于以近现代法治主义标准去评说前法治时代中国的法制，凡不符合这一标准者就全盘否定。这两个方面的思维惯性，在新中国法制史教学研究中相互交织，难以区分。
这一立场，在前文所引叶孝信先生《中国法制史》关于中华法系特征的四点总结中就有所反映。因以法律受宗教影响的西方为正态，当然只能认为“法律不受宗教影响”而是受“礼教”影响的中国为异态；因以法律以个人自由为基础是正态，当然只能以家族本位的中国为异态；因以私法发达的西方为正态，当然只能以“法律以刑法为主体”的中国为异态；因以实体法与程序法分离的西方为常态，当然以“实体法与程序法不分”的中国为异态；因以立法、司法、行政三权分立的西方为正态，当然只能以“司法从属于行政”、君主主导立法的中国为异态。
张晋藩先生关于中华法系特征的总结，也体现了这种立场特征。张先生对中华法系特征的归纳，起初(1980年)是归纳为五个特征：其一，法自君出；其二，受儒家伦理道德观念的强烈影响；其三，家族法在整个法律体系中占有重要地位；其四，民刑不分、诸法合体；其五，律外有“法”。(27)几年后，1984年，张先生又总结为六个特点：(1)以儒家学说为指导思想和理论基础，也融合了道释的某种教义；(2)出礼入刑、礼刑结合；(3)家族本位的伦理法占有重要地位；(4)立法与司法始终集权于中央，司法与行政合一；(5)民刑不分、诸法合体与民刑有分、诸法并用；(6)融合了以汉民族为主体的各民族的法律意识和法律原则。(28)
张先生的总结，其实也很显著地体现了西方本位和法治本位的立场。首先，关于“家族法或家族本位的伦理法占重要地位”的概括，正是以西方个人本位法制为正态或尺度得出的结论；其次，关于“民刑不分、诸法合体”或“民刑有分、诸法并用”的概括，正是以划分诸多法律部门的西方法制法学为正态或尺度后得出的结论；再次，关于“立法与司法始终集权于中央，司法与行政合一”的概括，正是以三权分权制衡，中央地方分权制衡的西方为正态或尺度后得出的结论；最后，关于“法自君出”的概括，正是以近现代西方民主制度下的民意机关立法为正态或尺度得出的结论。
直到近几年出版的各种法制史教科书，这一基调仍无明显变化。
按照这样一种基调，五千年中国法制史不过就是一个一开始就犯了根本错误，后来还不断错上加错的无谓历程；中华法律文化不过是这些历史错误不断积累的结果。而这些错误，都是历代反动统治阶级的反动、贪婪、顽固本性造成的，是反动统治阶级的错误，不是其他任何人的错误。按照这种基本判断，中国法律文化只有负能量，没有正能量。
这样一种基本判断，当然不一定是数十年间参与其中的学者们的真正发自内心的理性判断，但确实是大时代所要求的判断。
五、余论：呼唤“温情与敬意”的新法史学
关于法制文明遗产的继承问题，改革开放初期法史学界就注意到了。张晋藩先生在1982年版的《中国法制史》绪论中说：“研究中国法制史，要正确对待法学遗产……在极其丰富的中国法学遗产中，凝聚着民族的智慧和历代统治者运用法律发展经济、调整中央与地方关系、保证国家机器的运转、强化司法效能等方面的历史经验。”(29)这样一种研究旨趣的原则宣示，在“批判法制史”或“控诉法制史”声浪中难能可贵，可惜他并没有真正将这一原则贯穿到对历代法制的研究阐释之中。当然不只是张先生等老一辈法史学者，过去几十年间从事法律史学术研究的人包括笔者自己，在这一方面也有不可推卸的责任。几十年里没有一部真正全面认真总结阐释中华法律文明遗产、全面总结分析历代法制利弊得失的著作或教材问世；最多只能看到某些著作或教材中一些对历史上具体法制或主张加以肯定的判断句而已，至于这些制度襄助人类文明进步的一般智慧贡献或共同价值贡献就难得有进一步阐析了。
政治共同体的法制，是人类文明逐渐积累、逐渐进化的典型体现。现今的一切法制，是此前人类历史的法制自然进化延伸的结果。法律文明在不同政权、不同时代之间累积传承，一般是代有进化，但有时也会局部或短暂倒退。不同政权、不同时代法律之间有共同性、相通性，亦即法律的“继承性”问题，其实是一个无须争辩的问题。法律制度是人类文明的最主要载体之一，当然会包含超阶级、超时代的文明成就或共同遗产。对于这样的遗产，需要有真正理性立场的审视和整理。
要重新认识中国法律传统，要认识我族先人在政法方面对人类文明进步的贡献，需要更加理性、科学、客观的态度，也需要洞悉人类社会生活真谛和人类文明要旨的学术智识和判断力。对于这些法制遗产，我们不能只是看到统治者理政、治吏、制民的法制经验，更要看到一个民族的社会共同生活中长期探索积累形成的处理各种人际关系、保护各种正当权益、解决各类人际纠纷、提升社会生活品质、理顺家国关系和天人关系、增进社会和谐的法律智慧。说具体一点，五千年中国在官吏选拔与任用、官吏考核与监察、官吏贪渎防范与惩处、百姓维权途径与保障、司法审判模式与技巧、民间解纷模式与技巧、民间契约习惯与理念、商事习惯与解纷、财产权益保障、赋税制度与习惯、婚姻家庭敦睦、德教与风俗引导、基层治安综治、宗教治理、民族自治与族际关系敦睦等多方面积累了无穷的智慧。这些法律智慧，太需要我们冷静、理智、认真地全面总结阐明了。我们法制史研究，本应该以总结本民族的这些法律智慧或贡献为使命，以总结阐明这些可以为未来中国法制本土资源的营养成分为己任，而不是整天愤恨、抱怨、控诉。
