【摘要】对非物质文化遗产，有必要在公权保护之外予以私权保护，私权保护有助于非物质文化遗产的保存、保护与弘扬。在具体权利的构建上，应重视精神权利的保护，非物质文化遗产所有人在文化遗产中所蕴含的人格利益需要得到尊重，享有以适当的方式表明非物质文化遗产来源的权利以及保护非物质文化遗产不被不适当使用和贬损性使用的权利；经济权利不宜过分强调，经济权利的授予与权利行使以惠益分享为原则，还应基于利益平衡原则予以一定的限制。

【关键词】非物质文化遗产；私权；精神权利；惠益分享

我国的非物质文化遗产保护立法，在保护模式上经历了一个从纯粹的公法保护到以公法为主、兼顾私法的过程。长期以来，非物质文化遗产在我国主要是采行政保护模式，如《文物保护法》、《传统工艺美术保护条例》以及云南、贵州、福建、广西等省颁布的民族民间传统文化保护条例。从性质上来说，这些法律多属于公法，其作用方式主要是通过国家支配公共资源，维护、促进非物质文化遗产的存续与发展。2002年向全国人大递交的《民族民间文化保护法》建议稿（2004年全国人大将法律草案的名称调整为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》）采取的也是公法模式，但在2007年重新提交给国务院的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案）》（以下简称《非物质文化遗产保护法（草案）》）增加了私权保护的内容，虽然分量不重，但却意义非凡，它将极大地促进我国的非物质文化遗产保护。尽管如此，有关非物质文化遗产的私权保护问题仍然困扰着学界与立法机关，有诸多问题尚待解决，为此，国务院法制办公室专门在2008年1月和6月组织了非物质文化遗产保护法民事权利保护专家论证会。

本文试就非物质文化遗产的私权保护问题进行探讨，以期有益于我国的非物质文化遗产保护立法。

一、非物质文化遗产私权保护的抉择

（一）非物质文化遗产私权保护的必要性

目前对非物质文化遗产的保护主要是采公权保护模式，它包括两个方面：一是对具有特别重要价值的非物质文化遗产通过行政手段予以确认和保护，使他们能够保持成为人类文化遗产中的一部分，从而得以更好地保护和传承。如日本“重要无形文化财”和“人间国宝”的认定制度，我国已经建立的非物质文化遗产保护目录体系和“代表性传承人”的认定制度。二是在国内层面上制定保护非物质文化遗产所需要的法律，并募集保护基金。如菲律宾颁布了《土著人权利法案》及其细则来保护土著人的非物质文化遗产、遗传资源和科学技术等，为实现《土著人权利法案》确认、保护、促进当地文化社区或土著人权利的目的，建立了土著人国家委员会，并设立了一个执行机制恰当的基金。秘鲁于2000年公布的《土著人集体知识保护制度》设立了土著人发展基金，该基金对基于传统知识形成的商品收取其市场销售额的0·5%作为佣金。在国内法中，有的国家把有形文化遗产与非物质文化遗产的保护放在一部法律之中，由国家指定机构资助非物质文化遗产的保护，比较典型的是日本和韩国。2000年，联合国教科文组织对其成员国进行了一次全球性的调查，有103个国家做了回答，主要结果为：57个国家将无形文化遗产作为国家文化政策的一部分；80个国家对致力于保护无形遗产的个人和机构提供道义上或经济上的支持；在63个为艺术家和从业者提供支持的国家中，28个给予国家支持，14个给予荣誉或地位，还有5个给予国家职位；52个国家的立法中包含了无形遗产的“知识产权”方面的条款。[1]

现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法，而凡是涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[2]而非物质文化遗产上体现的利益既有公共利益、公共关系，又有私人利益、个人权利。一方面，非物质文化遗产通常是由民族集体创作并世代相传、反映该民族特性的文化。处于不同地域、不同地理环境以及有着不同历史经历的民族的非物质文化遗产具有不同的文化特性，其表现形式缤彩纷呈。各种各样的民间文化汇萃起来，就是整个人类伟大的文化宝库的一个重要部分，成为文化多样性的重要组成部分。长期以来，有着历史、人文、社会、心理、经济、政治价值的非物质文化遗产，以其丰富多样的表现形式为文化的多样性做出了重大贡献。在经济全球化日益发展的形势下，保护和发展非物质文化遗产成为一项非常紧迫的任务。《保护世界文化和自然遗产公约》首先提出文化遗产和自然遗产需要同样的保护，非物质文化遗产和世界遗产名录上的遗址、古迹一样是全人类的特殊的文化财富。《文化多样性宣言》指出，文化多样性是人类的共同遗产，应尊重、承认并发展文化的多样性，保护非物质文化遗产有利于保持文化多样性。从非物质文化遗产保护的有关国际公约来看，文化权利、公民的文化自由和民主权利、民族或地区的文化发展权是《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利》及《经济、社会与文化权利》中规定的基本人权，保护非物质文化遗产是为了更好地实现这些人权。另一方面，非物质文化遗产是一种智力劳动财产，涉及到产权的确认、利益的归属、权利人利益的保护等问题。从产权经济学的角度来看，通过产权的确认可以激励非物质文化遗产所有人的积极性，尤其是传统的口头文学、表演艺术、美术以及传统的手工技艺、医药等知识和实践活动等，予以私权保护更有利于非物质文化遗产的保护。

