主讲人：梁治平

主持人：刘俊副校长

时　间：2005年6月26日（周日）晚7:30

地　点：西南政法大学渝北校区4119教室

主 办：西南政法大学、四川金开律师事务所

承 办：科研处、司法研究中心

主持人刘俊副校长：各位同学，大家好。今天我们有幸请到中国艺术研究院中国文化研究所研究员，知名学者，我校78级校友，梁治平先生。梁老师在我国法学界享有盛誉，曾担任哈佛大学、耶鲁大学、普林斯顿大学、巴黎高等研究院等著名高校的访问学者。他主要的著作有，主编了“法律文化研究译丛”，“宪政译丛”，译有《法律与宗教》，著作有《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》、《法辨》、《法律的文化解释》、《清代习惯法：社会与国家》等。可以说他是一位著作等身的学者。虽然同学们已经临近期末考试，但是我们依然不能浪费这样一个难得的机会，一定要让他给我们做一次讲座。今天梁老师讲座的题目是“谁来保护非物质文化遗产”。现在我们有请梁老师为我们做精彩的讲座。（掌声）在做讲座前，还是由我们的同学向梁老师献上一束鲜花。

梁治平先生：感谢刘校长的热情介绍，也感谢同学们在学习如此紧张的时候来参加这个讲座。我离开学校21年了，今天回来，很有些少小离家老大还的感觉。老想去寻找一些旧的痕迹，也看看过去的老师和同学。可以说，在沙坪校区，我看到了西南政法大学的过去和现在，在这里，我看到了西政的未来。老校区郁郁葱葱，是成熟的。这里开阔而富有生气：新的大楼拔地而起，更多的工程正在建设，当然还有许多年轻的面孔。来的路上听到校领导对新校区同学学习和生活状况的介绍，以及对新校区下阶段建设的设想，我感到非常鼓舞。有一个数字我想很能说明问题：我们78年进校的时候，全校只有360多人，到我们毕业时，也不过是1、2千人。而现在的单是新校区，到9月份开学，就会达到1万6千人。差别之大，从一个侧面表明我们学校的巨大改变。这让我感到非常高兴。

今天我报告的题目是“谁来保护非物质文化遗产”。物理学上有物质和反物质的概念。大家听到“非物质”这个概念，可能首先想到物理学。但这跟物理学没有关系。汉语里过去没有“非物质”这个概念。这个词是从英语和法语中翻译过来的。在《保护非物质文化遗产公约》的英文本和法文本中，这个词用法是不一样的。英语是intangible——无形的。而在法语里，词根就是物质，所以同中文的翻译更接近。那么，究竟什么是非物质文化遗产？刚刚过了端午节，我想问大家，端午节是属于谁的？好，有人提到屈原。我觉得比较合适的回答应该是，端午节是中国人的节日。然而在去年，韩国向联合国教科文组织申报端午节为韩国的非物质文化遗产。这个消息传到中国以后舆论大哗。有人认为我们的“财产”要被别人占去了！今年我听到的消息是韩国提出和中国联合申报。可见，端午节就是我们说的非物质文化遗产的一种。

《保护非物质文化遗产公约》是在联合国教科文组织通过的一部公约。这部公约在去年8月份获得全国人大常委会批准，12月，中国政府驻联合国的代表正式向教科文组织秘书长递交了批准书，这样，中国就成为第六个参加该公约的国家。据我了解，目前已经有十几个国家参加了这个公约。按照公约要求，公约要在30个国家批准后才能生效。也就是说，这个公约还在批准的过程当中。这个公约的起草经历了很长的时间。02年到03年之间，联合国教科文组织召开了3次政府间专家会议。时间分别是02年9月，03年2月和6月，当时我受文化部的委派，作为中国政府代表团的成员，参与了公约的起草（因为非典的原因，我没能参加03年6月的专家会议）。在03年的10月，公约在教科文组织第32届大会上正式通过，这个大会我也参加了。回来后，我还参加了国内的批准程序。可以说，我基本上见证了这个公约制定的全过程。对一个从事法律研究，又非常关心民族文化遗产保护，关心社会发展的人来说，能够参与这个公约的制定，是一次难得的机会。我想借着今天的题目，和大家分享一些我个人的经验和观察。

首先，我们需要了解一下“非物质文化遗产”的定义。根据公约最后文本里的定义。非物质文化遗产指的是“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现方式、知识、技能，以及与之相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，被不同社区和群体在适应周围环境和自然的过程中和与其历史的互动中不断地再创造，为他们提供持续的认同感，增强对文化多样性和人类创造力的尊重。”根据这个定义，非物质文化遗产包括5个大的方面。第一个就是口头的传统和表现方式，特别是作为非物质文化遗产媒介的语言；第二个是表演艺术；第三个是社会实践和仪式节庆事件。例如刚才说的端午节就属于节庆事件。第四个，有关自然界和宇宙的知识和实践。最后一项，传统手工艺。这个说明还很概括，我可以给大家一些更具体的例子。在最早的公约草案里面有一个附件。附件列举了一些详细的事物来说明非物质文化遗产是什么。比如它包括各种社会风俗和仪式，比如与出生、结婚、丧葬相关的一些仪式。确定身份和长幼尊卑秩序的礼仪、仪式。还有各种各样的知识和实践，比如说时空的观念、药物，比如中药，治疗方法，还有具有神秘色彩的寓言式的宗教方面的实践和信仰。可见，非物质文化遗产不仅限于文学和艺术的领域。从根本上说，它是表现在文化多样性当中的人的创造力。对它的保护，就是对不同文化形式和价值的尊重，是对文化多样性的保护。例如语言，并不是使用人数最多的就是最有价值的语言。如果一种语言只剩下一个传人，也同样需要抢救和保护。

