摘 要  《香港基本法》关于中央和香港关系的规定主要在其第二章的12个条文以及其他章节的相关条文中，其中第12条为带有指导性的原则条款。中央与香港的关系大致可分为纵向关系（如全国人大常委会与香港立法会、国务院与行政长官及其政府）和斜向关系（如全国人大常委会与香港法院、全国人大常委会与行政长官、国务院与香港立法会、国务院与香港法院）。《基本法》第158条规定了中央与香港在释法上的分权，全国人大常委会的解释可以是主动解释也可以是被动解释，但都应是抽象解释，且限制在“关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”两方面；香港法院的解释也有行使时间和解释范围两方面的限制；提请解释权赋予了香港法院，即排除其它机关享有此项权力。

关键词  一国两制；纵向关系；斜向关系；立法解释；司法解释

关于中央与香港的关系，在表述上，有学者将其简称为“中港关系”，也有学者称其为“京港关系”，[1]笔者认为，“中港关系”是中国与香港的关系，而中国与香港是包容而非并列关系，香港是中国的一部分，因此“中港关系”有违“一国两制”中的“一国”这一基本要素；而“京港关系”是北京和香港的关系，这更像一个国家内部两个城市之间的关系，而不是一个国家内部中央与地方的关系。虽然北京作为国家的首都似乎可以代表中央，但严格说来这二者之间还是有区别的，北京作为一个城市（即使是首都所在地的城市）和香港之间可以有种种经济、贸易、文化上的往来，但这不是中央和香港的关系。国际上通常将“北京”代表“中国”，但与此相对应的是各国首都都被当作该国的象征，如北京和莫斯科、伦敦和巴黎的关系等等，甚至白宫这样一栋建筑都可以成为美国这个国家的象征。因此在论及中央和香港的关系时，如果一定要简称的话，可以称之为“央港关系”，正如我们将中央与地方的关系简称为“央地关系”一样，“央港关系”是“央地关系”之一种——非常特殊的一种。

一、回到中央和香港关系的基本原则：一国两制

有学者指出，关于中央和香港的关系，“宪法和《基本法》是讨论基础”，“香港《基本法》于1990年由全国人大通过，从而以宪法性法律建立了特别行政区这样一种处理国家内中央政府与地方政府之间关系的结构形式。宪法第31条是《基本法》的直接立法依据，而「一国两制」这一宪法原则则是《基本法》立法的指导原则。”[1]对此笔者深表赞同。法治原则的一个基本精神就是所有人都要守法，不论中央还是地方，先进还是落后，信奉何种意识形态，实行什么社会制度，都要遵守法律，而不能将自己的意志和利益凌驾于法律之上。《基本法》的制定可以视为中央与香港订立的社会契约，契约制定后双方就都应该严格遵守这个契约而不能自行逾越，即使某一方在某项权力上吃后悔药，也不能单方面毁约，不能任意突破《基本法》，这是法治社会依法办事原则的重要内容，也是传统中国社会信守承诺的基本道德准则。人作为利益动物可能会很自然地将《基本法》中有利于自己一方的条款作扩大解释，反之则以各种形式予以忽视，但作为法律人则应当尽量保持客观公正，超越地域的利益意识，最大限度地尊重文本，回到《基本法》的规范层面。

《基本法》中关于中央和香港关系的规定主要体现在该法第二章“中央和香港特别行政区的关系”的12个条文中，此外在第一章“总则”、第四章“政治体制”、第八章“本法的解释和修改”乃至第三章“居民的基本权利和义务”中的某些条文（如第24条）中也有涉及。这些条文都是《基本法》的规定，都需要遵守和执行，但它们的份量并不是半斤八两，而是有原则、有规则。

从《基本法》第二章的结构来看，第12条居于全章之首：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”这是该章中带有指导性的原则条款，有统领该章其它11个条文之意，其后的条文是在这一精神指导下的具体规范，如第13条规定了中央的外交权，[①]第14条规定了中央的国防权和香港的维持治安权；[②]第15、16条涉及行政权，[③]第17、18条涉及立法权，[④]第19条涉及司法权；[⑤]等等。这11个条文（乃至基本法中所有关于中央与香港关系的条文）都是第12条的具体化，都受第12条的指导和约束，如果对这些条文有理解上的歧意，应根据第12条的精神而不是偏离第12条或抛开第12条去寻找答案。[⑥]如根据形势的需要，根据国家的利益，或香港的利益——吸纳新移民给香港带来巨大压力,香港的土地和社会资源无法应付大量新移民在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要，会严重影响香港的稳定和繁荣等等，这些因素都是需要考虑的，但应以遵守《基本法》为前提，只能在“依法”的前提下作利益权衡，作政治考量。如果规范与现实严重冲突，那么依据法律程序可以修改法律规范，但在修改前仍然要遵守这些法律规范。

二、中央与香港权力关系的分类

从《基本法》的规范和实践来看，中央和香港的关系可以也应当分解为具体的某个中央国家机关与香港的某个机关之间的关系，因此中央与香港的关系大致可分为纵向关系和斜向关系两类（没有横向关系）。

