一、 南京临时政府的法制建构
（一）《中华民国临时约法》的创立
1911年10月10日，在孙中山民主共和旗帜的指引下，辛亥革命取得胜利。推翻了清朝统治，建立了中华民国。南京临时政府的成立，不仅宣告了统治中国两千多年的封建专制制度的彻底灭亡，是近代中国人民反帝反封建斗争史上的重要里程碑；而且把资产阶级民主法治的思想付诸实施，在短暂的3个月时间里，就使得《中华民国临时约法》所确立的民主共和的法统得以确立。
《中华民国临时约法》是中国历史上第一部资产阶级民主共和国宪法性质的文献，共七章五十六条，浓缩了孙中山的三民主义思想精髓，体现了资产阶级民主共和的法制原则和精神。《临时约法》规定了中华民国的国体、政体、国家机构、人民的权利义务及《临时约法》的最高效力和修改程序等。规定“中华民国由中华人民组织之”（第一条）。“中华民国之主权，属于国民全体”（第二条）。这两条的规定，以根本法的形式宣告了封建君主专制制度的死亡，确认了民主共和国家制度的诞生，与改良派主张的君主立宪、开明专制彻底分道扬镳。《临时约法》第三条规定：“中华民国领土，为二十二行省，内外蒙古、西藏、青海”（第三条）。这条规定的重要意义在于，它第一次以根本法的形式，规定了中国的领土疆域，确认了主权独立领土完整原则，加强了中国人民的领土意识和统一多民族的国家观念，是民族主义思想的进一步发展。《临时约法》根据资产阶级三权分立的原则，规定了中华民国的国家机构：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权”（第4条）。参议院为立法机关，大总统、国务员为行政机关，法院为司法机关。体现了资产阶级“三权分立”、“分权制衡”的政治理念。《临时约法》宣布“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”（第5条）。人民享有人身、居住、财产、营业、言论、集会、通信、信教自由；享有请愿、陈诉、诉讼、任官、考试、选举及被选举等项权利（第6-22条）；以及依法纳税和服兵役的义务（第13-14条）。是中国历史上第一次把民族平等写进立法，体现了中华民国国民在法律面前人人平等，体现了自由、平等、民主的资产阶级政治理想。《临时约法》还确认了保护私有财产的原则，规定：“人民保有财产及营业之自由”（第6条）。有利于民族资本主义经济的发展。
《临时约法》没有像此前公布的《修正中华民国临时政府组织大纲》那样规定采用总统制，而是采取了内阁制。其用意在于划分总统和内阁之间的权力，借以防止和限制袁世凯走向独裁而破坏行政、立法和司法三权的合理分配。《临时约法》也没有规定反帝、反封建的民主纲领，没有涉及关系到“民生”的土地问题，对人民的民主权利缺乏物质上的保障。这是因为《临时约法》诞生的背景是在南北议和即将达成，以孙中山为首的革命派向袁世凯交出政权已成必然之势的背景下，为了保卫刚刚建立的中华民国，保卫民主共和制度，希冀用根本法的权威性来束缚袁世凯破坏民主共和的行为，因而带有“因人立法”的色彩而不够完善。但是，以后的历史证明了以法律限制袁世凯只是空想，没有政权做保障的法律是难以实施的，正如列宁所说：“如果没有政权，无论什么法律，无论什么选出的机关都等于零。”[1]
（二）一般立法
1. 改革官制立法
在《临时约法》所确立的立法原则的指导下，南京临时政府进行了必要的政权建设和法制建设，“民国一切法律，皆当由参议院议决宣布，乃为有效。”在军事、警政、教育、外事、财政、金融、交通、邮电、司法及地方政权方面颁布了一系列的法律法规。在行政法律方面，为了迅速建立和逐渐完善新的官制体系，首先公布了《南京府官制》，之后制订了政府各部的官制，如《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》、《国务院官制》及总统府各直属机构的组织管理法规，涉及总统府秘书处、法制局、铨叙局、印铸局、公报局、稽勋局等各部门的编制组成及职责权限，为政府各部门机关的组织和活动，提供了法律依据。民国初年，一些地方官职仍由满清旧官充任，把满清的吏治弊端带进民国政府中，为此，临时政府以“任官授职，必赖贤能”为宗旨，“网罗天下英才”，实施谨慎用人政策，“悉心考察，慎重铨选，勿使非才滥竽，贤能远引，是为至要。”[2] 拟定了文官考试委员会官职令、文官考试令、外交官及领事官考试委员会官职令、外交官及领事官考试令，等等。规定了民国官员的任职资格和条件，以考试作为选拔官吏的办法，同时，根据“官惟其才，赏惟其功”的思想，设立稽勋局进行监督，杜绝有伤国本的“借官为酬”、“有功不录”等现象。