公约草案还附了一个词汇表，那里列举了公约涉及到的一些最重要的词汇，包括很多术语。这些术语分成五个大的部分。第一个就是文化（culture），第二个是社群（community，也翻译成社区），第三个是社会实践（social practice），第四个能动主体（agency）。第五个是保护。我把英语给大家注出来，让大家知道讨论的是什么。我们从这些词汇也可以了解这部公约的关注的主要范围和问题。

那么，为什么要保护非物质文化遗产？联合国教科文组织成立以后一个很重要的任务就是保护和弘扬文化的多样性。2001年的时候，它通过了一个《文化多样性宣言》。它组织的许多活动都与这个目标有关。我们知道的一项活动就是申报“人类口头及非物质文化遗产代表作”。全世界各国每两年都有机会申报一个项目。现在已经公布了两批这样的代表作，其中包括中国的昆曲和古琴。当然，我们大家更熟悉的可能是1972年的《保护世界文化与自然遗产公约》，四川的很多文化和自然景观如大足石刻、都江堰等，都是被列入名录的。不过那种遗产是物质的，有形的，所谓tangible。而现在我们讲的是intangible，无形的。联合国教科文组织长期以来致力于保护文化多样性，就不能只讲有形的文化遗产，也要重视无形的文化遗产。在《文化多样性宣言》和《保护非物质文化遗产公约》里，文化的多样性都被比喻成生物的多样性。因为人类的文化创造和遗存，就好像人类的基因，包含了许多发展的可能性。有些不起眼的东西，我们今天不知道它有什么重要性，但将来可能非常重要，可能会影响到人类以后的发展。当然除了这些之外，平等的理念，多元的理念，也是这里非常重要的理念和价值。

另一个非常重要的问题是，在全球化的过程中。非物质文化遗产一方面可能获得了发展的机会，另外一方面也受到了极大的威胁。我们看到很多原生态的文化，在一种标准化的全球性商业浪潮的冲击下，崩溃了、削弱了、减少了，甚至灭绝了。我们刚才提到非物质文化遗产的定义，其中包含的一个重要概念就是认同感。比如问什么是中国人，我们可能有不同的回答，但我想，这个问题离不开语言，离不开节庆，如端午节、中秋节、春节，还有习俗。它们凝聚在一起，构成了所谓象征符号。就是通过这种符号，这些反复实践的习俗，我们才知道自己是谁，知道什么是中国人。换句话说，“中国人”不是一个空的概念，而是有很多具体内涵的。回过头来，我们看到很多族群，他们的语言慢慢地失传了，他们的节日慢慢地被淡忘了，他们的服装可能变成了戏台上的服装，不再和他们的生活紧密联系在一起，不再是一种有意义的东西，它变得空洞了，没有内容了，退出了有意义有活力的生活。取而代之的，是文化的标准化，它把所有的差异抹平了。为什么会这样？一个重要的原因是，这个世界上文化的生产和传播不是平等的，有些国家有些文化是强势的。它可以依靠雄厚的资金，通过商业运做，商业广告等，大量推行它文化和价值。而一些较弱小的文化在这种冲击之下就不可避免地衰退了、萎缩了。问题是，这实际上不是一个自然的过程。不然的话，我们就没有办法，只能让弱势文化自生自灭，让标准化替代多样性。在这个过程里，人们的观念和行为，还有国家的政策，所有这些都是起作用的。所以，如何保护非物质文化遗产和文化多样性的任务非常紧迫。

现在我简单介绍一下公约的文本。文件不太长，一共是9章40条。公约有6种语言的文本，包括英文、阿拉伯文、中文、西班牙文、法文和俄文。公约序言介绍了公约制定的背景、理念和法律上的依据。正文部分就讨论了有关非物质文化遗产保护的许多重要问题。包括宗旨、定义、国内和国际的保护机构，保护机制，怎么样展开国际合作，基金的设立和运作等等。最后是关于公约的批准和生效等方面的规定。制定这样一个公约是一件非常不容易的事情。大约自1972年制定了《保护世界文化和自然遗产公约》之后，关于这个公约的讨论就开始了，直到2003年公约通过，中间做了很多很多的工作。进入到最后阶段，教科文组织委托6名专家起草了一个草案（6名专家中有5名是人类学家。我们从这里也能看出这个公约的性质），交由100多个成员国和国际组织的代表来讨论，希望在此基础上提出一个供教科文组织大会通过的草案。

公约的谈判过程非常艰苦。2002年9月的第一次政府间专家会议主要是一般性的大会辩论。第二次比较细致了，在大会之外又成立了一个小的起草委员会。第三次时间最长，因为必须要赶在当年10月份举行的教科文组织大会之前拿出一个完整的文本。我记得参加第一次政府间专家会议，开始时并不讨论公约内容，而是讨论大会议程。对制定这个公约持消极立场的人认为制定公约的时机还不成熟，也有人说大会议程的英文本和法文本不一致。这些人的意思是，公约草案应当放在一边，要不要制定这个公约应该先讨论一下。当然，大会组织者，大会主席，以及大部分的国家，都希望直接进入实质性讨论。许多代表要发言，因此耗费很多的时间。总之一开始就可以感觉到不同立场的对立非常尖锐，大家运用各种谈判技巧来实现自己的目的。实际上，讨论、辩论和谈判不仅在会上进行，也在会下进行。比如大会主席的位子非常重要，而大会主席的产生实际是在会下协商好的，大会提名和辩论只是走走过场。谈判、讨论和协商的过程是交织在一起。

在第二次专家会的时候，我们拿到了厚厚的会议材料，里面有各国政府对公约草案的具体意见，累计起来1000多条。则还不算各种一般性的意见。面对这么多意见，真不知道从何下手。所以第一天会议时，主席就建议说我们成立一个小的起草委员会。教科文组织成员国分六个地区，非洲分成两个地区组，然后是南美、北美、亚太、欧洲。起草委员会是从每一个地区组选出3个国家，共18个国家组成。这些代表国家的角色是把各区的意见和建议搜集起来拿到起草委员会上去讨论，提出他们的建议，然后再回到大会上继续讨论。中国参加了这个委员会。委员会的主席是印度大使，副主席是希腊大使。