相应地，在非物质文化遗产的保护模式上，也应公、私兼顾，以公法为主、兼顾私法。在事实上，许多国家和国际组织也意识到了非物质文化遗产私法保护的必要性，除了主要采用行政保护之外，还明确对非物质文化遗产中的民间文学艺术给予知识产权保护。1967年非洲的突尼斯率先将民间文学艺术作品列入著作权法保护范围，开创了民间文学艺术著作权法保护的先河。此后有图尼西亚（1967）、玻利维亚（1968）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿尔及利亚（1973）、塞内加尔（1973）、肯尼亚（1975）、马利（1977）、布隆迪（1978）、象牙海岸（1978）、几内亚（1980）、安哥拉（1990）、多哥（1991）、巴拿马（1994）以及1971年文本《伯尔尼公约》和非洲知识产权组织于1977年制定的《班吉协定》。所有这些法律文本都认为民间文学艺术是一国文化遗产的组成部分。[3]1982年，W IPO-UNESCO通过了《关于保护民间文学艺术、防止不正当利用和其他不法行为的国内法示范条款》（以下简称1982年《示范条款》），该示范条款基于民间文学艺术的特点建立了知识产权特别权利保护体系。印度尼西亚2002年著作权法为现代木雕、蜡染艺术以及其他有特色的、作为印度尼西亚丰富文化遗产组成部分的艺术产品提供传统著作权保护。该法允许版权作品非强制性登记，国家版权局每个月都会收到许多主要来自中小企业的有关新蜡染艺术的注册申请。另外，该法还为民族民间文化提供特别权利保护。此外，在上世纪90年代之前，斯里兰卡及法语非洲国家等一大批发展中国家，也已经在知识产权法中开始了对民间文学艺术作品的保护。到目前为止，世界上在著作权法或地区性著作权条约中明文保护民间文学艺术作品的，已超过40个国家，其中非洲国家占大多数。另有一些国家，其著作权法中虽无明文规定保护民间文学艺术，但也无明文排除。所以，在司法实践中也可认定提供这种保护。[4]

公法保护的目的在于维护公共利益，其权利主体是国家，主管部门行使的是“权力”而非“权利”，主管部门的职能只能是代表国家行使权力，运用公权力来保存非物质文化遗产，但不能维护非物质文化遗产所有人或管理人的利益。民事权利属于私法范畴，私法是保护一切私人利益的法律，私法能够保证人们按客观经济规律办事，实现商品交换中的等价、自愿、有偿，体现权利主体的自主和平等，保护人们的财产不受侵犯。私法规范主要是授权性规范，当事人可以根据自己的需要和意志进行选择。其价值侧重于自由和效率，实现的是矫正正义，它的调整能量是自下而上的，与市场经济的自行调节相适应，主要关系到社会资源的初次分配。[5]对非物质文化遗产进行保护，仅仅依靠公权力、政府的投资是不够的，毕竟政府的力量有限，还应采取私权保护，通过授予非物质文化遗产的权利主体以专有性权利来促进动态文化遗产的可持续利用与有效保护，有利于防止对非物质文化遗产的不正当使用与贬损性使用，有利于保存、发展以及合理利用本群体、本民族的非物质文化遗产。在诸多的文学、艺术和科学领域中，非物质文化遗产是现代文化的创新之源，尤其是民间文学艺术为现代作品的创作、遗传资源为生物技术领域中的新产品研发作出了重要贡献。因此，非物质文化遗产的获取条件、非物质文化遗产提供者人格利益的尊重以及非物质文化遗产使用后的利益分享等都是非常重要的问题，有必要进行私法规制。非物质文化遗产的私权保护可以控制对非物质文化遗产的获取、披露和使用；可以行使对任何获取或披露和使用非物质文化遗产要求取得事先知情同意的权利；可以旨在确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度，并通过有效的机制防止未经授权的利用；可以确保继续对非物质文化遗产的合理开发和利用并避免发生不良效应；可以防止第三方声称对非物质文化遗产拥有知识产权。这样不仅有利于非物质文化遗产的所有人，还有利于整个社会。这种机制适用于按照国家法律或有关社区的习惯法未被法律承认是传统知识、创新和做法的“所有者”或“持有者”的所有人或社区。