（一）纵向关系

这是在同类性质的国家机关内所形成的中央与香港的关系，如同是立法机关之间的全国人大常委会与香港立法会的关系，同是行政机关之间的国务院与香港行政长官的关系。

1、全国人大常委会与香港立法会的关系。《基本法》第17条规定：“香港特别行政区享有立法权。”“香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。”“全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”其中第2款规定的是一般意义的备案，第3款规定的“发回”既不是备案，也不是批准，而是有条件的备案——“发回”是一种否决，否决的前提是审查，审查后有不批准的权力（立即失效）。但发回权也不完全是否决权，“发回”权的行使也是有条件的，如“认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款”时才能“发回”，发回权中所蕴含的审查应以不干涉香港自治为准，而“否决”权一般来说其中蕴含的审查没有这种范围的限制。

2、国务院与香港行政长官及其政府的关系。如《基本法》第12条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”第14条规定：“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。”“香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。”“中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时，可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。驻军人员除须遵守全国性的法律外，还须遵守香港特别行政区的法律。”第43条第2款规定：“香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责。”第45条规定行政长官“在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命”，第48条规定：“香港特别行政区行政长官行使下列职权：……(五)提名并报请中央人民政府任命下列主要官员：各司司长、副司长，各局局长，廉政专员，审计署署长，警务处处长，入境事务处处长，海关关长；建议中央人民政府免除上述官员职务；……(八)执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令；(九)代表香港特别行政区政府处理中央授权的对外事务和其他事务”。第62条规定：“香港特别行政区政府行使下列职权：……(三)办理本法规定的中央人民政府授权的对外事务”。第96条规定：“在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排。”等等。[⑦]从总体上看，《基本法》第12条所确认的香港“高度自治”原则决定了中央与香港之间的关系都具有松散性，但比较而言，立法系统的关系较之行政系统的关系更为松散。如第45、48条规定的行政长官及其政府成员的产生需经中央政府任命，相形之下全国人大常委会和香港立法会成员之间则没有这种联系，在实践中特首不定期地向中央政府述职已经基本形成惯例，更加强了中央政府与香港政府之间的行政事务联系的密度。

中央和香港在司法系统中没有纵向关系。《基本法》第19条第1、2款规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。”“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”第82条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。”这些规定表明最高法院与香港终审法院之间没有关系。

（二）斜向关系

这是在不同类型性质的国家机关之间所形成的中央与香港的关系，如中央的立法机关与香港的司法机关、行政机关的关系，中央的行政机关与香港立法会、香港终审法院的关系等等，但最高法院与香港立法会、行政长官之间没有关系。

1、全国人大常委会与香港法院的关系。这主要表现在大陆的议会释法和香港的法院释法两种不同的释法机制方面，其中有比较直接的关系，如《基本法》第158条第3款规定：“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。”也有比较间接的关系，如第90条第2款规定：“除本法第88条和第89条规定的程序外，香港特别行政区终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职，还须由行政长官征得立法会同意，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”按照立法者的原意，全国人大常委会与香港终审法院之间的关系即使是直接的，也应该是相对比较安静的，但实践中这一关系却成为中央与香港关系中较为频繁发生的、甚至是激烈碰撞的领域。

值得注意的是，香港终审法院曾经试图与全国人大常委会建立一种新关系——在1999年的“无证儿童案”中终审法院声称它有权对全国人大常委会的立法进行违宪审查，[⑧]这种挑战中央权威的方式在政治上是不明智的，在法律上与司法权的消极性和中立性也有所偏离，[⑨]更重要的是在《基本法》中缺乏依据，[⑩]可能是另一种形式的政治影响司法（影响不一定来自法院外的力量，而可能来自法官自身的政治倾向）。事后（1999年2月26日）终审法院曾应香港律政司的要求作出了“澄清”，“我等在判词中，并没有质疑人大常委会根据《基本法》第158条所具有解释《基本法》的权力，及如果人大常委会对《基本法》作出解释时，特区法院要以此为依归。我等接受这个解释是不能质疑的。我等在判词中，也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。”[2]

2、全国人大常委会与行政长官的关系。这是一种非常间接的关系，根据《基本法》的附件一第7条，“二００七年以后各任行政长官的产生办法如需修改，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会批准。”或许有人会不解，根据《基本法》，行政长官与国务院之间有一定的联系，而全国人大常委会与行政长官之间根据《基本法》应该没有什么直接关系，为何行政长官产生办法的修改要报全国人大常委会（而不是国务院）批准？实际上附件一第7条所针对的是行政长官的“产生办法”这样一个规范性文本的修改权，而不是某次行政长官的“产生”行为，是针对规范性文本的废立改，而不是针对具体的法律实施，因此由常委会（而不是国务院）这一立法机关把关是较为合适的，这样也就在常委会与行政长官之间建立起一种比较间接的关系。由于对行政长官产生办法的修改，常委会有最终批准权，因此它能够在一定程度上影响行政长官的产生。

3、国务院与香港立法会的关系。这主要体现在弹劾行政长官时，香港立法会有提出权，国务院有决定权。《基本法》第73条规定：“香港特别行政区立法会行使下列职权：……(九)如立法会全体议员的四分之一联合动议，指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职，经立法会通过调查，立法会可委托终审法院首席法官负责组成独立的调查委员会，并担任主席。调查委员会负责进行调查，并向立法会提出报告。如该调查委员会认为有足够证据构成上述指控，立法会以全体议员三分之二多数通过，可提出弹劾案，报请中央人民政府决定”。行政长官的去留取决于香港立法会和中央政府两方面的态度，这与《基本法》第43条第2款（“香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责”）是吻合的。对香港立法会提出的弹劾案，国务院如果决定同意，将是对立法会的支持，如果决定不同意，则是对立法会提案的否决，不论同意还是不同意，只要立法会提出弹劾案，国务院与立法会之间的权力关系就开始启动。按照立法者的原意，中央政府与香港立法会的这层关系不仅应该是安静的，最好是不启动的。毕竟弹劾是非常之举，立法会如提出弹劾案，说明它与行政长官之间的关系已经势不两立。也就是说，立法会与行政长官之间的关系，不闹到弹劾的地步，中央政府是不宜介入的。