在《国史大纲》序言中，钱穆先生告诫我们：
凡读本书，请先具下列诸信念：
一、当信任何一国之国民，尤其是自称知识在水平线以上之国民，对其本国已往历史应该略有所知。
二、所谓对其本国已往历史略有所知者，尤必附一种对其本国已往历史之温情与敬意(否则，只算知道了一些外国史，不得云对本国史有知识)。
三、所谓对其本国已往历史有一种温情与敬意者，至少不会对其本国已往历史抱一种偏激的虚无主义(即视本国已往历史为无一点有价值，亦无一处足以使彼满意)，亦至少不会感到现在我们是站在已往历史的最高之顶点，而将我们当身种种罪恶与弱点一切诿卸于古人。
四、当信每一国家必先待其国民备具上列诸条件者比数渐多，其国家乃再有向前发展之希望(否则其所改进，等于一个被征服国或次殖民地之改进，对其国家自身不发生关系。换言之，此种改进，无异是一种变相的文化征服，乃其文化自身之萎缩与消灭，并非其文化自身之转变与发皇。)(30)
钱先生的话对我们法史学者应该有当头棒喝之效。在中国法制史学科诞生百年之际，在“革命史观”法制史学盛行六十多年之际，在改革开放以来法史学拨乱反正已达三十多年之际，如果我们还在这一最基本、最起码的史观问题上徘徊犹豫，还在对阐扬中华民族为人类法制文明进化所作智慧或价值贡献的任务茫然、无心，那真是令人遗憾的事。一种对中国法制历史不失“温情与敬意”的学术态度，也许正是我们矫正史观、明确使命，于中华民族遭遇五千年未有变局之际有所担当、有所作为的前提。
注释：
①《汉书·胡建传》，转引自《黄帝李法》。
②笔者个人认为，没有这样一本教材或著作，我们法律史学人对不起恭逢五千年未有变局之幸运，对不起改革开放三十多年来的学术思考和积累。
③《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1974年版，第524—525页。
④倪正茂：《中国古代法律功能再审思》，载倪正茂主编：《批判与重建：中国法律史研究反拨》，法律出版社2002年版，第3—4页。
⑤范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2004年修订版，第69页。
⑥参见《马克思恩格斯全集》(第25卷)，人民出版社1974年版，第894页。
⑦参见《列宁全集》(第13卷)，人民出版社1963年版，第304页。
⑧张培田主编：《新中国法制研究史料通鉴》(第11卷)，中国政法大学出版社2003年版，第12369页。
⑨李光灿、王水：《批判人民法律工作中的旧法观点》，载《学习杂志》1952年第7期。
⑩杨兆龙：《法律的阶级性和继承性》，载《华东政法学报》1956年第3期。
(11)中国人民大学国家与法权理论教研室编：《在国家与法的理论问题上驳斥右派言论》，中国人民大学出版社1958年版，第34—41页。
(12)张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社1982年版，第2—5页。
(13)叶孝信主编：《中国法制史》，复旦大学出版社2002年版，前言。
(14)《犯罪是孤立的个人反抗统治阶级的斗争》《马克思恩格斯全集》(第3卷)，第379页。
(15)《法律是一种政治措施，是一种政策》《列宁全集》(第23卷)，第40—41页。
(16)《国际歌》歌词：“旧世界打个落花流水，奴隶们起来起来。……让思想冲破牢笼。”
(17)电影《闪闪的红星》主题歌歌词：“砸碎万恶的旧世界，万里江山披锦绣。”
(18)张晋藩主编：《中国法制史》，第18、20页。
(19)张晋藩主编：《中国法制史》，第36页。
(20)张晋藩主编：《中国法制史》，第161页。
(21)“汉律把反抗封建统治者的行为诬为‘盗贼’、‘群盗’，以‘大逆无道’罪加以严厉镇压”，汉代的“通行饮食”罪“即为起义农民通情报、当向导、供给饮食”。蒲坚：《中国法制史》，中央广播电视大学出版社2003年版，第138页。
(22)张晋藩主编：《中国法制史》，第223页。
(23)张晋藩主编：《中国法制史》，第278页。
(24)张晋藩主编：《中国法制史》，第305、320页。
(25)张晋藩主编：《中国法制史》，第436页。
(26)“镇压反革命分子，是太平天国刑法的主要任务。……除了对外部的反革命分子进行镇压以外，太平天国还严厉镇压隐藏在内部的反革命分子，即严厉打击谋反、谋叛等犯罪活动。”“天朝田亩制度……把中国农民千百年来对土地的要求上升为一个平等平均的土地制度……还制定了与清王朝根本对立的其他一系列法律，创造了独具特色的司法制度，使自己的法律在反封建、反侵略的斗争中发挥了积极作用。”蒲坚：《中国法制史》，中央广播电视大学出版社2003年版，第340、345—346页。
(27)张晋藩：《中华法系特点探源》，载《法学研究》1980年第4期。
(28)张晋藩：《再论中华法系的若干问题》，载《中国政法大学学报》1984年第2期。
(29)张晋藩主编：《中国法制史》，第8页。其实张先生在这里所列举的，并不是中国法学(法律学术)的遗产，而是中国法律文化遗产或法制文明遗产。
(30)钱穆：《国史大纲》(修订本)(上册)，商务印书馆1996年版，第1页。