（二）非物质文化遗产私权保护的经济学分析

非物质文化遗产的法律保护有产权问题。产权实质上是一套激励与约束机制，影响和激励行为是产权的一个基本功能。产权的一个主要功能是导引人们实现将外部性较大地内在化的激励，产权安排直接影响资源配置效率，一个社会的经济绩效如何，最终取决于产权安排对个人行为所提供的激励。共有制意味着共同体否定了国家或单个的市民干扰共同体内的任何人行使共有权利的权利，私有制则意味着共同体承认所有者有权排除其他人行使所有者的私有权。[6]在私有产权下，私产所有者作出一项行动决策时，他就会考虑未来的收益和成本倾向，并选择他认为能使他的私有权利的现期价值最大化的方式，来作出使用资源的安排；而且他们为获取收益所产生的成本也只能由他个人来承担，因此，共有产权下的许多外部性就在私有产权下被内在化了，从而产生了更有效地利用资源的激励机制。[7]作为一种智力创造成果，非物质文化遗产具有有益的外部性，能够为人们所认识和利用，造福于人类社会，创造经济效益。非物质文化遗产具有边际收益递增性，非物质文化遗产作为一种生产要素投入到生产中，不仅可使原有的生产技术得到改善，而且能提高其他投入利用率，同时还可以通过利用非物质文化遗产后的附加信息反馈增加其本身的价值，所以即使在其他投入不变的情况下，边际收益也会不断上升。作为知识资产的一种，非物质文化遗产具有经济价值或潜在的经济价值，对非物质文化遗产的商业性使用往往能产生一定的经济利益。将激励理论适用于非物质文化遗产的保护，明确非物质文化遗产的产权关系，授予权利人经济权利，有利于非物质文化遗产的保存与进一步发展。

非物质文化遗产具有公共产品的属性，在消费上不具排他性，在某一时空条件下可供不特定的多数人同时使用，一个人对非物质文化遗产的消费也不会妨碍其他人的消费。非物质文化遗产一旦公开，其权利人很难控制不向其支付费用而享受其产品利益的“搭便车”行为。从已有的对非物质文化遗产的使用情况来看，非物质文化遗产作为一种重要的文化资源，被人们直接使用或作为创新之源使用，在使用过程中已经产生了巨大的经济利益，但非物质文化遗产专有权人却没有得到任何经济利益。所以，在回答非物质文化遗产是公有还是私有问题的时候就要考虑非物质文化遗产的“外部经济效益”和“搭便车”问题，以效益最优为原则来设置有关制度，以矫正外部经济效益，并通过保护非物质文化遗产创造者的无形财产垄断权，来激发其创造积极性以及对非物质文化遗产的传播。诚如1982年《示范条款》指出的，保护民间文学艺术的一个很重要的原因是“科学技术的迅速发展，特别是在录音、录像、广播、有线电视和电影摄制领域的发展，可能导致对该国文化遗产的不正当使用。缺乏对起源国的文化或经济利益的应有尊重，民间文学艺术在世界范围内被商业化了，同时也不承认民间文学艺术的创作者对使用的收益享有任何利益。”[8]

（三）非物质文化遗产的知识产品特性

知识产权是有关智力创造成果与工商业经营活动中产生的标记、信誉的专有性权利，作为区别于传统所有权的另类权利，其保护对象主要是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中创造的知识产品。尽管在不同的历史时期以及不同国家，受经济、科技、文化等因素的影响，知识产权的保护范围有所差异，但是，作为一种类型化的逻辑产物，知识产权法意义上的知识产品必然具有某些共同的法律属性。在知识经济时代背景下，吴汉东教授综合各家之言对知识产权的客体———知识产品的蕴意作了高度概括：一是非物质性，即知识、信息是区别于物的另类客体，属于非物质财富的范畴；二是创造性，即知识、信息与人们智力活动有关，产生于知识或精神领域；三是价值性，即知识、信息作为民事客体，其意义在于它们构成知识产权法所保护的利益。[9]

非物质文化遗产是被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所，[10]这种知识、信息也具有上述知识产品的法律属性：

第一，非物质文化遗产具有非物质性的特点。非物质文化遗产是来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的，作为其文化和社会认同感的表达形式。非物质文化遗产，是显示某个社会或某个社会群体精神与物质，智力与感情的不同特点的总和。除了文学和艺术外，非物质文化遗产还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。可见非物质文化遗产是知识形态的精神产品，虽然具有内在的价值与使用价值，但没有外在的形体，不占有一定的空间，人们对非物质文化遗产的“占有”不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用。

第二，非物质文化遗产具有创造性的特点，是一种智力创造成果。非物质文化遗产是由劳动人民集体创作、反映劳动人民思想感情、表现他们的审美观念和艺术特色并在广大人民群众中流传的智力成果，非物质文化遗产的智力成果属性决定了它适合于使用知识产权保护。

第三，非物质文化遗产能够为人们带来经济利益，具有价值性特点。非物质文化遗产是基于传统的以语言、音乐、舞蹈、手工艺品、设计、故事等形式表达，非物质文化遗产具有内在的价值与使用价值，通过对非物质文化遗产的商业性使用，可以产生经济利益。如美国迪斯尼公司拍摄的卡通电影《花木兰》为其创造了3亿美元的票房收入。

非物质文化遗产的知识产品特性决定了其应当受知识产权的保护，非物质文化遗产上的利益是文化群体享有的私益。而知识产权的本质是私权，意指私人享有的各项民事权利。知识产权作为民事权利的属性取决于它所调整的利益关系的性质，而利益关系是客观的，它不以人的主观意志而改变。知识产权之所以属于民事权利是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体之间的财产关系，因而具备了民事权利共同的本质的特征。[11]