4、国务院与香港法院的关系。《基本法》第19条第3款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须得中央人民政府的证明书。”其中为香港法院的管辖权设置禁区也表明了中央与香港的关系，即“国防、外交等国家行为”属于中央权力范畴，这应是常态；作为例外的情况是，“香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题”，此时香港法院与国务院之间会发生一种间接关系，即“应取得行政长官就该等问题发出的证明文件”，而“行政长官在发出证明文件前，须得中央人民政府的证明书”。值得注意的是，与第158条第3款比较，该款并没有规定法院在审理案件中遇有涉及“对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”，应取得行政长官发出的证明文件，而是直接规定法院在审理案件中遇有涉及“国防、外交等国家行为的事实问题”，应取得行政长官发出的证明文件。依笔者理解，第158条第3款的“本法关于中央人民政府管理的事务”包括但不限于“国防、外交等国家行为”，前者是大概念，后者是其中的一部分，但却是最重要的一部分，香港法院只有触及这个最重要的部分时，才与国务院发生一定的关系——以“取得行政长官就该等问题发出的证明文件”为中介。此外，在1999年人大常委会的释法启动程序中，创造了由行政长官建议国务院向常委会提请释法的先例，释法涉及对终审法院判决中解释的效力问题，从而以先例的方式在国务院与香港终审法院之间建立起了另一种关系。

当然，纵向关系和斜向关系不是绝对的，有时候会出现相互交织的情况，如《基本法》第159条就涉及全国人大及其常委会、国务院、香港立法会、行政长官、香港的全国人大代表团、香港特别行政区基本法委员会等之间纵斜交错的复杂关系。[11]

需要指出的是，中央和香港之间只有纵向关系和斜向关系，而没有横向关系。中央的横向关系，如全国人大及其常委会与国务院、最高法院等等之间的关系属于国家中央机关的组织关系，这已超出香港《基本法》的范畴；香港的立法会、行政长官、终审法院之间的关系是香港内部的横向关系，这是《基本法》的重要内容，但不应属于中央和香港的权力关系。如果中央与香港行政长官、行政机关、立法机关之间发生关系，[12]彼此之间则是纵向或斜向的关系，而不是横向关系。

三、从《基本法》第158条看中央与香港的释法权

《基本法》第158条共用四款规定了该法的解释权，表明中央与香港在权力方面既有分工，又有制约。

（一）第158条第1款

该款规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”

1、该款规定的人大常委会的解释应为抽象解释。根据《立法法》，全国人大常委会的法律解释权本质上是抽象解释，这是议会解释的特点，常委会对《基本法》的解释不可能完全丧失此一特点，这从第158条第1款独立成一款（而不是作为一句话放在某一款前面），又是放在该条文的第一款这一结构中也可以证明。由于香港和大陆的法律解释体制不同，香港实行的是法院在诉讼中的具体解释，大陆实行的是议会非讼性的抽象解释，因此这一款赋予人大常委会的解释权应该理解为是与常委会在大陆内的解释权性质近似的抽象解释。

2、该款既可以是主动解释也可以是被动解释。从《立法法》第43条的规定来看，[13]常委会的解释权有主动解释也有被动解释。当“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院”以及“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”向全国人大常委会提出法律解释要求时，常委会所做的解释是被动解释；当“全国人民代表大会各专门委员会”向常委会提出法律解释要求时，常委会所做的解释是主动解释。因此，第158条第1款规定的常委会的解释权在理论上可以是主动解释也可以是被动解释，但不论主动解释还是被动解释，都应是抽象解释。根据其后的第158条第3款，人大常委会在“案件审理过程时”不能主动释法，但并不意味着在案件审理“后”或“前”，常委会不能主动解释，只是其效力有所不同——常委会在某个“案件审理过程中”的解释将在很大程度上决定该案件的判决，在某个“案件审理后”的解释则不能对该案件的判决有溯及力。正如该款所规定：“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。”

3、常委会的解释范围。如果仅仅从第158条第1款的规定来看，常委会的解释没有任何附加条件，那么，除了该条第3款规定常委会“在审理案件时”，只能对“关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释”外，是否在“非审理案件时”，常委会对《基本法》的所有条款都有权解释、而没有任何限制呢？