2. 保障人权立法
保障人权是南京临时政府立法的重点，先后以大总统令的形式发布了《令内务部禁止买卖人口文》、《令广东都督严禁贩卖猪仔文》、《令外交部妥筹禁绝贩卖“猪仔”及保护华侨办法文》、《大总统通令开放蛋户惰户等许其一律享有公权私权文》，取消“贱民”的歧视和限制，宣布“蛋户”、“惰民”等享有国家社会之一切权利，禁止人口贩卖，废除奴婢卖身制度，解放了在清朝专制制度下处于社会最底层，被剥夺了一切法定权利的“贱民”，使他们享有法律上的平等权。临时政府确认男女平等的原则，提高妇女的地位，赋予妇女享有和男人一样的法定权利，首先给予妇女参政权，体现了孙中山主权在民的民权思想。
3. 保护私人财产权立法
临时政府根据资产阶级关于私有财产神圣不可侵犯的原则，在《临时约法》确立的保护私人财产权的原则下，颁布了《内务部通饬保护人民财产令》和《大总统令各都督保护人民生命财产电文》。指出：“凡在民国势力范围之人民，所有一切财产，均应归人民享有。前为清政府官产，现入民国势力范围者，应归民国政府享有。前为满清官吏所得之私产，现无确实反对民国证据，已在民国保护之下者，应归该私人享有。现虽为清政府官吏，其本人确实无反对民国之实据，而其财产在民国势力范围内者，应归民国政府管理，俟该本人投归民国时，将其财产交该本人享有。现为清政府官吏，而又为清政府出力，反对民国政府，虐杀民国人民，其财产在民国势力范围内者，应一律查抄，归民国政府享有。”[3] 确定清廷及清朝官吏财产执行区别对待的原则，只要不反对民国，其私人财产就受到民国政府的保护。
4. 发展经济立法
为了振兴实业，发展经济，临时政府颁布了一系列工商、农业、林业、金融业等方面的管理法规。如《中华民国工业建设会草章》、《商业注册章程》、《银行暂行条例》等等。通过法令鼓励社会上的工商农林各界兴办实业，鼓励开垦荒地湖滩，保护森林，保护渔业生产，关重民生，赋予工商企业受到不法侵害时，有权向中央平政院或都督府控告的权利。南京临时政府还拟定了《渔业法》、《工厂法新发明特许专业法案》、《商标章程及其细则》等法律，因参议院尚未审议，故未颁布实施。
5. 改革司法立法
南京临时成立后，建立起临时中央裁判所，地方高等审判厅、地方审判厅和检察厅。从废止刑讯入手，改革司法制度。发布了《大总统令内务司法两部通饬所属停止刑讯文》和《司法部咨各省都督禁止刑讯文》，宣布不论行政、司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。稍后又发布了《大总统令内务、司法两部通饬所属禁止体罚文》。再次令内务部、司法部通饬所属禁止体罚。规定了法官的选任及职权，确定独立审判的原则及审判公开制度、陪审及辩护制度。临时政府改革狱政制度，遵照人道主义的原则，批准筹办监狱改良协会，关于律师制度，孙中山在《大总统令法制局审核呈复律师法草案文》强调“律师制度与司法独立相辅为用”的重要作用，但未来得及交参议院审议，临时政府即告结束。但辛亥革命后，上海《民立报》于1912年1月11日开始连载《中华民国律师总公会章程》，共六章18条，规定了律师资格、律师职责及律师管理制度等基本原则，依据该章程，1912年1月28日在上海召开了中华民国律师总公会成立大会，选举蔡寅为临时会长，许继祥、涂景耀为临时副会长。
6. 革除社会陋习立法