二、应重视非物质文化遗产精神权利的保护

（一）非物质文化遗产中反映的人格利益应得到尊重和保护

非物质文化遗产具有民族性的特点，是某个民族特性的反映，各民族通过各种宗教信仰、神话故事、语言文字、象征符号来表达其民族意识和民族情感，反映其价值观念和伦理规范。许多民族的非物质文化遗产具有特别的含义，往往与其祖先的足迹、事件和地点相联系，权利人非常重视其领地形象。美国最大的土著群体之一纳瓦霍人的头领，相信他们的文化财产，包括圣物和人类遗迹由于被不当占有和不是为了纳瓦霍人的利益而遣还，将与邪恶的灵魂相联。这就指出需要把这种不合法的使用行为确认为是一种罪行，从而阻止它的发生，一旦这种文化财产占有行为发生了，损害将不可避免地产生。[12]可见，非物质文化遗产是创作者民族特性的体现、人格的反映，创作者在其非物质文化遗产中表达了一定的思想或情感，非物质文化遗产专有权人对其非物质文化遗产的人格利益理应受到法律的保护，创作者对其非物质文化遗产应享有相应的精神权利。“一部适当的保护非物质文化遗产的法律必须包含法律救济和防止未经授权的占有、复制被认为是神圣的艺术品，因为在公众市场对圣物的纯粹使用或者长期的展示对相关土著人是无礼的。”[13]WIPO-UNESCO主持下的保护非物质文化遗产的政策目标之一便是“增进人们对传统文化和非物质文化遗产以及对保存并维持这些文化和非物质文化遗产表现形式的各族人民和各社区的尊严、文化完整、思想和精神价值的尊重。”[14]因此，非物质文化所有人在其中所反映的人格利益非常有必要得到尊重和保护。

（二）非物质文化遗产精神权利的内容

1、以适当的方式表明非物质文化遗产来源的权利

该项权利不仅在原非物质文化遗产的使用中行使，还应当在基于非物质文化遗产创造产生的作品、发明创造等成果或传播活动中行使，意在表明再创造成果与非物质文化遗产的渊源关系。在民间文学艺术保护方面，1982年《示范条款》也明确规定了“来源的承认”，要求在所有的印刷出版物中以及有关的任何公开传播中，必须用恰当的方式标明其来源，即通过提及所使用的非物质文化遗产表现形式的起源社区和（或）其地理位置的方式来标明，要求进行起源地的承认而没有进行承认的，应处以罚款。在遗传资源方面，《生物多样性公约》提出了“遗传资源来源披露要求”，即专利申请人应当在专利申请中披露其在请求保护的发明中所使用的遗传资源的来源或原产国（地）以及事先知情同意和惠益分享的证据。这一规则得到了有丰富遗产资源的广大发展中国家的支持，许多地区性组织和国家已经率先在其有关获取和惠益分享的立法以及专利法中认可了披露要求，如安第斯共同体、欧洲联盟、哥斯达黎加、印度、巴西、秘鲁、挪威和丹麦等。我国正在研究讨论的专利法第三次修正案也增设了“遗传资源来源披露要求”。某些发达国家在世界知识产权组织的框架内积极推动修改《专利合作条约》和《专利法条约》，从而达到认可披露要求的目的。[15]

在公开、使用非物质文化遗产的时候，权利人有权决定是否表明该文化遗产的来源，使用人应当以适当的方式表明该文化遗产的来源。如果违背权利人的意愿或者在使用与非物质文化遗产有关的产品中没有标明其来源，则构成侵权；如果在专利申请中没有按照规定披露遗传资源来源，则该专利申请不予批准，即便被批准了也属无效专利。如我国发生的《乌苏里船歌》案就属于典型的侵犯非物质文化遗产专有权人表明其文化遗产来源权利的行为。 《乌苏里船歌》分明是在赫哲族民间音乐曲调的基础上改编完成的，但编曲人在使用其作品时却没有注明该歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编的作品。

当然，判断非物质文化遗产的实际起源社区有时比较困难，尤其是在起源地涵盖的地区不止一个国家或民族的时候，或者是某种非物质文化遗产在某个地区或已经接受、保护、进一步发展了，但最终的分析表明该种非物质文化遗产最初起源的却是其他地区。所以W IPO-UNESCO在1982年《示范条款》及评论中指出，只有在民间文学艺术的起源地是可能确定的时候，即当民间文学艺术的使用者有可能知道该文化来自于何处或者起源于哪个社区的时候，才会尊重其权利，标明该民间文学艺术的来源。[16]

此外，《示范条款》又规定了两种不要求承认民间文学艺术的来源，因为如果坚持要求承认将是不合理的：一是为创作原创作品而借用民间文学艺术；二是对民间文学艺术的使用是伴随性的使用，特别包括：为了报道时事新闻而在摄影、广播或者录音录像中使用能在时事事件中看见或者听见的民间文学艺术，而且这样的使用对于增进知识的目的来说是正当的；在摄影、电影电视制片中使用在公共场所中长久安置的、包含有民间文学表现形式的物体。[17]对示范条款的这一规定，笔者以为不妥。“表明来源”权作为一种“天赋”创作者的精神权利，基于民间文学艺术的创作完成而产生，这种权利不能剥夺、不能放弃，也没有适用的例外，在任何情况下的使用都应注明民间文学艺术的来源。