这需要结合《基本法》的其它条款来进行分析。如《基本法》第17条规定，“香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”这说明人大常委会有权否决香港立法会制定的法律，但这一否决权是有限制的，即，一是常委会认为该法律“不符合本法关于中央管理的事务”的条款，二是常委会认为该法律不符合“中央和香港特别行政区的关系的条款”，常委会对香港立法权的干预限制在此两个范围内，这与《基本法》第2条规定的“高度自治”是一致的，尤其是与第158条第3款规定的关于解释权分工的“类别条款”完全吻合。笔者认为，全国人大常委会对《基本法》的解释范围应与《基本法》第17条规定的发回香港法律的范围类似，也应限制在“关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”这两个方面，而不应推论出常委会对《基本法》的任何条款都可以在非审理案件时进行解释。理由是，《基本法》第2条规定香港“享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”，在“司法权和终审权”前加了“独立的”三个字，相形之下“行政管理权、立法权”之前则没有这三个字，而“司法权和终审权”的“独立性”应是针对所有法院之外的机关、组织和个人而言的，既是针对香港立法机关和行政机关的，也是针对中央（包括全国人大常委会）的，它表明中央对香港的“司法权和终审权”的干预比对香港“行政管理权、立法权”的干预只应更少，而不应更多。既然对香港立法权的干预限制在“关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款”这两方面，那么对香港法院在审理案件时的解释，在内容上也应限制在这两方面（或少于这两方面——因为司法权比立法权应有更多的独立性），而不应超出这两方面。

（二）第158条第2款

该款规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”这是一个典型的授权性条款。

1、关于授权与分权。有学者认为，“基本法第158条第２款只是一种授权，并不等于分权，不是分一部分解释权给香港法院，全国人大常委会对这部分条文就不能解释。只是香港法院在审理案件中被授予解释基本法属于自治范围内的条款。因此全国人大常委会对基本法所有条文都有解释权。”[3]笔者认为，授权就是一种分权，授权者将自己的一部分权力授予他人就是将这部分权力分给对方，由对方行使。如《基本法》第2条规定全国人大授权香港实行高度自治，“享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”，就应理解为香港有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，中央不宜介入，而不能理解为中央也有对香港的“行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。又如《基本法》第125条规定：“香港特别行政区经中央人民政府授权继续进行船舶登记，并根据香港特别行政区的法律以‘中国香港’的名义颁发有关证件。”也就是说，经中央人民政府授权后，船舶登记权及颁发证件权属于香港特别行政区，而中央政府不再行使。[14]同理，第158条第2款规定常委会授权香港法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释，就意味着人大常委会不再行使这部分权力。[15]如果授出去的权力自己还要行使，授权就没有意义；如果授出去的权力被授权者可以行使，授权者也可以行使，该权力的行使就会发生混乱。至于授出去的权力是否可以收回，授权者是否享有监督权、撤销权或最终裁决权，这些问题法律都可以明确规定，但这些规定都只是构成对被授权者的监督和制约，其所授之权却仍然应该是被授权者的权力，对此授权者也不应逾越。“分权”原则一般包括分权与制约两方面，认为“授权不是分权”的观点可能真正想表达的是授权者不受被授权者的制约。笔者认为，授权是一种分权，授权者确实可能不受被授权者的制约，但要受法律（如《基本法》）的制约。[16]以为授权者拥有不受任何制约的权力，想行使就行使（自己行使），不想行使就不行使（让对方行使），这恐怕不是法治而是人治，其中张显的是权力的任性。

2、关于授权的限度。第158条第２款的授权是有限度的，授权香港法院“在审理案件时”对自治范围内的条款自行解释，意味着香港法院“在非审理案件时”没有解释权，而这恰好是常委会解释的范围，即常委会有权“在非审理案件时”进行解释，这与第1款结合起来看更为清楚。第1款规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”第2款规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”说明解释权原本属于常委会，常委会将其中一部分授权给香港法院，其余没有授出的保留在自己手里。因此这一款对双方都是一种约束，常委会已经授出的那部分权力由香港法院行使（常委会自己不再行使），没有授出的部分由自己行使（香港法院不得行使）。因此该款对香港法院解释权的限制主要表现在两方面，一是在解释权行使的时间上，香港法院的解释发生在“在审理案件时”（人大常委会的解释一般发生“在非审理案件时”——其后的第3款是除外）；二是表现在解释权的范围上，对“自治范围内”的条款由香港法院自行解释，对“自治范围外”的条款部分由香港法院解释，部分由常委会解释。[17]

关于“在审理案件时”对案件中适用法律的解释权，在我国目前的法律体制下，根据全国人大的立法和常委会的法律解释，已经授权给法院。[18]因此这其中的逻辑链条应该是：首先，宪法赋予全国人大常委会法律解释权（1982年宪法第67条第4项），这是一个笼统授权（宪法授权）；其次，全国人大及其常委会将法律解释权分解为立法解释和司法解释，将其中的司法解释权授予法院和检察院，立法解释权保留在常委会手中；再次，当香港、澳门回归时，主权回到国家手中，由国家在香港统一地重新分配权力，于是全国人大通过《基本法》第158条将该法的解释权分配给全国人大常委会和香港法院，由二者分别行使，即“法律解释的双轨制，一法两释”。[4]由于宪法上规定法律的解释权属于全国人大常委会，因此《基本法》强调香港法院的解释权是从常委会的解释权中“分”出去的，这表明了香港法院解释权的源泉，说明香港法院只有解释权的使用权，且该使用权是从全国人大常委会的使用权中引申出来的（其权力的所有权属于国家）。[19]

（三）第158条第3款

该款规定：“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。”