针对清朝专制制度所造成危害国家、社会、家庭和个人的缠足、吸食鸦片、赌博等陋习，临时政府力图用法律予以革除。颁布了《大总统令内务部晓示人民一律剪辫文》，《大总统令内务部通饬各省劝禁缠足文》，《大总统令禁烟文》，《大总统通知各官署革除前清官厅称呼文》等。劝禁妇女缠足，严禁鸦片，禁止赌博，树立良好的社会风气。临时政府还认识到改革教育的重要性，废止有碍民国精神暨非各学校应授之科目，学校采用的教科书“务令合乎共和民国宗旨”，仿效西方资产阶级教育制度，进行学制改革，重视社会教育。
总括上述，南京临时政府在短暂的时间里进行了必要的立法活动，开创了民主共和国的立法新局面。它所带有的民主性、进取性、革命性均体现了与清朝专制政府的立法根本不同，尽管它带有局限性，而且也未能完全实施，但它所提供的历史经验和它所体现的价值取向及民主精神，都具有历史的意义，并且为后人取法提供了借鉴。
二、 北京政府（北洋政府）的法制建构
1912年—1928年，在北洋军阀掌控下的民国北京政府时期，社会动荡，国内军阀混战，北洋政府对外依靠帝国主义支持，对内主要代表国内封建势力，以北洋军队为统治支柱，镇压人民，排斥异己，在全国建立起军事化的统治。这一时期，中国社会正处于重大变化时期，由自然经济形态向近代商品经济形态的过渡；旧的尊卑等级社会秩序和儒家的宗法伦理观念，正在受到“自由”、“平等”、“独立”法制原则的冲击。辛亥革命推翻了封建专制统治，建立了中华民国，为中国资本主义的发展扫除了一些障碍，民族资本主义得到了较大发展。尤其是南京临时政府在政治、经济、文化教育、社会生活等方面颁布的一系列法令，形成了一套相对完整的民主政治理念、原则和制度，孙中山的民主共和思想的影响，也并未因南京临时政府的夭折而消失。北洋政府就是在这种时代潮流的裹挟下，在现代与传统、前进与倒退之间徘徊的同时，进行了法制建构。
（一）为法统而进行宪法性立法
北洋军阀政府虽然反对资产阶级民主，反对民主共和的政治体制，但是为了使其政权通过立宪合法化，所以从袁世凯到冯国璋、段祺瑞都不得不进行制宪活动。1913年10月，北洋政府宪法起草委员会三读通过了《中华民国宪法》（草案），即“天坛宪草”。这是北洋政府时期的第一部宪法草案。“天坛宪草”基本坚持了《中华民国临时约法》的精神实质，规定：“中华民国永远为统一民主国”（第一章“国体”）。规定：“中华民国人民于法律上无种族、阶级、宗教之别，均为平等。”（第三章“国民”）。国家实行三权分立，责任内阁制，限制了袁世凯独裁权力的发展。但是没有规定反帝反封建的民主革命内容和平均地权的政策，对于人民的民主自由的权利缺乏物质上的保障。袁世凯为了彻底摆脱《临时约法》对他的束缚，下令解散国会，于1914年3月18日召开新约法会议，正式废除了《中华民国临时约法》，颁布、实施了《中华民国约法》，即“袁记约法”，确立了独裁统治。该法虽然保留了“主权在民”等与共和政体相适应的有关条款，并规定了与《临时约法》相同的人民的权力和义务，和三权分立体制，但它极大的扩大了总统的权力，取消了责任内阁制和国会对总统行使权力的一切牵制，使之凌驾于三权之上，总统不仅垄断行政、立法、军事大权，而且在选举方式上，可以连选连任终身。《约法》的制定，标志着中华民国的内涵已消失，民主共和政体从根本上被独裁制所取代。1923年10月5日，曹锟通过贿赂手段，被国会选举为大总统，为了平息反对贿选的斗争浪潮，曹锟加紧制定宪法，于10月10日公布了《中华民国宪法》，这是中华民国北洋政府正式颁布的唯一一部宪法。《中华民国宪法》是在《天坛宪草》的基础上制定的，共十三章141条。在国体方面，将统一国家、民主原则作为最根本的国家制度，要求保证国体的连续性。在政体上，实行责任内阁制，总统在行使各项权力时须依法律或经国会同意。在国权和地方制度方面，要求国家统一和地方自治，《宪法》规定司法独立，最高法院拥有司法裁决权和法律解释权。在一定程度上反映了资产阶级反对个人独裁、反对军阀专制、反对分裂、建立并巩固资产阶级民主政治。但其“贿选宪法”的名声，和对工人运动的血腥镇压，暴露出宪法所规定的民主的虚伪性和军阀独裁的本质。
（二）适应资本主义发展而进行的民事与经济立法