2、保护非物质文化遗产不被不适当使用和贬损性使用的权利

该项权利的设定在于赋予创作者禁止他人将非物质文化遗产作贬损性使用，歪曲篡改其思想观点。在使用非物质文化遗产时，应当尊重产生非物质文化遗产的民族或群体的宗教信仰、风俗习惯和精神权利，不得擅自对非物质文化遗产进行修改，不得歪曲、篡改原生作品，不得违背原生作品独特的表现形式或艺术风格，不得作不适当使用。在澳大利亚地毯一案中，被告将原告部族神圣的“形象”使用在地毯上任人践踏，就是一种贬损性使用，该行为给“形象”文化权人的精神造成了极大的痛苦。在民间文学艺术表达特别权利保护体系的构建过程中，该项权利的授予得到了广泛的认可，对民间文学艺术法律保护问题的提出理由之一便是“由于没有得到有效的保护，民间文学艺术被不正当或贬损性使用。”[18] 1982年《示范条款》的保护原则就是“防止在本法定义下的对民间文学艺术的不适当利用和其他损害性行为”的发生，并规定“直接或间接地公开使用民间文学艺术表现形式时，有意歪曲该形式，以至损害相关社区的文化利益的，将受……惩罚”。在W IPO-UNESCO保护传统知识的的相关文件中，也首先是要求对“文化完整”的尊重。

三、非物质文化遗产经济权利的授予与权利行使以惠益分享为原则

（一）非物质文化遗产所有人享有分享经济利益的权利

惠益分享理论源于关民理论，关民理论是由美国威廉·伊文教授和爱德华·弗里曼教授提出的著名经济伦理理论，是指应由利益创造者和相关的贡献者共享利益。1992年《生物多样性公约》将惠益分享原则确定为保护遗传资源的三大原则之一，并指出“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持久使用其组成部分有关的传统知识、创新和作法而产生的惠益”，要求“每一缔约国应采取一切可行措施，以赞助和促进那些提供遗传资源的缔约国，特别是其中的发展中国家，在公平的基础上，优先取得基于其提供资源的生物技术所产生成果和惠益”。在2002年召开的第六次CBD缔约方大会通过的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》对惠益分享原则作了进一步规定，该准则指出“获取和惠益分享制度，应以国家或地区范围内的全面获取和惠益分享战略为基础”“惠益分享机制应包括在科学研究和技术开发方面进行充分合作，并包括那些从商业产品中产生的惠益，包括信托基金、合资企业以及条件优惠的使用许可”，可见在遗传资源的利用中适用惠益分享原则已经成为制定国际法律标准和满足社会期望的共同要求。非物质文化遗产与遗传资源具有相同的法律特征和法律属性，是现代文化的重要创新之源，往往能够为使用人带来经济利益。因此，当非物质文化遗产作为一种重要的创新之“源”被直接使用或间接使用并产生经济利益时，其权利人有权根据惠益分享原则对有关的创新成果分享经济利益。

（二）经济权利适用的前提条件应限定为“以营利为目的”

按照现有知识产权法律制度，除法律另有规定外，使用他人的知识产品均应取得许可并支付使用费。但非物质文化遗产的保护与现代文化的知识产权保护有所不同，作为现代文化的创新之源，非物质文化遗产为现代文化的创作提供大量素材的同时，也通过现代文化的创作与传播得到了广泛的传播与发展，如果对使用人的行为作过多的限制，强化非物质文化遗产经济利益的保护，将妨碍人们对文化遗产的正常使用，不利于非物质文化遗产的传播与发展。所以，对非物质文化遗产经济权利的保护应当以利益分享为宗旨，“以营利为目的”为适用条件，即只有在使用人以获得经济利益为目的并有可能获得利润的情况下，才要求使用人尊重非物质文化遗产专有权人的经济权利，即征得许可并支付使用费。而且收取的使用费只能用于本国文化和福利目的，用于促进非物质文化遗产的保存与发展。1982年《示范条款》也将民间文学艺术经济权利适用的一般条件限定为“以营利为目的的使用”，规定“除了示范法规定的例外情况，以营利为目的，并在其传统或习惯范围之外，对民间文学艺术进行的下列利用，须经过相关社区有权主管机关的授权…”。如果是非营利性地使用非物质文化遗产，如为了公共利益目的的使用、为了抢救濒危文化遗产的使用等，则不受经济权利的限制。此外，使用费的支付应当在使用人获得经济利益之后，而非使用之时。即利益分享适用的前提是对非物质文化遗产进行利用后已经获得了收益，如果使用人没有获得经济利益，则不宜要求使用人支付使用费。