1、对“其他”条款的解释权分工。该款规定了香港法院和人大常委会解释权的进一步分工，主要表现在解释权的范围上：香港法院对《基本法》的“其他条款”也可解释，这是对第158条第2款的补充。第2款规定香港法院有权在审理案件时对“自治范围内”的条款自行解释，因此第3款规定的“其他条款”应理解为“非自治范围内”的条款，但不一定等于对“自治范围外”的条款都有权解释，否则与其后的但书将发生矛盾——有些内容香港法院自己不能解释，而是需要提请人大常委会解释（关于中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款）。

依照第158条第3款的规定，常委会“在审理案件时”的解释有两类，一是涉及中央政府管理的事务，且该条款的解释影响到案件的判决；二是涉及中央和香港关系的条款，且该条款的解释影响到案件的判决。其余部分香港法院可以自行解释，即香港法院解释权的范围包括，一是“自治范围内”的全部条款，二是“其他条款”中的非类别条款，“其他条款”包括但并不等同于类别条款（中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款），在“自治范围外”的条款中香港法院只能解释其中一部分——不涉及中央政府管理事务、或不属于中央和香港特别行政区关系的那部分条款，或虽涉及但该条款的解释不影响到案件的判决。这些案件在数量上明显是更多的，因此可以说香港法院行使解释权是常态，人大常委会行使解释权是例外。

有学者注意到此款规定的其他条款“也可解释”，“虽不像第2款那样明确采用‘授权’一词”，但实际亦是一种授权。”[5]笔者认为，第2款明确采用“授权”一词说明常委会与香港法院之间的授权与被授权关系是明确的，即关于“自治范围内”的条款由香港法院自行解释，常委会不解释。香港法院解释是权力，常委会不解释是义务，同时香港法院解释也是责任，该解释而不解释是失职——只是这种责任不是法律责任，事实上难以追究，因为该不该解释的判断权属于法院。而“也可解释”则赋予法院有自由裁量权，可以解释也可以不解释，不论解释还是不解释，都很难构成法律上的义务——尽管解释还是不解释仍然需要令人信服的理由。

2、常委会在“审理案件时”进行的解释其基本性质仍是抽象解释。《立法法》规定的全国人大常委会的法律解释权都是抽象解释，而基本法第158条第3款赋予了常委会在“审理案件时”有一定的解释权，这说明在香港法院提请的情况下，作为立法机关的常委会可以在一定程度上介入具体案件。那么该款赋予人大常委会的解释是否已经不是抽象解释而是一种具体解释？既然是“在审理案件时”进行的解释，那么这种解释就是与具体案件有关的，是由某一具体案件引起的，有很明显的针对性。一般情况下这种解释是法官做出的，是典型的具体解释，但在判例法国家，法院既有一般判决——只对本案具有法律效力，是一次性的、具体的裁决表现为典型的司法权，也有特殊判决——具有判例作用的判决，那是法官造法，其效力对本案来说是具体的，对后案来说则是抽象的，它已经不单单是在司法，而是在立法，法官造法时行使的是立法权而不是司法权。笔者认为，常委会“在审理案件时”做出的解释与判例法类似，一方面是结合案件对法条进行的解释，该解释将直接影响案件的判决，这有具体解释的特性；另一方面这一解释又不仅仅是针对个案的，而是从个案中引申出法律规范的内容，具有普遍效力——对今后所有类似案件适用该条款时都有拘束力，只是这种效力不是以先例而是以法律解释的形式呈现的，其本质上是一种立法权——在第158条第3款中，常委会的解释主要是被当作立法来看待的（香港法院在引用该条款时，应以常委会的解释“为准”），只是这种立法发生在案件审理中，因而其呈现的已经不完全是立法的抽象性，而是同时也有明显的具体针对性。从法学原理上讲，司法应该是具体的，但法官造法却使法官的判决具有了抽象性；立法应该是抽象的，但议会在审理案件中解释法律，使立法具有了具体性。不论是判例法，还是常委会“在审理案件时”的释法，都是既有具体性，也有抽象性，但又都以后者为主。具体还是抽象，主要不是取决于其行为是由法院作出还是由议会作出，而是主要取决于其法律效力是一次性的还是可以长期反复适用的，因此不论是法官还是议会，以判决的形式还是以立法或法律解释的形式，只要其效力具有长期反复适用的特点，就可以判断其具有抽象性，即使该裁决有具体案件的针对性和长期反复适用性两方面的特性，也可以认定必以后者为主、为更重要，其作用及其意义主要体现在抽象性而不再局限于其具体性。至于议会在审理案件中解释法律是否能够作为一种“新”制度长期存在下去（像法官造法那样），则还有待于实践的检验。

很显然，第158条第3款扩大了《立法法》中常委会的解释权，即“法院在审理案件时”常委会可以有条件地介入，这在《立法法》中是没有的。即使在大陆，“对法律的立法解释或规定，由全国人民代表大会常务委员会进行”，而“对审判、检察工作中具体运用法律的问题”，也是“分别由最高人民法院或最高人民检察院解释”。[20]《立法法》规定的全国人大常委会的法律解释权都不是“法院在审理案件时”行使的，这说明在香港法院提请的情况下，作为立法机关的常委会可以在一定程度上介入具体案件，影响案件的判决，使立法解释具有了某种司法色彩。但这种解释权其性质仍然不是司法权（不对个案做判决）而属于立法权（明确法条含义），这与英国议会（上院）拥有一定的司法权明显不同。在普通法的判例中，是法院的判决而不是法院的解释（虽然二者紧密相关）具有先例的作用。[21]而我们的问题是，将解释权和审判权分离似乎并不完全是一种分权，而更像是一种权力的撕裂，分权原则是将不同性质的权力进行分离，而不是对相同或相似性质的权力进行切割。笔者建议，将来如果修改《基本法》，可以将第158条第3款规定的提请常委会解释改为提请最高法院解释，这既与香港的司法体制有较好的对接，也与大陆的司法解释体制（对具体运用法律的问题由最高人民法院解释）相吻合。