这是我参加过的最艰苦的会议。大会一般是从上午9点开始到1点结束。然后下午3点开始到晚上7点结束。因为有很多不同意见，大会经常延长到晚上8点甚至9点。每个小组成员都要参加大会，大会结束以后，大家都回去了，起草委员会的代表不吃晚饭，继续开会到晚上10点。第二天再把委员会的结论意见拿到大会上讨论。就这样连续开了四天，大家都非常疲惫。有这样一个小插曲。大家平时发言提到别的代表时都要说，My distinguished colleague某某，意思是杰出的某某代表。由于这几天谈的都是文化的灭绝等等，所以一个疲惫的瑞典代表一语双关地说Before I extinguish，在我死掉以前，我要讲一个什么问题。后来轮到一个俄罗斯代表发言，他面无人色地站起来，一点表情都没有，像一个木头人一样。引得大家一起发笑。还有一件趣事，也是个小秘密。起草委员会第一天开会时，我们中国代表团因为有事没有参加。当时由于人比较多，座位坐得很满。第二天我们去了，发现没有座位。在我们旁边的是阿尔及利亚的一男一女两个代表，他们不太友好，不肯给我们让座位。我们找到教科文组织工作人员，问题才算解决。坐下以后开始讨论，我隐隐地感觉到一阵阵令人不快的气味传过来，而且持续不断。我观察了一下，发现我旁边那位阿尔及利亚代表把鞋脱掉了。开始时我尽量忍，因为我觉得让他把鞋穿上不大礼貌。后来我忍不住了，毕竟他这种行为并不文明。所以我就写了个小纸条递给他，上面说：Could you please get your feet back their home。他看了以后没明白是什么意思，又给他的同事看，他同事看了以后跟他耳语了几句，他马上把鞋穿上了。后来我碰到这个人，他都很客气，老远就跟我打招呼。（笑声）可见，凡事不能总是忍让。

在这场谈判中，我们国家在大多数情况下扮演的角色是比较随大流的。这倒不是我们个人的决定，而是我们国家在很多外交场合的表现。当然，涉及到一些我们认为是重大的国家利益，情况就会不同。问题是，什么是国家利益，这不是一个简单的问题。如果没有政府官员非常敬业地去履行他们的职责，如果没有相关行业很好地参与，如果没有社会科学工作者，包括法学家，对这些问题长期、持久的关注和研究，要正确地判断什么是国家利益是不可能的，而在不了解国家利益的情况下，你在谈判中就可能处于很被动的境地。实际上，我认为在这方面我们还有很多事情要做。

辩论涉及的内容很多，从公约的标题、序言、定义到这个公约与其他相关国际法律文件的关系，物质文化遗产和非物质文化遗产的保护之间的关系，还有基金和合作等，都在讨论当中。其中，谁来保护非物质文化遗产也是一个引起热烈争论的问题。按照公约规定，应当从地方、国家、国际三个层次上对非物质文化遗产进行保护。公约也提到保护非物质文化遗产的主体，主要有三种类型。第一类，国家。第二类，政府间国际组织。第三类比较繁杂，社区或者社群（communities），群体（groups），个人(individuals)，非政府组织（non-governmental organizations）。这里有几个问题：国家、政府间组织是实体，它的边界是很清楚的。但第三类主体的边界在哪里，怎么来确定，那些是合格、合法的组织，它们享有什么样的权利。这是一类问题。第二个问题，如果在公约的框架里存在三类主体，那么它们之间的关系是什么，它们各自的职责是什么。这两个问题，尤其是后一个问题，曾经引起了非常激烈的辩论。

我们先来谈一下这第三类主体。这类主体的根据在哪，承认它们的意义何在。公约的序言里面有一段话，给大家念一下，“承认各社区，尤其是原住民，各群体，有时是个人，在非物质文化遗产的生产、保护、延续和再创造方面，发挥了重要的作用，从而为丰富文化多样性和人类的创造性做出贡献。”这条非常重要。它用序言的方式承认了这类主体的资格，而且肯定了这类主体为文化多样性和人类创造性做出了贡献。宗旨里面有一条说，“确保对各社区、群体以及相关个人的非物质文化遗产的尊重。”因为这些非物质文化遗产是属于这些社区、群体和个人的。后面又有一条谈国家职责时提到要保证这些社区、群体和有关非政府组织的参与。还有一条非常重要，即“国家在保护非物质文化遗产的活动中，应努力确保创造、保养这些非物质文化遗产的社区、群体以及有时是个人的最大限度的参与，并积极地吸收他们参与管理。”在讨论的过程里面，还出现过一个概念，叫民间社会代表（representitive of civil society）。但在公约的最后的文本中，这个概念没有了。最开始公约草案里也没有“个人”这个范畴。讨论的过程中就有非洲国家提出，在非洲的一些部落里，有时一种语言的生存或灭亡，只涉及到一个人。因此，他们非常强烈地提出“个人”这个范畴。大会采纳了这个建议，但是加了个限制词，有时（in some cases）。 还有community这个概念。印度大使提出要对这个概念加以限定，在这个词前面加上political，或者cultural，即明确是政治社群还是文化社群或者其他什么社群。这是因为印度的宗教和民族情况非常复杂，不对这个概念进行细化，不便于印度政府的管理。这位女大使和我们谈过几次，希望中国代表团支持她的建议。但是中国的问题与印度的不同，而且她的建议本身在逻辑上也并不恰当，所以我们没有附和她的意见。结果她就利用担任起草委员会主席的便利，在起草委员会会议上坚持要把这些加进去，大家认为这些问题的提出是没有根据的，也不愿意在时间紧迫的情况下没完没了地纠缠在这些问题上，所以最后采纳她的建议。但是在向大会报告起草委员会讨论情况时，他又利用自己的起草委员会主席的身份再次把这个问题提了出来。结果她还是没有成功。不过我们从这件事也可以看出，在国际组织中拥有一定的位置对提高自己的影响力是多么重要。