（三）经济权利内容的界定应以“营利使用”为限

对非物质文化遗产经济权利内容的界定是个难题，争议较大。一方面，非物质文化遗产的范围较为宽泛，不同的文化遗产，其使用方式也不相同，如传统的口头文学、表演艺术、美术与传统的手工艺、医药和历法等知识和实践活动的使用就有较大差异。另一方面，对于相同表现形式的非物质文化遗产，各国立法、理论与实践也不尽相同。例如民间文学艺术，在采用著作权保护模式的国家，有的国家如巴巴多斯、布隆迪、喀麦隆、智利、加纳、印度尼西亚、肯尼亚、马达加斯加、卢旺达、斯里兰卡和扎伊尔等，将民间文学艺术视同为一般的文艺作品给予保护，有关作品的著作财产权内容当然地适用于民间文学艺术；有的国家将民间文学艺术与民间文学艺术作品予以区别，对民间文学艺术做了专门的规定；[19]此外，安哥拉、多哥、巴巴多斯、布隆迪、刚果、加纳等国还规定了“进口权”，即未经主管机构的批准，禁止向这些国家进口和传播任何国家的民间文学艺术及其翻译、改编作品，以防止未经授权制作的作品歪曲、篡改本国民间文学艺术进口到国内，对本国的民间文学艺术和经济利益构成冲击。[20]巴拿马等国的著作权法还规定了对民间文学艺术的“改编权”，即改编民间文学艺术的表现形式应取得权利人的许可并按规定支付使用费。但有学者认为不应授予改编权，因为民间文学艺术的改编者多是艺术家，其改编目的多不在营利，而在于发扬或提高民间文学艺术的艺术水平，传播与发展文化瑰宝。如果要求作为改编者的艺术家们事先取得许可及事后付酬，有可能妨碍民间文学艺术的发掘、发扬、提高及传播，有可能不利于文化事业的发展。[21]

笔者以为，非物质文化遗产经济权利的具体内容，仍然与“以营利目的”相关联，可将其界定为“营利使用”。除法律另有规定外，当使用人以任何方式营利性地使用非物质文化遗产时，均应取得授权并支付使用费。

（四）经济权利的限制

利益平衡原则是知识产权法律制度的核心原则，在非物质文化遗产的知识产权保护中，同样需要平衡私权保护与公共利益的关系，平衡非物质文化遗产创造者、传播者、使用者三者之间的利益，从而保护非物质文化遗产的正当利用。利益平衡的需要在有关加强非物质文化遗产保护的讨论中经常为参加讨论的各类持有人所强调。[22]利益平衡原则也成为W IPO-IGC保护非物质文化遗产的政策目标与核心原则的核心原则之一。该原则指出，保护非物质文化遗产应当反映那些发展、保存和保持非物质文化遗产的人的权利、利益与利用非物质文化遗产并从中获利的人之间的利益平衡；以及反映具体的保护措施与保护目标、实践经验及需求相适应的需要。[23]

非物质文化遗产的保存、传播与弘扬往往是依赖于传承人的表演、讲述、再创作等活动，如被誉为“西部歌王”的王洛宾，为我国西部民歌的传承耗费了毕生精力，也为我国西部民歌的传播与发展作出了巨大贡献，他先后收集整理、改编翻译了十几个民族的700多首民歌，并创作了大量具有浓郁西部特色的优秀民歌，先后出版了8部歌曲集，使中国的西部民歌不仅流传全国，而且传遍了全世界。可以说，传承人对非物质文化遗产的保存与弘扬是功不可没。此外，以非物质文化遗产为源泉创作新的作品也是非物质文化遗产予以传承的主要方式之一，古往今来，世界著名的文学艺术家们往往从非物质文化遗产的沃土中寻求灵感，从非物质文化遗产里汲取营养。例如，在歌剧《图兰朵》中，普契尼就把中国民歌《茉莉花》作为贯穿主题之一，非常成功。在现当代中国音乐家的作品里，直接采用民间音乐素材的作品也不胜枚举。因此，允许文艺家们为创作原创作品而自由地对非物质文化遗产加以利用，将实现当代创作与非物质文化遗产传承的“双赢”。

在非物质文化遗产知识产权保护的研究与制度设计中，人们无不主张在授予其专有性权利的同时，也对其经济权利予以限制。

WIPO-IGC保护民间文学艺术表达的政策目标与核心原则实质性条款第5条是有关民间文学艺术表达专有权的例外与限制。该条指出：

“（1）民间文学艺术表达的保护措施： a·不得限制或阻碍相关社区的成员以传统和习惯的方式，按照习惯法和惯例对民间文学艺术表达进行常规使用、传播、交流与发展； b·应仅适用于对民间文学艺术表达在传统或习惯方式外的利用，无论其是否以商业性赢利为目的； c·不适用于下列利用民间文学艺术表达的情形：为教学和学习目的的使用；非商业性研究或私人学习；批评或评论；新闻或事件的报道；在法律程序中使用；为存档目的制作录音制品和其他复制品，或者为非商业性保存目的而编制文化遗产目录；以及附带性使用。在任何情况下，上述使用应当符合合理使用的原则，相关社区是被认可的民间文学艺术表达可实行和可能的来源地，上述使用不会对相关社区造成损害。（2）民间文学艺术表达的保护措施应当允许社区的所有成员，包括一个国家的所有国民，按照习惯和传统无限制地使用民间文学艺术表达或其中某些特定的部分。”[24]