3、关于“提请”解释权。对人大常委会“在审理案件时”的解释权，有一个程序上的约束，即使是属于“中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”，且“该条款的解释又影响到案件的判决”，也还需要香港法院的“提请”，即这类案件中《基本法》解释的“提请权”属于香港法院。

至于香港法院“应该”提请全国人大常委会解释却没有提出时，怎么办？问题是“应该”提请还是不“应该”提请由谁判断，根据《基本法》第158条的规定，是由终审法院判断。有学者认为香港法院在此“偷得”一个判断权，[6]笔者认为，许多权力本身都包含有判断权之意，不仅是提请权包括判断权（判断是否需要提请），解释权也包括判断权（判断是否需要解释），决定权亦包括判断权（判断是否需要作出决定），等等。终审法院判断的对不对，其他机关和团体、个人可以议论，舆论可以批评，在法律上却应以终审法院的判断（是否需要“提出”释法）为准。如果人人都以自己的判断为准，事实上就没有了标准。如果常委会认为香港终审法院应该提请而没有提请（释法），在“案件审理过程中”就主动释法，是逾越程序（事实上也不太可能），与该款规定的“不告不理”原则相违背。

终审法院是否应该提请，根据第158条第3款的规定，是有明确要求的：“需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决”，这其中包括了“需要条件”——法院在审理案件时认为有解释的需要，以及“类别条件”——涉及中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系。笔者认为，“需要”还是“不需要”，应以“类别”为标准来判断，只要涉及“中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”，就应当视为“需要”提请人大常委会解释。在1999年终审法院对“吴嘉玲案”的判决中，《基本法》第22条第4款被认为是一个符合“类别条件”的条款（涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系），[22]本应提请常委会解释，但终审法院却认定它在本案中与另一个适用的条款（第24条）相比是一个次要条款，因而划入“不需要”提请解释之列。[23]在此法院凭空创造了一个标准：如果一个案件中涉及两个以上的适用条款，那么只要“主要条款”不符合“类别条件”，“次要条款”即使符合“类别条件”也无需提请解释，这在第158条第3款中是没有的。[24]同时，在“吴嘉玲案”中，《基本法》第24条固然不符合“类别条件”（不属于中央政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款），但第24条在该案中仅仅是“适用”的主要条款，而不是需要“解释”的主要条款，在该案中需要“解释”的主要条款是第22条第4款，这一条款“涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”，该条款的解释又影响到案件的判决，因而应该是“需要提请”人大常委会解释的。[25]依据第158条第3款的规定，在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行“解释”（而不是“适用”），而该条款的“解释”又影响到案件的判决（不是该条款的“适用”影响到案件的判决），应由香港终审法院请全国人大常委会对有关条款作出解释。终审法院在该案中将“适用”的主要条款偷换成需要“解释”的主要条款，这在逻辑上是难以成立的。[26]

从理论上说，任何人、任何权威机构的判断都可能有对有错，香港法院提请还是不提请解释的决定可能出错，人大常委会的解释也可能出错，但在法律上它们的提请权、解释权都是具有法律效力的，所以对人大常委会的解释香港终审法院是不能挑战的，社会舆论可以批评，但不能不遵守、不执行；终审法院的判断（提请还是不提请）在法律上也是具有法律效力的，人大常委会即使对其权力的行使状况不满也只能表示遗憾，或事后通过修改《基本法》等法律程序加以改变。如果有人认为是否提请解释完全取决于香港终审法院，中央太过被动，将来可以考虑赋予当事人向全国人大常委会提请解释的权利。[27]但这些问题涉及到《基本法》的修改，而在修改之前，双方都应当严格遵守《基本法》。法治之法并非完美，但法治要求所有人、所有机关都必须遵守这个可能不完美、有时还对自己非常不利的法。

（四）第158条第4款

该款规定：“全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。”这是常委会解释《基本法》时的必经程序（无论是在“案件审理时”还是在“案件审理前”或“后”），“尽管本条款没有使用‘应当’、‘得’等强制性字眼”，但却很明显有“应当”的含义，从全国人大常委会4次释法的实践来看，“全国人大常委会在作出解释前均征询了基本法委员会的意见，这说明‘征询’已经成为人大常委会释法的必不可少的程序之一。”[7]这一款规定表明在常委会的释法中，基本法委员会的意见具有一定的份量，是常委会在释法前必须倾听的。