有一个问题我想在这里提出来。人们可以说，非物质文化遗产是属于全人类的，但它首先是属于社区、群体和个人的。例如端午节，它是中国人的节日，或者说是中国人和韩国人的，而不是一个泛泛的节日。保护非物质文化遗产首先涉及到的，是对这些具体主体的贡献和创造力的尊重。因此，如果想对非物质文化遗产进行很好的保护，却又排除了这些主体的参与，我想这是做不到的。

同样，在保护非物质文化遗产的过程中，政府的作用非常重要，但这个工作又绝不是政府自己就能做好的。虽然政府在组织、动员、政策、措施等方面都有非常重要的作用，但它不可能包揽一切事情。因为政府的动员和财政能力终究还是有限的；它对保护的对象并不一定很了解，甚至缺乏对保护某些非物质文化遗产的兴趣和意愿；它对事物的判断和评估可能会出现偏差，它的决策也不一定很聪明，采取的措施也不一定很适当。因此在政府之外，必须有各种不同主体的参与。

例如对昆曲的保护。联合国教科文组织的介入是国际层面的保护。在国家保护的层面，国家对剧团组织演出提供资金、文化政策上的支持，这也很重要。除了国际和国家层面的支持外，还有演员本身。演员们怎么理解昆曲和昆曲的表演形式，这也很重要。此外还有爱好、关心昆曲的人，他们的作用也不可忽视。我们知道白先勇先生，他是台湾的一个文化人，也是一个昆曲迷。他最近在大陆推出青春版《牡丹亭》，到各大高校去巡回演出。为了解决演出的资金困难，他四处筹钱。目的就是让更多的人了解昆曲，因为只有有了观众，昆曲才能生存下去。而且他在演出当中，不仅投入了各种资源，也加入了自己对昆曲的理解。有一些支持白先勇的朋友曾经告诉我，他们对昆曲的发展忧心忡忡。他们去年在苏州参加了一个有关昆曲发展的会议。他们在会上发现，现在的文化政策指向了一个错误的方向，就是认为对昆曲的保护应当向着一个市场化的方向发展，应该把传统的东西改造成新的东西，让昆曲迎合市场和观众的需要。用这样的办法来解决昆曲的经费困难。昆曲应当用现代化的大剧院，还是用传统的小舞台来演出，应当以恢复和发掘传统的折子戏为主，还是以改编创新为主，这些不但涉及对传统艺术的理解，也关系到传统艺术形式的命运。这些人非常热心地投入昆曲的传播和保护事业，做了很多的工作。例如他们把《牡丹亭》和一些非常好的折子戏，翻译成法文、英文，从而培养国外的昆曲爱好者。另外他们还发现，教科文组织的“人类口传及非物质遗产代表作公告”一直没有一个权威的、官方的中文译本，所以他们参照法文和英文，翻译了这个文件，并且在他们的译本中提出了很多很有见地的想法。比如以前大家将oral and intangible heritage of humanity译成口头和非物质人类遗产。他们认为，oral应当译成“口传”而不是“口头”，而且不应该有and，因为这不是“和”的关系。另外他们认为intangible应当译成“非实物”而不是“非物质”，等等。可见，所有这些关心文化传播和文化保护的人的作用是不可忽视的，而且他们也是公约提到的主体，也是合格的参与者。问题是怎样让他们真正地参与进去。这个问题不仅涉及到文化、艺术和价值的存亡，也涉及到国家治理的问题。国家有没有可能为相关的民间组织和个人，为所有关心和爱护文化遗产的人，提供一个有效的参与渠道？

另外一个是国家权威的问题。国家是保护非物质文化遗产中最重要的主体，国际公约如果要约束国家的话，平衡点在什么地方？这些问题，代表们讨论很多，争论非常激烈。争论的焦点经常是一些措辞。大家都知道，法律的概念不能含糊不清。用什么词，用什么地方，可能改变规范的含义和强弱。比如英语里的情态动词，是必须，还是应当，差别是很大的。例如，公约草案规定，为了确保对非物质文化遗产的保护，各缔约国必须制作一个本国的非物质文化遗产的完整清单。这是一个不小的工作。比如在中国，除了昆曲、古琴，我们还有很多地方性的文化，虽然不一定都能拿到国际上去申报，但既然是我们的非物质文化遗产，政府就应当投入必要的人力、物力和财力去调查、记录和整理下来。草案在讲到国家的这一义务时用的词是shall，这个词语气非常强。法律上就是“必须”的意思。德国代表认为，制作一个这样的清单要耗费国家大量的财政和人力资源，因此，不应该对各国政府提出一个如此严格的要求。这个问题被提出来后，引起了很大的争论。有的代表认为，国家应当有自己的权威，所以这个条款应当是有弹性的。另一些人就说，国际公约就是要给国家施加义务，否则要公约做什么呢？而且国家能不能提供各自的清单涉及到国际保护能否成功的问题，所以有必要提出严格要求。在最后的文本中，我们看到，公约对这个问题给出了很多限定。一条是“缔约国应采取必要措施。”另一条是“各缔约国应根据自己的国情来制定这个清单。

还有一个问题是国家和其他主体之间的关系。一个是国家与第三类主体之间的关系。国家在保护非物质文化遗产时要鼓励第三类主体参与，这一点没有问题。但是国家的这种义务是“必须”（shall）还是“应当”（should），或者，国家是不是可以（may）根据自己的情况来决定，就有很大争议。代表们因为这个问题争论了好几个小时。最后，大会主席提出来两个方案，那就是不用shall，should，may这类情态动词，或者用一般现在时，the state encourages,国家鼓励。或者改用介词with，即国家在那些主体的参与之下开展保护活动。这样就很巧妙地把最尖锐的问题回避了。这个提议很快得到了代表们的接受。

