十九大报告提出“全面依法治国”，宪法学界紧紧抓住“合宪性审查”。政治承诺与学术努力似乎寻找到了某种交汇点，学界兴奋不已，甚至喜极而泣。然而，《监察法》草案公开征求意见之后，宪法学界却如遇冰霜，不大买帐，以多种公开形式批评草案缺乏宪法依据，不符合法治基本原则，要求进行“合宪性审查”。这种即刻对峙起来的公共政治画风就有些诡异了，学界意见已出，而且是借报告中的“合宪性审查”之力使力，无论是学者的理性狡计，还是为国为民的道德热情，都在倒逼执政者善意回应，以验证“依宪治国”之政治承诺的有效性。
国家监察立法是过去五年反腐运动法治化的主要动作，国家考虑的是建构一种集中、统一、权威、高效的监察权，既解决纪委反腐权力合法化的问题，也解决分散监察反腐的权力涣散问题。应该说，无论是反腐运动，还是反腐法治化，从政治动机以及依法治国根本取向来看，都不成问题。执政者在追求一种代表人民根本利益的实质正义。然而，学者们的坚持亦有其道理，聚焦点在于：监察立法不是普通的国家立法，而是改变政体结构的宪制性立法，需要明确的宪法依据，而人大常委会的授权决定不足以作为宪法依据；以及赋予监察委“留置权”的程序配置尚不满足法律正当程序的基本标准。总体上，宪法学界关注的是立法的宪法依据问题，而刑事诉讼法学界关注的是强制措施及程序与刑事诉讼法的衔接及标准统一问题。
宪法规范与改革措施之间的关系问题贯穿1978年以来的改革史。早期也曾出现过改革措施先于宪法规范推出的“合宪性焦虑”，当时的理论回应是1996年左右的“良性违宪论”（郝铁川），以功能主义论证赋予改革措施合法性。这一理论在当时就遭到宪法学界代表性人物的质疑。2007年，张千帆教授提出“宪法变通论”来缓解这一改革宪法的特有张力。2017年，学界普遍意见认为，无论是“良性违宪论”还是“宪法变通论”，都只是阶段性的解释性理论，不能完全适应依宪治国的规范要求。因此，宪法学界竭力呼吁先修宪，后立法。同时，宪法学界也通过与刑事诉讼法学界的对话与研讨，对草案的技术合理性尤其是程序正当性表达关注及批评。
这里面就出现了关于《监察法》草案的两个层次的论辩：其一，宪法依据问题，是先修宪后立法，还是直接立法，成为宪法学界的关注焦点；其二，监察程序正当性问题，主要是与刑事诉讼法衔接问题，是既往之纪委“两规”的简单法制化，还是根据正当程序标准的规范配置，成为刑事诉讼法学界的关注焦点。应该说，法学界对这些合宪性及合理性问题的关注及介入批评，具有正当合理性。这就将球踢给了执政者，看其到底是“从善如流”，还是“一意孤行”。当然，学界批评侧重法治的“形式正义”，执政者已具法治的“实质正义”，二者之间的规范性距离并非遥不可及，完全可以相互走近。这对执政者既是一种考验，也是一个重大机遇，一个重申其“依宪治国”承诺有效性及政治回应果敢性的契机。为政者，善察民心，用民意，集齐众人之议合为公共理性，恰恰是在验证和推进国家治理现代化。
那么执政者是否会善意回应呢？或者只是用惯常的“维稳”手法进行风险管理甚至惩戒学者呢？我认为后者完全不可能，不符合中共长期执政的开放心态和法治取向。那么善意回应是否有先例呢？有的，比如2006年物权法草案违宪争议，当时是由左派法学教授巩献田提出反对意见，左派力量迅速跟从，执政者进行了积极回应，最终解决了立法的宪法依据问题并作出了适当的合理性解释，既使得国家立法合宪，又保障了民事法律制度改革如期完成。今天的监察法草案违宪争议有类似的论辩性质和格局，只是批评者不是传统左派，而是较为中性的法学界主流学者，对国家法治建设与制度改革抱持一贯的支持立场和智力上的参与及贡献。
进一步，国家监察立法对我国宪制的改革意义除了上述偏于形式主义的论辩之外，尚有更为重大的维度有待解释和讨论：
其一，对“一府两院”体制的结构性改革本身也是我国重大的行政体制改革（行政监察）和司法体制改革（检察院），更涉及与人大制度的关系重构（监察委），因而是全面性的政体改革，是对八二宪法体制的重大修正与塑造，需要相当程序的政治审慎和更为充分的社会公议。
其二，监察权被建构为我国宪制中的“第四权”，尽管不完全等同于古代的监察制度和民国宪法中的监察院，却有着向传统宪制借取智慧及适度回归的政治意象，这一改革灵感或方向是否可能还有其他议题及空间，也值得考虑。
其三，监察委与纪委合署办公，是党政权力整合建构与法治化的一次重大努力，是一次政治实验，要探索解决的是党规与国法之规范双轨制的宪制难题。若改革取得成功，对执政党的法治转型是有力的引导与推进。
其四，监察委与人大之间形成真正的机构制衡宪制关系，是中国式权力分工体制及宪制文化的某种突破。监察委一方面由人大产生并对人大负责，另一方面又可依法监察人大，这种双向的“监督—监察”关系显示出我国宪制在向有限的分工制衡体制演变，这符合世界宪法发展的一般趋势。尽管有官媒澄清，监察委是监察人大“个人”而不是“机构”，但这种形式区分在实际的制度运作中并不太重要。
其五，监察权的宪制属性尚不明确，官方立场及草案均不承认其是行政机关或司法机关，更不是立法机关，而是措辞模糊的政治机关。这表明此项改革尚有在基础性概念上的不清晰之处。在现代代议民主宪制下，政治机关通常专指立法机关，但监察委又明显不是，出现宪制归类上的困难。结合草案界定的监察委宪制功能及工作程序特征，大体上属于一种负责特别刑事侦查的司法机关，是刑事诉讼法的某种权力延伸，当然也是纪委权力向国家法制的靠近与嵌入。
总之，国家监察立法是十九大报告之“全面依法治国”尤其是“依宪治国”的一个重大宪法事件，宪法学界的批评意见并非反对本项改革，而是以专业意见进行公开的谏议，期望新时代的国家立法能够保持合宪合法，告别“良性违宪”的改革初期立法范式。2018年就是改革40周年了，中国的经济建设举世瞩目，以经济建设为基础的“一带一路”战略有序推展，五年来的治理现代化与依法治国在多层面协力推进，如今是否能够在涉及八二宪法结构性改革的立法问题上真正兑现“依宪治国”承诺，善纳学界意见，倾听民间公议，已成为一个重大的宪法政治甚至宪法伦理问题。作为青年宪法学者，我确信“重大改革于法有据”是一种庄严的政治承诺，改革是回不了头的，改革是朝着民主法治成熟方向前进的。保护这份确信也是在保护学界、社会与执政者之间经由40年改革凝聚成的基础共识与核心互信，这是改革能够继续进行下去的最为重要的政治社会资本。
（原载多维新闻网2017年11月16日，作者系北京航空航天大学高研院/法学院副教授，法学博士）