1982年《示范条款》第四节也规定了民间文学艺术专有权的例外，即对民间文学艺术的利用无须取得授权的情况有：“（1）基于教育目的的利用； （2）在作者或者作者们的原创作品中，以例证的方式使用民间文学艺术表现形式，而这种使用与合理使用相一致； （3）为创作原创作品而借用民间文学艺术表现形式。如果对民间文学艺术表现形式的使用是伴随性的使用，也无须取得授权，特别包括：为了报道时事新闻而在摄影、广播或者录音录像中使用能在时事事件中看见或者听见的民间文学艺术表现形式，而且这样的使用对于增进知识的目的来说是正当的；在摄影、电影电视制片中使用在公共场所中长久安置的、包含有民间文学表现形式的物体。”

对非物质文化遗产权利的限制是对经济权利的限制，在具体制度上应为合理使用制度。合理使用是指在法律规定的情形下，使用已经公开发表的非物质文化遗产可以不必征得权利人的许可，也不必向权利人支付使用费，但应当指明非物质文化遗产的来源，注明非物质文化遗产的出处并尊重权利人的其他权利。

非物质文化遗产经济权利的限制包括以下两种情形：第一，族群内部成员基于传统或习惯方式使用非物质文化遗产。非物质文化遗产的创作具有群体性和民族性的特点，其专有性权利应由该民族、部落或地区的人民所共有。在非物质文化遗产的长期的传承与使用过程中，往往会在族群内部形成一种使用非物质文化遗产的习惯，即允许族群内部成员在某种情况下基于习惯法或实践而使用其非物质文化遗产，该种使用无须征得许可，也不必支付使用费。对非物质文化遗产的保护应尊重传统社区的习惯，不应妨碍传统社区按照传统或习惯方式使用、发展、传播、传承其非物质文化遗产。所谓“传统方式”是指根据某社团的长久使用，在其合适的艺术框架内使用一种民间文学表达的方法，如在其传统环境里表演宗教舞蹈。“习惯方式”是指按照该群体的日常生活习惯，对其非物质文化遗产的使用，如当地手艺人按其习惯方式出售非物质文化遗产有形表达方式的复制品。[25]第二，为公共利益目的合理使用非物质文化遗产。如前所述，利益的平衡原则贯穿于知识产权法律制度的始终，在赋予非物质文化遗产以私权保护的同时，为了公共利益的目的，有必要对其予以一定的限制。一般地，为公共利益目的合理使用非物质文化遗产的条件是： （1）仅限于已经公开的非物质文化遗产，未公开的非物质文化遗产不得进行合理使用。（2）必须是非营利性目的的使用。尽管合理使用制度是对非物质文化遗产经济权利的限制，但是，对非物质文化遗产的合理使用仍然应当不影响非物质文化遗产的正常利用，合理使用以不损害权利人的经济利益为限。（3）应当指明非物质文化遗产的来源，注明非物质文化遗产的出处。（4）不得侵犯非物质文化遗产专有权利人的其他权利。

四、余　论

我国的《非物质文化遗产保护法（草案）》即将提交给全国人大审议，笔者还想就其中的民事权利保护问题补充两点意见：

第一，《非物质文化遗产保护法》规定非物质文化遗产的民事权利保护是非常有必要的，但不宜规定过多民事权利。私法是一种授权性规范，当授予非物质文化遗产持有人一种垄断性权利（如知识产权）时，任何人要使用该非物质文化遗产，除法律另行规定外，都应征得许可并支付使用费。非物质文化固然有经济价值，有的还蕴含着巨大的市场价值；但也有为数不少的非物质文化遗产不具有市场价值，尤其是一些被现代文明摒弃的、也不具有表演欣赏价值的；还有许多文学艺术家们在传承利用非物质文化遗产时无法预测其市场前景，还有许多传承人原本经济困难、无力支付使用费。如果要求传承人在利用非物质文化遗产之初就付费的话，他极有可能选择放弃，这无疑会影响到非物质文化遗产的保存与传播。所以，如果非物质文化遗产保护法过多地赋予持有人以民事权利，将影响其保存与传播，不利于非物质文化遗产保护宗旨的实现。

此外，从非物质文化遗产的范围来看，统一适用民事权利保护有困难。非物质文化遗产的范围极其广泛，包括： （1）传统的口头文学、表演艺术、美术； （2）传统的礼仪、节庆、民俗活动； （3）传统武术、竞技、游艺等体育活动； （4）传统的手工技艺、医药和历法等知识和实践活动； （5）其他反映某一地区的文化特征，具有历史、文化、科学和艺术价值的各种实践、表达、表演、知识技能及其相关实物和场所。在这些类型之中，并不是所有的非物质文化遗产都适于授予民事权利。传统的口头文学、表演艺术、美术和传统的手工技艺、医药可以授予民事权利，但传统的礼仪、节庆、民俗和传统的武术、竞技、游艺活动等却不合适，适于用行政手段、国家公权力的形式把中秋、端午这样一些节庆加以推广和弘扬，而不是用垄断性权利保护起来，限制其传播。所以，并不是所有的非物质文化遗产都需要予以民事权利保护，即便需要，不同的非物质文化遗产也应规定不同的民事权利，民间文学艺术的民事保护应当予以强化，有关遗传资源的保护可以与专利法相匹配，传统医药知识的保护宜单独立法。