另外一个关系是国家和政府间委员会的关系。公约设立了一个机构，叫做保护非物质文化遗产政府间委员会。这个委员会由若干国家组成的，它的职能主要是提供国际合作和援助来保护非物质文化遗产。例如，每个国家要制定一个本国的非物质文化遗产清单，国际上也有若干这类遗产的名录，其中一个叫做急需保护的非物质文化遗产名录。什么是急需保护的非物质文化遗产，这个标准要由这个委员会来制定。哪些文化遗产应该被放到这个名录里去，也要这个委员会来决定。这时就有一个问题，它制定这个名录是要根据各有关国家提出要求呢，还是它可以自己做出决定？委员会制定这个名录应该在各国提供的清单的范围之内，还是可以超出这一范围？委员会要确定具体的名录，应该事先同各国商量呢，还是可以自己决定呢？这些问题都非常尖锐，它涉及到国家与政府间委员会的关系，涉及到国家的自主性，涉及到国家的权威性，所以争论非常激烈，也形成两派观点。一派坚持必须经过国家的同意，不仅因为国家要维护自己的权威，而且因为对非物质文化遗产的保护毕竟是落在各个国家，如果相关国家不配合，就不能达到有效保护文化遗产的目的。另外一派就认为，政府间委员会应该保有某种特殊权威。他们说，1972年的保护文化与自然遗产公约里没有这样的规定，所以当阿富汗的巴比扬大佛被塔利班毁坏时，国际社会就只能眼睁睁地看着。如果有一个相应的机制，国际社会就有可能进行某种正当的干预来保护那些急需保护的文化遗产。这些问题在非物质文化遗产上更加突出，我们知道世界上有种族清洗，有对少数族裔的迫害，所以有些非物质文化遗产不但得不到自己国家的保护，反而可能受到国家的威胁。在这种情况下，如果国际社会不出来干预，它们又怎样得到保护呢？这是非常尖锐的问题，也是很难取得一致的意见。意大利代表就说，这既是一个逻辑问题也是一个政治问题。讲逻辑就要明晰和彻底，讲政治就要审慎、务实。这个问题在起草委员会上很难解决，只好交由大会去讨论。最后文本里的规定是这样的：政府间委员会负责制定急需保护的文化遗产的标准和名录，在制定急需保护的非物质文化遗产的名录时要根据各个国家的要求，但在“极其紧急的情况下”，委员会可以和缔约国协商。这个条款很有意思，它规定了“极其紧急的情况”，但没有说委员会可以独立采取行动；它规定委员会要与成员国协商，但没有说这个协商结果是否会影响委员会的决定，至少，它没有把相关国家的同意或请求作为一个前提。我们看到这个最后的决定回避了讨论中最尖锐的问题，即到底谁有最高的权威，而是采用了一个大家都可以接受的表述。如果最后经过协商还是没能取得一致，怎么办？我们不知道。实际上公约的很多条款甚至整个公约都是这样一种妥协的产物。我们只有通过参与制定过程，才能了解最后文本里那些条款的真实含义是什么，才能知道在执行的过程中可能会出现什么问题，知道应该采取什么样的措施，以及在新一轮的谈判中怎么去利用这些条款，满足自己需要保护的正当利益。

在结束今天的报告之前，再谈几点感受。一个是，参与制定这样的公约，法学家在其中扮演什么角色。公约是国际法，因此我们必须了解国际法，了解国际公约的一些概念，比如赞同、批准、核准等，我们国内有公约法，但其中有些概念可能不一样，怎么样衔接是一个问题。另一个问题是，我们要明白我们的国家利益，在公约中尽量争取表达我们的利益，避免对我们不利的东西。另一方面，我们也希望将国际公约的制定与我们国内的法律甚至法制建设联系起来，我们通过国际公约所接受的约束应对我们国内事业的发展有促进，这可能是我们这一代法律工作者特别关心的。有时我也遇到一些困惑，尤其是后来参加制定的一个公约，其中涉及到文化产品的创造和传播，特别是涉及思想的传播以及文化价值的创造、传播和接受，我发现我所理解的国家利益与一些现行政策不太一致，怎么去解决这样的问题，我觉得很难。另外一个问题是谁去参与公约的制定。我前面提到，非物质文化遗产公约的第一个草案主要是人类学家起草的。在政府间专家大会上，法学家也很少，毕竟这个公约涉及的是文化、文化创造、社会实践、人类价值、文化政策一类东西。所以大会上有社会学者，有政府官员，有人类学家，也有法学家等等。尽管我们是学习法律的，但是如果我们在学习知识的过程中拓宽自己的视野，使我们的关注更为广泛，知识更为丰厚，我们就不只是扮演一个工匠的角色，而从事这样的工作仅仅充当一个工匠的角色是远远不够的，那样你根本不能理解公约的真正含义，也无法解决其中的很多问题。最后一点，参与公约制定的工作结束了，但是不是这件事情就算完了呢？不是，这只是一个新的开始，因为公约是有约束力的，它高于国内法。因此，批准之后怎么去实行，怎么与国内法律衔接，我们国内立法要不要调整，我们的文化政策要不要调整，这些都很重要。我后来参加了一些后期工作，其中最重要的一件事情就是人大批准公约的程序，开过两三次会，最后一次是人大常委会的分组审议。当时人大常委会审议的法律（包括一些法律的修订）大概有十九部，其中包括两个公约。我相信当时大多数委员都没有看过这个公约，实际上也没有人提到这部公约。发言讨论其他法律的人也很少，结果原定两个小时的审议，我们那组半个小时就散会了。这种情况下我们怎么去更好地实施这些公约呢？你们现在听我讲这件事就像是一个笑话，但有一天你们也许要去面对实施这些公约的一些具体问题。我顺便再讲一件事，参加制定非物质文化遗产公约时我看到国内的一部法律草案，叫做《民族民间文化保护法》，当时是由文化部制定后交全国人大审议的，我看了那个草案之后，觉得从题目到理念到保护措施都有问题，这部法律说是要同公约接轨，其实它的理念和精神同公约相去甚远。比如它的分级保护机制，把非物质文化遗产分成县级的省级的和国家级的，文物可以这样划分，但用这种办法保护非物质文化遗产可能就有问题；还有关于文化传承人资质的认定，草案规定由政府而不是专家来认定，那怎么保持中立、公正和专业性呢？今天讲的谁来保护非物质文化遗产的问题，在那个草案中也没有得到很好的反映。这表明我们传统的做法与公约的原则还有相当的差距。我为这件事专门写了一份报告交上去，结果自然是杳无音讯。不过最近我在网上看到一个消息，说国内正在制定一部《非物质文化遗产保护法》，看来题目是改了，但不知道内容上有些什么样的修改。我的报告就到这里，谢谢大家！（掌声）