有学者指出，“从第158条设计和起草的立法意图到该条的结构，我们看出，基本法解释体制具有如下特征：（1）这是一种法律解释的双轨制，一法两释（指释法主体，即人大常委会和香港法院）；（2）人大常委会释法从理论上讲是无条件的，并且其解释结果具有凌驾性；（3）香港法院释法范围从事实上讲具有全面性，指它可以自行解释基本法全部条文；（4）人大常委会释法具有个案针对性，是一种具体解释行为；（5）香港法院释法是有条件性的，这主要表现在对法律的理解可能发生冲突时，至少从立法意图上讲，它必须启动提请程序寻求人大常委会释法；（6）人大常委会的法律解释必将是两法两制之下法律冲突的准据法。”[7]笔者对以上6点中的第1、6点是同意的，但对其余4项则有所保留。如第（2）项，人大常委会释法其解释结果确实具有凌驾性，但从理论上讲也不是无条件的，人大常委会释法和香港法院释法都是有条件的，只是条件和条件不同，如其在“案件审理过程中”作出解释时，应有香港终审法院的提请为前提。第（3）项香港法院“可以自行解释基本法全部条文”与158条第3款有明显出入，根据第3款，虽然“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释”，“但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释”，既然需要对此类案件提请常委会作出解释，就说明香港法院自己不能作出解释。第（4）项人大常委会释法具有“个案针对性，是一种具体解释行为”，笔者认为不妥，人大常委会释法有两种，一种由个案引起的（终审法院提请解释时），其依据是《基本法》第158条第3款，但此种解释如前所述也不完全是、或主要不是具体解释，而仍然基本上是抽象解释；还有一种是具有非诉性的解释，其依据是基本法第158条第1款（如2004、2005年人大常委会的释法），这类释法不具有“个案针对性”，也不完全是“一种具体解释行为”。第（5）项香港法院释法与其说是“有条件性的”，不如说是有范围限制的，不仅仅是“在对法律的理解可能发生冲突时”，而是主要涉及到“需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决”，此时它必须启动提请程序寻求人大常委会释法。

这种“一法两释”的解释体制所导致的冲突将来会如何发展？我们更寄希望于大陆的政治体制改革，对立法解释体制大陆学者多有批评，但改变这种体制可能还要取决于其弊端的充分显露，需要不断试错，最后才能置之死地而后生。从这个意义上说，围绕香港释法暴露出来的问题可能正是分娩前的阵痛，我们与其抱怨，不如面对现实。

参考文献:

[1] 朱国斌.京港关系的法理塑造[j],中国宪政网,2011-8-20.

[2] 佳日思,等,居港权引发的宪法争议[M].

香港:香港大学出版社,2000. 465.

[3] 肖蔚云.略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法[j],浙江社会科学,2000,(5).

[4] 朱国斌.香港基本法第158条与立法解释[j],法学研究,2008,(2).

[5] 林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].法律出版社2001,420.

[6] 曹旭东.香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示[j],云南大学学报（法学版）,2012,(1).

[7] 邹平学.香港基本法解释机制基本特征刍议[j],法学,2009,(5).

《哈尔滨工业大学学报》（法学版）2016年第3期

[①] 第十三条：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。

[②] 第十四条：“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时，可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。驻军人员除须遵守全国性的法律外，还须遵守香港特别行政区的法律。驻军费用由中央人民政府负担。”

[③] 第十五条：“中央人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员。”

第十六条：“香港特别行政区享有行政管理权，依照本法的有关规定自行处理香港特别行政区的行政事务。”

[④] 第十七条：“香港特别行政区享有立法权。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”

第十八条：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。”“

[⑤] 第十九条：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须得中央人民政府的证明书。”

[⑥] 该条也是第一章“总则”中第1、2条的细化，第1条是：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”第2条是：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”

[⑦] 其中的“中央人民政府”是指国务院，而不是泛指所有中央国家机关。

[⑧] 其判决书中的第62项称：“一直引起争议的问题是，特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为（以下简称为‘行为’）是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。关于这点，我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。”《吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长》（1999），转引自佳日思、陈文敏、付华伶主编：《居港权引发的宪法争议》，香港大学出版社2000年版，第447页。

[⑨] 有学者通过法官遴选过程、国会或政府对法院的制约等方面进行比较后认为，“香港的司法机构，其独立性与强度事实上要远远高于美国的最高法院。”“当司法机构全然缺乏政治控制的情况下，其‘被动的美德’（passive virtue）为司法能动所取代，与之相应的就是远高于美国的‘危险度’”。“绝对的司法权威并非宪政的目标，……无论是司法权、立法权还是行政权”，都应存在适当的制约。”程洁：《论双轨政治下的香港司法权》，《中国法学》2006年第5期。国外有学者认为终审法院的此一裁定“是一次大胆的赌博”。转引自陈弘毅著：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第325页。强世功教授则强调在政治力量对比中，由于香港的政治反对派在立法和行政方面均处于劣势（“中央掌握着任命行政长官和主要政府官员的主权权力”，“主要官员即使不全是忠心耿耿的爱国者，至少也没有公开的反对者”；临时立法会“总体上是由爱国爱港阵营所控制”），因此“只能将与中央对抗的政治力量寄托在司法机构上”。强世功：《和平革命中的司法管辖权之争——从马维锟案和吴嘉玲案看香港宪政秩序的转型》，《中外法学》2007年第6期。

[⑩] 对此陈弘毅教授有细致的论述，见陈弘毅：《终审法院对‘无证儿童’案的判决：议会至上和司法审查》，载佳日思、陈文敏、付华伶主编：《居港权引发的宪法争议》，香港大学出版社2000年版，第72--82页。

[11] 第159条规定：“本法的修改权属于全国人民代表大会。”“本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。香港特别行政区的修改议案，须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、香港特别行政区立法会全体议员三分之二多数和香港特别行政区行政长官同意后，交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。”“本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前，先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见。”“本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。”