北洋军阀时期，民族资本主义得到了较大发展，特别是第一次世界大战期间，民族资产阶级投资近代工业的热情高涨，民族工商业、金融业得到进一步发展，社会经济的发展，推动了立法的发展。北洋政府通过颁布鼓励农业、商业、矿业的单行法规，继续推动中国经济向着近代化迈进。在民事立法方面，如：1915年完成民律第二次草案亲属编第七章，1926年完成民律第二次草案总则、债、物权、亲属、继承五编。民律草案吸收了西方民法的原则和精神，体现了中国传统民法与西方近代民法的整合。同时，通过最高审判机关大理院发布的判例、解释例以及具有司法解释意义的要旨，指导中央和地方的民事司法活动，在民法理论及司法实践上起了重要作用。单行的民事法律条例有：1913年验契条例；1914年契税条例；1915年清理不动产典当办法；1921年物品交易所条例；1922年不动产登记条例等。
北洋政府在10余年的时间里先后颁布近30项农业法规，内容涉及农事、畜牧、渔业、林业、垦殖、试验场、农民社团、农业调查等。
商业方面的立法，如，1913年的票据法第一次草案（含总则、汇票、期票三编）、商事公断章程；1914年的商人通则、公司条例、商业注册规则、商会法、证券交易法；1916年的公司法草案；1922年的票据法第二次草案，1923年的商标法；1926年的海船法草案；1927年的保险契约法草案等。
北洋政府从1912年建立时起开始制定各种文官管理法规，到1921年已初步形成了近代化的文官管理法规、法令体系。这些法规、法令规定了文官的分类、任用、俸禄、休假、保障及惩戒等内容。
（三）维护军阀专政的刑事与军事立法
刑事方面的立法，除1915年完成第一次刑法修正案、1918年完成第二次刑法修正案外，还颁布了一系列单行法规，如，1913年的陆军惩罚令；1914年的治安警察条例、惩治盗贼法、缉私条例、海军惩戒令、官吏违令惩罚令、戒严法、检查扣留煽动邮件章程、私盐治罪法；1915年的陆军刑事条例、海军刑事条例、乱党自首条例、惩办国贼条例；1919年的《查禁俄过激派印刷物函》；1920年的《为防止过激主义电》等。
（四）体现独立的司法制度
北洋政府时期，由于各级审判机关相继成立，为了明确民刑诉讼案件的管辖，1912年4月7日呈准暂行援用前清《民事刑事诉讼律草案》中关于管辖的规定。1914年4月发布《民事非常上告暂行条例》；1913年2月，司法部将《各级审判厅试办章程》加以修订后，呈报政府并获颁行。其后，该《章程》进行过数次修订，是民国初期司法制度方面的重要法律。北洋政府虽陆续颁布了一些有关民事诉讼的章程、法令，但并没有一部完整的民事诉讼法典。1921年7月《民事诉讼法草案》实施，同时颁布的该法施行条例，就该法的效力、与其他法律的衔接作了规定。同年11月14日，又将《民事诉讼法草案》改为《民事诉讼条例》，1922年7月1日起在全国施行，1920年3月3日颁布了《民事诉讼执行规则》。在北洋军阀南北对立时期，1921年3月2日，广州军政府鉴于北京政府迟迟未颁行民事诉讼法，而法院审判活动亟需规范程序，故将清末制定的《民事诉讼律草案》加以删除修正，明令公布并施行《民事诉讼律》。同年4月13日，又公布《民事诉讼律施行细则》。因此，出现过两部民事诉讼法同时并行的情况。通过一系列的民事诉讼程序的立法，确立了近代型司法审判原则和基本制度，包括行政审判制度、四级三审制，并实行了司法考试制度、律师辩护制度；赋予最高审判机关大理院以解释空间，使其得以判例、解释例的形式将现代法律原理运用到司法实践之中。
此外，作为近代文官管理体系的一部分，1914年公布了《法院书记官考试暂行章程》、《监所官考试暂行章程》等。同时还制定了《审计院编制法》、《监所职员官俸法》、《文官惩戒条例》，《审计官惩戒法》等。
三、护法与毁法之争
《中华民国临时约法》不仅是辛亥革命的胜利成果，也是孙中山为了保卫民国而进行斗争的法律武器，它的制定和公布已经蕴涵着民主与专制的斗争。