主持人：下面还有一些时间，允许我们同学提问。有问题的同学可以传纸条，也可以站起来提问。

学生一：梁老师您好。我想问的是，您是研究文化的，那么你认为文化与文明有什么差异呢？还有，在您的讲座中您用了很多英文，那么我想问，我们强调要保护文化的多样性，而语言是文化中非常重要的，您认为我们学习英语的意义在哪里呢，这会不会导致我们文化的弱化呢？还有就是您认为文化研究中所谓的汉学与国学有什么样异同？谢谢！

回答：你的问题提的很好，我从后一个问题回答。学英语或学习外国的语言有什么意义，这是很有意思的问题。最近100多年来的落后使我们有一种向外国先进学习的传统，我们有这样一种学习心态，所以我们学英语或者学习别的语言是很正常的。但是这里边是有很多东西需要去问。语言是文化最核心的东西，了解一种语言就可以了解一种文化。因此，提高我们的语言能力，就等于提高了我们对世界的了解和沟通的能力。但如果我们学外国语而丢掉了自己的语言，那就有问题了。对语言的运用也是这样。我曾经看到过一个电视报道，说我们有些医院的医生查房时可以用英语，意思是他们的水平很高。但在我看来，这正是误用英语的例子。医生查房为什么要讲英语而不讲自己的母语？这样做只能阻碍医务人员之间的深入交流，也阻碍了医患人员之间的交流，而这既不符合患者的利益，也违背了当代的医疗伦理。我认为这样学习和应用英语显然是盲目和有害的。

关于文化和文明的关系问题，这是一个难题，涉及到文化和文明的概念问题，研究文化概念的人经常提到，美国人类学家列出过160多个文化的概念，相信文明的概念也不会少。我想我们应该先问一下，为什么要区分文化和文明两个概念，泛泛地讲文化和文明是没有意义的，文化之所以会有这么多定义，是因为我们出于不同的角度为了不同的目的和需要去选择不同概念，这些概念只是侧重不同。按我的理解，文化的概念更多侧重于意义的层面。比如说许多动物都能感觉到痛苦，但有一点应该不一样，就是人痛苦时可能感觉到它的意义并因此能够忍受痛苦，甚至感觉很快乐，所以我们有“虽死犹荣”这样的说法。我们讲社会的不公平，这也是一种主观的感受，而不是一个简单不变的概念，可以用简单客观的标准来衡量和说明。有时人们的生活水平提高了，但对社会的不满可能增加，因为这是主观的感受，加进了意义的成分，我想这就是文化。文明是什么呢？我认为文明所指的更泛。人们常讲有物质文明和精神文明，它主要指人类脱离自然界的一种状态，火、车轮、农业等等。总之，文明是人类所创造的东西，文化则更多是人的行为方式、价值和观念等。当然，这两个概念之间有交叉。但我想最重要的不是问概念是什么，而是我们应该怎样使用这些概念。

至于你问的另外一个问题，我不是专家，只能试着来回答。在学术史上，汉学一般在两种含义上使用，清代说的汉学是与宋学相对应的，现代人说的汉学主要指海外学者对中国历史文化的研究，模糊一点的用法也包括他们对当代中国社会的研究。国学则是与西学相对应，是近代以来中国人应对西洋挑战的产物，现在也有人把对传统文化的研究都叫作国学，当然这些问题都有争论。

同学二：我的问题是，当我们认为某一主体的文化值得保护，这一主体却不愿意接受保护时怎么办呢？我们是否还应该尊重主体的意愿呢？

回答：这个问题也很好，而且说到了问题的关键。我们要保护一种文化遗产时必须要尊重这种文化创造者的意愿，而不能违背它的意愿，不管涉及的是个人还是群体，不能用强迫的办法。这不只是因为我们要尊重主体的意愿，也因为没有主体的配合，我们就不能达到保护的目的。而且，文化要有生命，就不能停滞不前。我们没有理由要求别人生活在一种不变的状态里面。因此，要保护好文化遗产，重要的是为相关社群提供选择和创造的机会。例如我们要保护一种语言和文化，就应该给这些文化的拥有者从小就了解自己文化的机会，让他们有可能对自己的语言和文化产生认同感，有可能去创造和发展自己的文化。如果给了他们这种机会，就算最后他们选择了离开，我们也应当表示尊重。但实际上我们的社会通常没有给少数族群这种机会。外面世界的诱惑很大，而他们的生活条件可能很差，他们其实没有多少选择的机会，我们让他们选择自己的文化就是空话。我看过一个报道，说一个纳西族文化人很想保护自己的文化，他想要办学校，让族里的孩子有机会了解自己的语言和风俗，但是没有钱，非常艰难。这时，政府应该做的，首先是要为他提供办学校的钱，给他们创造更好的条件和更多的选择机会。

同学三：请问哪些文化遗产属于《保护非物质文化遗产公约》所保护的范围？国家制定非物质文化遗产清单根据什么标准，会不会因为不符合国家的标准，而使得需要保护的非物质文化遗产得不到保护？