[12] 香港政治体制采取"行政主导"而不是"立法主导"是《基本法》“制定”时中央坚持的立场，在《基本法》进入“实施”阶段后，中央对香港内部的事务应尽量少干预，以兑现当年港人治港、高度自治的承诺；即使需要干预，也应严格遵守基本法，不宜在基本法之外另辟蹊径。

[13]《立法法》第43条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”

[14] 有学者指出，在《基本法》中，“授权”这一用语共出现了13次，有关介绍见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第419--420页。

[15] 强世功教授也认为，《基本法》第158条对中央与特区法院的解释权“进行了适度的分工，形成了相互制约和相互配合：涉及特区自治‘范围内之条款’，人大常委会授权特区法院解释，意味着人大常委会不做解释；而涉及自治‘范围外之条款’，特区法院应提起人大常委会解释。”“只要没有修改基本法，这种权力就不应当收回，人大常委会自然要尊重特区法院的权力，而不应当解释‘自治范围内条款’，否则授权就丧失了应有的意义。”但随后，强世功教授强调“由于终审法院对人大常委会释法权的规避，致使这个互动的法律解释机制归于无效。这迫使人们对《基本法》第158条的理解发生了变化，把第158条第一款这个作为‘备用条款’的‘法源条款’，变成了紧急状态下使用的‘实施条款’”。强世功：《司法主权之争——从吴嘉玲案看‘人大释法’的宪政意涵》，《清华法学》2009年第5期。笔者认为将99年释法视为“紧急状态”下的行为，是颇为牵强的。

[16] 林来梵教授曾指出，“就特区自治范围内的条款来说，第158条对全国人大常委会的解释权具有一定的规限性。”林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第421页。

[17] 关于对“自治范围外”条款的解释权，见下文分析。

[18] 《中华人民共和国人民法院组织法》（1979年全国人大五届二次会议通过，1983年全国人大常委会六届二次会议修正）第33条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1981年第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“对法律的立法解释或规定，由全国人民代表大会常务委员会进行，对审判、检察工作中具体运用法律的问题分别由最高人民法院或最高人民检察院解释”（该《决议》虽颁布于1981年，在现行《宪法》（1982年）和《立法法》（2000年）之前，但在实践中仍然继续有效），大陆司法界一般将全国人大常委会的解释看作是立法解释，最高法院的解释是司法解释。

[19] 笔者认为，全国人大常委会的解释权也是使用权而非所有权，宪法上的任何权力其所有权都属于国家（全体人民），各国家机关都只拥有使用权。

[20] 见1981年第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》。

[21] 常委会根据第158条第3款所做的解释一般都会影响甚至决定案件的判决，从这个意义上说，《基本法》第85条赋予香港法院的独立性是有折扣的。

[22] 第22条第4款规定：“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。”1999年全国人大常委会在“吴嘉玲案”判决后对该款做出了解释。

[23] 第24条第1款规定：“香港特别行政区居民，简称香港居民，包括永久居民和非永久性居民。”第24条第2款的前三项规定：“香港特别行政区永久性居民为：（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女”。1999年全国人大常委会在“吴嘉玲案”判决后对第24条第2款的前三项做出了解释。笔者认为第24条是否属于类别条款还值得探讨。

[24] 陈弘毅教授认为“终审法院在半空中树立了一个探讨机制或标准”，“超越了《基本法》第158条（3）的权限”，“是一种一意孤行的自行解释”。并对此做了详尽分析。见陈弘毅：“终审法院对‘无证儿童’案的判决：对适用《基本法》第158条的质疑”，载佳日思、陈文敏、付华伶主编：《居港权引发的宪法争议》，香港大学出版社2000年版，第127-129页。

[25] 陈弘毅教授指出：“《基本法》第24条的语言就上诉人（在《吴嘉玲案》和《徐权能案》中）的居留权来说是很清楚的。但《基本法》第24条可能要受《基本法》其他条款的约束。《基本法》第22条便是一例。该条款可能限制了《基本法》第24条授予的居留权和入境权。如果《基本法》第22（4）条（其含义是有待解释的）的适用范围解释为包括有关的香港永久性居民，那么该条款对《基本法》第24条授予的权利就有限制的效力。如果对《基本法》第22（4）条作出相反的解释，则《基本法》第24条授予的权利就不会被限制。因此，需要解决的第一个解释问题是《基本法》第22（4）条的含义。在对《基本法》第22（4）条作出解释（例如提请全国人大常委会作出解释）后，出现的下一个问题是终审法院如何（如果必须的话）协调《基本法》第22（4）条和第24条。”陈弘毅：“终审法院对‘无证儿童’案的判决：对适用《基本法》第158条的质疑”，载佳日思、陈文敏、付华伶主编：《居港权引发的宪法争议》，香港大学出版社2000年版，第130页。

[26] 有关论证，参见陈弘毅：“终审法院对‘无证儿童’案的判决：对适用《基本法》第158条的质疑”，载佳日思、陈文敏、付华伶主编：《居港权引发的宪法争议》，香港大学出版社2000年版，第124--134页。

[27] 有学者指出，“提请解释权形式上是权力，实质上是义务，但是如果特区终审法院不履行该项义务，我们无法从基本法中获得可能的救济渠道和制约途径。”并提出和分析了3种填补此漏洞的模式。见曹旭东：“香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示”，《云南大学学报》（法学版）2012年第1期。