立法承认公序良俗意义重大
不久前公布的《民法总则》正式确立了“公序良俗”原则，这是一个历史的进步。这一规定的本意，一方面是强调任何民事活动不得违背公序良俗，另一方面是强调任何民事纠纷的解决不得违背公序良俗。前者系对民事主体而言，后者系对解纷主体而言，但对后者的意义大于前者：无论是立法机关、司法机关、行政机关，还是民间解纷组织，在制定民事法律、处理民事纠纷时，要谨守公序良俗底线。这个底线，不止是法律规范划定的底线，更是法治原理和民族文化划定的底线。尤其是，除强调政治秩序底线外，还强调民族道德伦理的底线，这既体现对民族传统文化的尊重或敬畏，也给国家机关的权力增加了民族伦理的限制，使其滥用权力的机会更少一些，这显然是法治文明的又一进步。
这一原则确立，是立法方面思想解放的结果。此前《民法通则》虽提到了“社会公德”“社会公共利益”“社会经济秩序”底线，但没有提“公序良俗”。要知道，按过去极“左”思维，新社会就要“移风易俗”，“风俗”只是革命对象，不是尊重的对象。在党和国家的政策法律规定之外，是没有什么“良俗”可言的。“文革”时“破四旧”（旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯），就是把未经当时政策认可的所有风俗习惯视为“封资修”，宣布都要扫进“历史的垃圾堆”。连过春节端午中秋等传统节日、婚丧喜庆时亲朋聚会、以儒家经书词语给孩子取名都成了“四旧”，一度被官方批判阻止。我少时就亲身体验过姓名“破四旧”——父母赐我“忠信”之名因有“复礼”意味被强迫更改。看到今日这种历史进步，不能不由衷欣慰。
民法注重“公序良俗”可不是一句空话。“公共秩序”是什么？在法令规定之外再强调“公共秩序”，显然不仅是指官方建构的正式公共秩序，也应包括民间共建的非正式公共秩序；民间公共生活自发形成的公共生活秩序（章法），也是国家官府必须敬畏遵守的，也是国家公共秩序的组成部分。“善良风俗”是什么？就是各地民间社会生活形成的一般习惯（惯行）中那些本旨良善的部分。那些由礼俗、民谚、图腾、禁忌所体现的风俗习惯，即使表面看来不怎么高尚，但只要不违背诚信和公平，国家就必须尊重并用作解纷依据。从这个意义上讲，“公共秩序”与“善良风俗”其实联通：“善良风俗”正是“公共秩序”的可靠纽带。“公共秩序”绝不仅仅是国家法律所建构或暗含的秩序，“善良风俗”也绝不仅仅是官倡价值观之实践行为；只要不违背诚信公平，民间生活的秩序章法即风俗习惯也可以视为法，民族大众也是“公序良俗”的立法者。这就是《民法总则》确立这一原则的特别意义所在。
不同时代国度公序良俗不尽相同
不同时代不同国度的“公序良俗”不尽相同。传统中国的“公序良俗”与今日中国的“公序良俗”是不大一样的。在传统宗法君主制小农经济秩序下，其公序良俗的灵魂，有重集体轻个人、重官府轻民众、重尊长轻卑幼、重义务轻权利、重公法轻私法等价值取向，我们是不能不持警惕态度的。但是，我们也不能不承认，人性的共性决定了人类各民族在价值观和公共秩序上的共性，正如美国法学家孟罗·斯密所言“一制度之相似，……往往由于人类本性大体相似之结果。即在相异民族之间，在相同之条件下，亦产生相同之结果”。传统中国历代圣贤与普罗大众共同创造并践行的“公序良俗”，虽然在看问题的角度或切入点、解决问题的技巧方法上可能与其他民族有所不同，但其要解决的根本问题及所追求之根本目标，其解决问题时所奉主要价值及所采根本方略，可能与世界各大民族文明有着内在的一致性。有时候我们过于为角度方法等枝节不同所迷惑，动辄将其夸大为国情差异造成的民族文化或民族精神的根本差异，然后在自己的立法中有意无意地扩大差异和鸿沟，造成了很多既悖逆民族个性又悖逆人类文明共性的选择。