回答：这个问题也非常重要。根据公约对非物质文化遗产的定义，公约所保护的非物质文化遗产需满足三个条件：第一个，普遍人权，即符合国际上通过的一些人权文件，如《国际人权公约》；第二个是民族间的相互尊重，即平等的原则；第三个是可持续发展原则。第二次政府间专家会议时，一个美国人类学家发言，他说按照这几个标准，世界上有90%的非物质文化遗产将得不到保护。比如按照平等尊重的原则，一个民族歌颂自己历史上战争胜利的史诗就不能得到保护。又比如，巴基斯坦有一种结婚仪式，其中一部分是要由妇女在一个房间里唱一首歌，男人不能加入，这不符合平等原则。还有可持续发展的要求，我们之所以要保护有些文化形式，就是因为它们没办法可持续发展，如果我们把可持续发展当作一个前提，怎么去保护它呢？所以他说我们就保留人权这一原则就可以了。不过照我看，按照这个思路去想，人权原则也不是没有问题。什么算是普遍人权？教科文组织会员国有100多个，就算这些国家都接受某些原则，也不等于普遍性没有问题。因为还有很多国家没有参加，而且一国政府的代表性也很有限。因此，标准问题是一个需要认真考虑的问题。实际上，这个问题在我们国家是很现实的。我们常常听人们说这个是落后的，那个是封建的，还有那个是迷信的，这后面有很强的意识形态冲动。我们到底应该依据什么样的标准来制定清单？我认为至少有两个问题要考虑，一个是意识形态标准，一个是技术性标准。技术性标准需要专家学者去制订，但更难的是意识形态标准。如果我们有足够宽阔的视野，足够长远的眼光，就应该尽可能多地把人类文化的表现形式包含进清单里边，否则等这些文化已经消失，我们再来保护就来不及了。我希望我们大家都能思考这个问题，如果我们的这些思考都能变成政府的具体保护措施，那么我们对文化的保护就可能奏效。好，下一个问题。

同学四：我要问两个问题。一个是您所说的一个人的语言问题，语言是用来交流的，海德格尔也说语言或者传递或者阻碍我们，而当一种语言只有一个人会说时，我们保护它又有什么意义呢？第二个问题与此相关，您怎样看待我们国家推广普通话问题呢，您认为它会阻碍我们地方发言及其所承载的文化的发展吗？

回答：好，这个问题是我刚才涉及到，但没有时间去展开。我们讲一个人的语言是指这个语言濒临灭绝只有一个人懂得的状态，当一种语言只有一个人懂时，它确实不太有用，因为语言是用来交流的，但是它对人类很有用。假定一个物种不断消失最后只剩一只时，如果我们能够把它保存下来，就像科幻电影里一样，最后靠科技使它繁衍和发展，那么此时作为单一的个体保存下来的，就相当于一个基因库。语言也是这样。即使只剩下一个人还懂得这种语言，我们把它保存记录下来，使其不至于灭绝，那么它里边包含的文化信息就被保存下来了，这是有意义的。如果一种文化对我们是有价值的，我们就应该把它保存下来。第二个问题是关于普通话，你刚才提到海德格尔，他关于语言的论述是很深刻的，其实他不仅说过语言的交流作用，还说过语言的主宰作用。语言是我们认同的文化符号，它不仅是一种交流的工具，语言就是存在本身，我们很难在没有语言的情况下去认识自然，认识我们人类自身，去表达我们自己，我们存在于语言之中。我这样说并不是批评推广普通话政策，因为我不是很了解推广普通话政策的主要内容，以及它的意义和后果。但是我想，如果推广普通话的政策不是限制在一个合理的范围内，比如政务方面，而是要在日常生活中取代地方方言，这是绝对不可以的。普通话本身没有任何优势，尽管由于种种原因，有些人可能容易认为普通话有一种优越性。我们都知道，吴语、越语等方言保留了很多古音，我们现在用普通话是读不出来的。古人用方言创造了很多文艺形式，很多艺术形式都是与方言和地方文化联系在一起的，四川话就是一个例子，它幽默诙谐，创造了很多艺术形式。当然我不是说普通话的推广就一定会引起地方方言的消失，但我们应该在观念上明白，普通话和地方方言是平等的，它们之间没有价值上的优劣之分，方言不比任何使用范围更广的语言低下。如果一种方言因为某种原因而面临失传的危险，我们应该做的是采用措施来保护它，这就是保护非物质文化遗产的意义。

同学五：梁老师您好！我想问的是，我们社会对文化遗产的保护，很多是功利性的，主要不是看它的文化内涵，而是看它能不能给国家带来现实的经济利益，对这一点我是不同意的。但我们社会的资源是有限的，我们不可能对所有文化范畴内的内容都予以保护，那么此时经济学的成本收益分析方式是否应该运用于我们对文化遗产的保护问题？