袁世凯就任临时大总统后，并没有遵守他遵守《临时约法》的承诺，而是采用种种手段，蓄意摆脱《临时约法》对他的控制。下令解散根据《临时约法》产生的国会，并在1914年3月18日，授意召开了制定新约法会议。5月1日，袁世凯正式废除了《中华民国临时约法》，公布《中华民国约法》即“袁记约法”。 该约法完全抛弃了《临时约法》所体现的资产阶级民主政治思想原则和孙中山的“三民主义”，以确认袁世凯独裁为基本特征，取消了责任内阁制和国会对总统行使权力的一切牵制，规定大总统任期改为10年，不限制连选连任；副总统不能继任大总统；取消立法机关对大总统的弹劾权，国务员及其对大总统发布命令等的副署权；总统集行政、立法、军事大权于一身，可以召集和解散立法院，否认“立法院议决之法律案”，有权“发布与法律有同等效力之教令”。虽然约法第一章仍规定：“中华民国由中华人民组织之”，“中华民国之主权本于国民全体”，但关于人民享有的各项自由权则都加上“于法律范围内”的限制条件。它以根本法的形式彻底否定了《临时约法》所确立的民主共和制度，建立了军阀专制制度，葬送了辛亥革命的胜利成果。
袁世凯死后，黎元洪继任总统，皖系势力人物段祺瑞为国务总理。1917年5月，国务总理段祺瑞利用督军团压迫国会接受对德宣战案，遭到黎元洪总统和国民党占优势的议会的坚决反对，孙中山也与章太炎、岑春煊、唐绍仪联名致电段祺瑞及参众两院，要求他们遵守约法、尊重国会。段祺瑞竟雇佣流氓和军警，包围国会，殴辱议员，众议院为之群情愤慨，乃停止会议表示抗议，国务院的全体国务员也相继辞职，整个内阁仅剩国务总理兼陆军总长段祺瑞。黎元洪罢去段祺瑞国务总理一职后，引督军团团长张勋入京，却引致张勋在1917年7月1日拥清室复辟，国会亦被解散，是为“张勋复辟”。
孙中山从袁世凯复辟到段祺瑞专权到张勋复辟，目睹了各派军阀为了夺取和占据国家权力，肆无忌惮，随意践踏作为中华民国象征的《临时约法》，认识到只有彻底推翻军阀的黑暗统治，才能够维护临时约法和国会，捍卫民主共和制度。孙中山以恢复《中华民国临时约法》为号召，两次组织和领导了武装反对北洋军阀政府，保卫中华民国的“护法斗争”。
1917年7月3日，孙中山在上海召集在沪陆海军及国民党要人讨论拥护共和、出师讨逆大计。8月25日，南下广州，召开“国会非常会议”（俗称“非常国会”）。通过《中华民国军政府组织大纲》，规定中华民国为戡定叛乱、恢复《临时约法》，特组织中华民国军政府。为了适应护法戡乱的战争需要，军政府没有采纳《临时约法》规定的内阁制，而采取中华革命党《革命方略》中提出的党、政、军权合一的大元帅制，实行军事、内政、外交合一的元首制，体现了以孙中山为首的革命党人希望通过护法运动建立本党单独执政的资产阶级革命政权的意图。“护法”伊始，全国各地遥相呼应，安徽、浙江、湖南、湖北、陕西、西川等地纷纷组织护法军，攻势锐猛，所向披靡。孙中山试图依靠西南军阀的军事实力来反对北洋军阀，但是滇桂两系军阀却是为了自身的利益和扩张的需要，假借孙中山护法旗帜，对抗段祺瑞的“武力统一”而已。孙中山虽为大元帅，却难以指挥军政府的北伐战争。而当北洋军阀内部直、皖系军阀由于权力之争发生矛盾时，滇、桂系军阀即与直系军阀相勾结，主张南北停战议和，在军政府内部不断制造分裂活动，排挤孙中山，破坏护法斗争。提出改组军政府，强行通过了《修正军政府组织法案》，剥夺了孙中山的领导权，第一次护法斗争无果而终。
1921年1月，孙中山借助粤系军阀陈烔明的支持，以驱逐桂系军阀为起点，发动了第二次护法斗争。但是，很快也因为陈烔明勾结直系军阀发动武装叛乱，第二次护法战争再次失败。
孙中山发动的两次护法斗争，表现了他对民国的忠贞和维护法统的满腔热情，但他把目标仅仅限定在恢复《临时约法》上，而又借助地方军阀的实力派作为依靠，就已经决定了护法是没有前途的。从袁世凯处心积虑地破坏约法，袁世凯之后的军阀们或借约法以自重或毁法以专权，恰恰说明了《临时约法》作为民国的象征，在民众心中的权威性。护法与毁法之争告诉我们：由《临时约法》所确立的法统，被认为是真正民主共和的法统，为了法统而展开的斗争，实质上也是真民主与假共和的斗争。
李青，单位为中国政法大学法律史学研究院。
【参考文献】
[1]列宁.杜马的解散和无产阶级的任务［M］. 列宁全集，第11卷，第98页。
[2]中华民国史档案资料汇编（第二辑）［Ｍ］. 南京：江苏人民出版社，1981年，37。
[3]内务部通饬保护人民财产令［Ｓ］. 中国第二历史档案馆藏：南京临时政府档案二十六。