作为中国人，不管你喜不喜欢或愿不愿意，我们生来就获得了中华传统文化这一“非物质文化遗产”传人的“重要职务”。作为文化传人，我们与民族大众共同传承的“公序良俗”是什么？我想不外乎以下一些文化基因：重视婚姻稳定，重视家庭和谐，重视孝亲报恩，重视香火有传，重视家宅居所，重视乡邻之谊，重视恒产恒心，重视家产传承，重视契约信义，重视债权稳定……。不是说别的民族不重这些，而是说我们民族更为重视。一切秩序章法（风俗习惯）必须为这些基因服务。
不恰公序良俗的立法司法
数千年来围绕这些追求形成的“公序良俗”，很多被近数十年“反封建”“反传统”运动摧毁了。比如结婚，结婚明明有构建新家庭关系和社会关系的属性，是以传统文化特重婚礼和证婚，设置双亲和族人的知情、见证和监督程序；民国时仍规定结婚“须有公开之仪式及二人以上证人”，以保障婚姻家庭稳定；但新中国仅将其定性为男女“两人私事”，坚执“登记即成”原则：一旦履行官府登记手续，婚姻状态便成为对一切人（含父母）保密的“个人隐私”，这显然与民族“公序良俗”相悖，也不利于婚姻家庭稳定和责任履行。又如订婚，传统中国文化极重订婚，数千年形成了双方协商立约、谁反悔谁赔偿的善良风俗，民国民法仍有承认婚约效力、追究无理毁约责任之条；但新中国无视订婚广泛存在的社会现实，执意不承认婚约效力，法院不受理悔婚纠纷，使无理悔婚者更方便依法赖账，使玩“仙人跳”者更易依法骗财，这显然也与传统“公序良俗”相悖。
再如婚禁，传统文化特重“同宗不婚”和“附远厚别”宗旨，虽有禁婚过严侵损自由之弊，但毕竟始于“近亲不婚”自然法理性，只不过禁制过严而已。经新中国“反封建”，结果竟将婚禁缩至“直系血亲和三代以内的旁系血亲”，于是乎与直系姻亲（岳母、公公）、四代旁系血亲（共曾祖父母的堂兄弟姐妹、堂兄弟之女）、拟制血亲（养父母子女间）结婚都成为合法，而这在传统民情风俗看来简直是伤天害理的乱伦。更如家庭，传统文化向来以家为“同居相为隐”的自治单位，以家为国之基，家庭为国人教堂，亲情为国人宗教，很多良善风俗由此而生。但新中国不认“家”为权益单位或法律主体，更无家长或对外代表，个体工商户和承包经营户均视同自然人，户籍簿之“户主”仅负保证登记真实之责。“家”在法律上失却身份、丧失整体权益，家观念、家认同、家责任大大淡化，与家关联的“公序良俗”便成为无皮可附之毛。
司法上的选择更攸关“公序良俗”存亡。前些年泸州那个“遗赠二奶案”，房产遗赠情妇之遗嘱终被再审否决，就是维系“公序良俗”的成功案例。近日郑州电梯吸烟被阻猝死索赔案，二审改判劝阻者（被告）无责，也成为维系“公序良俗”的实践典范。但前些年湖北某法院判决遗弃女婴的生父母获得死亡女孩之车祸赔偿，否决未办收养登记但实际养育十四年的养父母之获赔权，就是违背“公序良俗”的典范。多年前湖北某地法院判定儿媳与公公结婚有效、驳回儿子宣告此婚无效之诉请一案，实为“惊世骇俗”悖逆公序良俗之冠。还有前些年南京某法院判决的彭宇案，即使后来彭宇自承真撞倒老太，但按当时所掌证据和社会舆论，那仍是一个“助人受罚”“碰瓷有理”的恶判，其败坏公序良俗的社会示范效果近十余年迅速凸显，“见危不救”几乎被此类判决“激励”成为社会“新风尚”。
公序良俗攸关民族认同
民事立法和司法必须坚守“公序良俗”底线。这一底线，某种意义上讲，是民族认同线，是民族人伦线。我们的民族，靠什么连接？靠什么认同？就靠“公序良俗”。历史法学巨子萨维尼言，任何国家民族的成文法背后，实际上都有民族精神之“同一的法”或“共同的法”，那是民族大众共同创造的“法上之法”。立法者、执法者、司法者，都不能悖逆这个“同一的法”。我们民族公序良俗，承载着民族基本价值和人伦观念，承载着我民族“同一的法”。违背本民族“同一的法”的立法和司法，只会降低民族道德水准，败坏社会风尚；非但不能解决纠纷，反而制造更多纠纷。那些让“依法缺德”者理直气壮的立法和司法，绝对失大于得、弊大于利。我们坚持“反封建”立场，但没有必要连民族文化中那些无悖于民主自由平等的人伦基因也一块儿摧毁。（完）
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