回答：你对功利性保护政策的批评是对的，我很同意。不过你刚刚批评了功利性，却好像又回到了功利性的立场。是不是可以用经济学的分析方法来决定什么样的文化应当保护，恐怕是一个有争议的问题。这些年大家都在讲经济学帝国主义，经济学“入侵”到其他许多领域的势头是大家都能感受到的。我个人认为，经济学有它的特点和优点，把经济学引入法律确实可以拓展我们传统的研究方法和视野，也能够解决一些问题。但我也认为在很多社会问题上，尤其是文化问题上，经济学的目光是比较短浅的。我这样说不是批评你的观点，而是说你提的问题值得我们去思考，即我们能够保护什么。法国为什么要捍卫自己的语言，有人会说这涉及到法国的国家利益，其实，保护非物质文化遗产都可以说涉及利益，但保护自己的语言不是普通的事件，它远远超过了一般的利益问题。因为如果没有法语的话，法国人就不存在，法语的优美和严谨表现了法国文化的精髓和认同，这也是为什么在加拿大的魁北克省英语和法语的矛盾这么大。很多的问题是不能用经济学理论来解释的，因为很多是解释不通的。文化认同、文化尊严、平等感，可能会超越经济利益的计算。所以我想，把这个问题归结为利益是有一些问题的。至于说我们的资源有限，哪些应当保护，哪些可以不保护，哪些需要优先保护，这都需要非常仔细地考量。头脑一热，说要不分先后轻重保护一切文化形式，自然是做不到的。但像有的人主张的那样，反对人为干预，任由文化在发展中自生自灭，那也是很危险的。文化固然是有生有灭，但对于文化是自生自灭的说法我是有怀疑的。比如在生态系统，随着人口的增多和技术进步，我们对自然的影响越来越大，野生动物如金丝猴、野象群的栖息环境因为人类的扩张而被破坏，这不是自生自灭的过程。换句话说，我们今天看到动植物的消失、热带雨林的减少、气候的改变都不是自然而然的，都与人类的行为有关，所以人有责任检讨自己的行为，有责任考虑人与自然的关系问题。对于非物质文化遗产，这点更突出。全球化的过程就不是自然的，所谓的自然完全是人为的，是文化政策和经济发展政策，比如说发展商可以在他所认为最好的地方去盖楼，政府给他提供优惠，这是一个政策，而不是自然的要求。我们有不少著名的古城，都是极有价值的文化遗产，但在经济开发的过程中，整个城市被破坏了，取而代之的是既廉价又丑陋的新城。你们去过华东政法学院吗？它的前身是圣约翰大学，现在去还能看到当年的一些建筑。不过原来校园里的一座教堂却在1980年代中期为了盖学校的图书馆而被拆掉了！还有北京，它的城墙已经没有了，四合院也拆得差不多了，它作为一个古城已经不存在了，只剩下一些孤零零的建筑。如果你到欧洲国家去看看，会发现差别太大了。我们为了一些眼前的经济利益把自己历史上流传下来的最宝贵的文化遗产在十年二十年内破坏掉了，而且现在还在继续破坏。

同学六：梁老师您好！您是我们学校新三届校友的杰出代表，您认为今天我们西政人应该怎样保护属于我们西政精神的关怀学校发展的特有的文化遗产？（掌声）

回答：这个同学把文化遗产这个词用得很好。一种精神就是一种遗产。今天来的路上刘校长讲，老校区因为多年的积累，西政精神得以传承并容易保存下来，开了新校区就有些担心，这些精神是不是会衔接不上呢？当时我就想到公约里的文化空间概念，cultural space。什么意思呢？很多无形的文化是和有形文化联系在一起的，比如泰山是一座文化名山，有些历史上的礼仪必须要在泰山举行，没有泰山那种仪式就失去意义了。所以我就在想，新老校区文化空间的转变是不是也会让我们的文化遗失了呢？不过此时此刻，我发现我的担心是多余的。当我看到你们的表情，感受到你们的热情的时候，我知道西政的精神已经落在这里了。空间不是绝对的障碍，重要的是人。文化是人创造出来的，当然可以靠人维护和传递下去。今天我们学校有很多杰出的学者，诸如龙校长、刘校长以及在座的科研处的各位老师，都是西政精神西政文化的创造者和传递者。你们也是。前年我们学校五十年校庆征集大家写回忆文章，我在文章的结尾处说：如果有一天我再回母校，她一定更加现代更加美丽，但是我不知道她的开创进取、自由平等的精神是否还在。现在我回来了。我认为那种精神还在。但这种精神能不能延续下去，能不能发扬光大，更看我们在座每一个人怎么理解它。你们就是保护西政精神传承西政精神的主体，你们都对她有贡献。换句话说，这种文化是否会失落，要看你们每一个人！！（鼓掌）

同学七：看了您所翻译的《法律与宗教》感慨颇深，请您谈一下中国当前怎样构建法律信仰这一问题的看法。

回答：这是一个太大的问题，我只谈一点吧。法律的信仰，怎么去理解它？就是法治的理念如何在民众在社会成为一种普遍的生活经验。我觉得不要视其为宗教或者类宗教的信仰，这样目标不合适也不大可能，最重要的是怎样使现代的法治宪政的理念深入人心。我们学习法律的人很喜欢考虑社会责任，想的是国家怎样立法怎样实施这一类问题。但我们可能忽略了一个重要的方面，就是很少想如何自下而上地建构社会，也就是说怎样把这些法治变成我们的生活经验，从我们的理念，从我们的生活方式，从我们的习俗、我们的行为开始，把我们对法治的理解、对宪政的理解慢慢灌输到我们的生活领域中去，这是我们要做的。在这一过程中，我想特别强调每一个人的参与，这是非常重要的问题。

由于时间关系，我就回答到这里，非常感谢大家提了这么多好的问题，感谢大家参与今天的讨论。谢谢大家！

主持人刘军副校长：今天晚上，梁老师给我们做的讲座，揭示了人类最基本的存在方式，也就是文化的多样性。虽然这个多样性究竟有怎样的价值，我们还不能有确切的答案，但是多样性的程度越高，我们这个世界我们人类社会就会越精彩。同时梁老师的讲座也给我们提供了更高的自觉，从这种更高的自觉我们能够感到我们人类用我们的理性去认识人类本身，又迈出了一步。而且通过它参加国际谈判的过程的介绍给我们一种强有力的责任感国家利益靠我们去努力，靠我们去认识，靠我们对某些问题提前研究。同时梁老师也谈到西政精神，我相信，既然我们学校能够在七八年那么艰苦的沙坪校区打造出现在的西政精神，我们新的同学也一定会在条件优越的渝北校区延续和发扬我们的精神。最后，我提议让我们以热烈的掌声向梁老师表示感谢！（掌声）

转载请注明：

本文由诗性正义首发,http://justice.fyfz.cn/blog/justice/index.aspx?blogid=25846