第二，从我国已有的立法情况来看，非物质文化遗产保护法有关民事权利的规定与其他知识产权法尤其是国家版权局正在制定的民间文学艺术作品保护条例应该是相互补充的关系，而非重复关系。如前所述，对不同的非物质文化遗产适于规定不同的民事权利。目前国家版权局再次提出《民间文学艺术作品著作权保护条例（草案）》，为民间文学艺术作品提供著作权保护；“遗传资源来源的披露”已经成为专利法第三次修订的内容之一，将规定“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法申明原始来源的，应当说明理由。”“依赖遗传资源完成的发明创造，该遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权”；[26]其他的知识产权现有立法也可以从一定程度上为非物质文化遗产提供民事保护。因此，非物质文化遗产保护法有关民事权利的规定与其他知识产权立法应该是相互补充的关系，在其他立法中已经规定的，不宜再重复规定，更不能相互矛盾。

黄玉烨，中南财经政法大学知识产权研究中心副教授、法学博士。

【注释】

[1]参见[美]兰德尔·梅森、玛尔塔·德·拉·托尔：《在全球化社会中遗产的保存和价值》，胡奇玮译，载联合国教科文组织编：《世界文化报告———文化的多样性、冲突与多元共存》，关世杰等译，北京大学出版社2002年版，第163页。

[2]参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第89页。

[3]See M odel Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions with a Commentary. Unesco&WIPO. 1985., http: //www.wipo. int

[4]这些国家，非洲有1977年的非洲知识产权组织《班吉协定》的参加国；此外，还有突尼斯，阿尔及利亚，贝宁，布隆迪，喀麦隆，中非，刚果，加纳，几内亚，科特迪瓦，肯尼亚，利比里亚，马里，摩洛哥，卢旺达，塞内加尔，扎伊尔（现刚果民主共和国），尼日利亚，加篷，马拉维，安哥拉，布基纳法索，尼日尔，莱索托，马里（这些国家有的是非洲知识产权组织的成员）等。亚洲国家有：中国，印度尼西亚，斯里兰卡，越南。拉丁美洲国家有：玻利维亚，智利，哥伦比亚，多米尼加，巴巴多斯，阿根廷。现今在著作权法体系中明文规定保护民间文学的有：《突尼斯文学艺术产权法》、《安哥拉作者权法》、《多哥版权、民间文学与邻接权法》、《巴拿马版权法》、《坦桑尼亚版权和邻接权法》以及我国《著作权法》。参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第128-129页。

[5]参见孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》2004年第4期。

[6]参见H.登姆塞茨：《关于产权的理论》，载[美]R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等著：《财产权利与制度变迁———产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第98-105页。

[7]参见[美]R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等著：《财产权利与制度变迁———产权学派与新制度学派译文集》之译者的话，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第7-8页。

[8]参见前引[3]。

[9]参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第17-22页。

[10]参见《非物质文化遗产公约》第2条。

[11]刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期。

[12]See Lucy M·Moran:Intellectual Property Law Protection for Traditionaland Sacred“Folklife Expressions”———Will Remedies Become Available to Cultural Authors and Communities? p.9,University of Baltimore Intellectual Property Law Journa,l Spring, 1998·

[13]Daes Study on IP Protection, supranote 7.转引自前引[12]。

[14]WIPO/GRTKF/IC/7 /3, annex 1·

[15]参见张小勇：《专利申请中遗传资源来源的披露研究（一）》，载《贵州师范大学学报》2006年第6期。

[16]参见前引[3]。

[17]参见前引[3]。

[18]参见前引[3]。

[19]如突尼斯将民间文学艺术的经济权利适用于任何商业性使用的情形，其《文学艺术产权法》第7条规定：“民间文学艺术构成国家遗产的一部分，任何为营利使用而抄录民间文学艺术，均应取得文化部授权，并向依本法所成立的版权保护代理机构的福利基金会支付报酬。”多哥1991年《著作权，民间文学艺术及邻接权保护法》第69条规定：“不论以何种形式为营利目的而公开表演或复制本民间文学艺术，均须取得多哥版权局授权并支付版税，版税额依有关类型作品原有额度比照执行”。

[20]如安哥拉《作者权法》第15条之3款规定：“未经主管当局许可而在安哥拉国外制作的安哥拉民间文学艺术作品的复制品，以及安哥拉民间文学艺术作品文译本、改编本、安排或移植本的复制品，均禁止向安哥拉进口或在安可拉出售。”多哥《版权、民间文学艺术及邻接权保护法》第71条规定：“未经多哥版权局授权而制作的本国民间文学艺术复制品的本国民间文学艺术复制品，或本国民间文学艺术文译本，改编或移植本的复制品，均禁止进口或销售”。

[21]参见郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年版，第132页。

[22]WIPO/GRTKF/IC/10 /4·

[23]前引[22]。

[24]前引[22]。

[25]参见前引[3]。

[26]参见《中华人民共和国专利法修正案草案》第5条第2款、第27条第6款。