【摘要】从道德是法律的基础这一法学原理出发,传统中国法的原理可称之为道德原理;对传统中国法的道德原理的内涵,即除三纲以外的仁、义、礼、智、信这五常的法律结构,可以从价值与理念、原则与规范、感觉与态度这三个层面进行解读;由此可见立足于道德原理的传统中国法,在对人与法和社会这三方面都有积极的意义,其宗旨是肯定、保护和追求有德的人、向善的法与和谐的社会;由于这些价值本身植根于善的道德,因此具有某种程度的普适性和持久性;而且与西方法的自由原理相比较,传统中国法的道德原理亦永有其价值,因为两者都是人类必需的。
【关键词】传统中国法|道德原理|价值
一
在法律与道德的关系上，法理学一般认为，道德是法律的基础。虽然不同的法理学具体说法不一，但原理上都承认这一点。[1]除实证主义法学外，法律学人对此亦无异议。不过，这只是在通常情况下单讲原理而已，一旦涉及到传统中国的法律与道德问题，情况马上会发生变化，好像中国是个例外。[2]其实，在人类法律文化之林中，传统中国法之所以能够独树一帜，部分是因为它悠久的历史和深远的影响，部分还由于它精深的学理。[3]对于前者，学界多有研究，特别是随着中国法制现代化的展开，这类研究至今未曾停止。对于后者，学界虽亦有关注，但成果大都集中在对制度本身和对儒、法、道三家法思想的探讨上。如何对传统中国法在整体上作原理性的把握，揭示贯通诸子百家同时又支配传统中国法发展的一般理论，亦即对传统中国法共通原理的研究，仍然是一个薄弱环节。有鉴于此，笔者拟从原理概念入手，逐步探讨传统中国法的相关问题。
“原理”是来自西方的概念，在传统中国文化中就是“道”。这个“道”不单是道家之道，而是中华文化之道，亦即传统中国文化的共通原理。[4]因此，传统中国法的原理，可以理解为传统中国法之道。如何认识这个道，我们不妨先看一看《唐律疏议》在开篇《名例》篇中是如何说的。它说“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”这句话的意思是，德礼是政教的根本，刑罚是政教的辅从，两者的关系犹如黄昏与早晨（相续为一天）、春天与秋天（相续为一年），只有相互结合才能构成完美的整体。这是对上述文字的直译，如果仔细分析，就会发现它的内涵远不是这么简单。首先，它融合了儒、法、道三家的思想。从概念的倾向上讲，“德礼”是儒家的，“刑罚”是法家的，“昏晓阳秋”是道家的。儒、法、道三家的思想在国家法典中融为一体，这是西汉以来中国法律发展到唐代“臻于完善”的表现，唐律由此成为传统中国法的象征和代表。其次，它贯彻了中华文化之道，体现出从“阳主阴从”到“德主刑辅”的道德原理结构。为了更直观地阐明这一点，我们先看下面的图示：
↗德礼─本─晓─阳（春天）─（主）阳↖
政教道
↘刑罚─用─昏─秋（秋天）─（从）阴↙
很明显，这个图示是把上面《唐律疏议·名例》的表述结构化，其中“阳秋”之后是笔者加上的，但符合道的结构。透过这个图示，我们可以看到作为政教两翼的德礼与刑罚与作为道之两仪的阳与阴的对应关系。我们知道，政教是传统中国政治文化的统称，法律亦包含在其中。因此，作为政教两翼的德礼与刑罚，实际上就是传统中国法的基本内容，亦即儒、法、道三家法思想合流后的礼法结构。正如上述《唐律疏议·名例》所示，在这个结构中，德礼为本、刑罚为用。对此，人们把它概括为“德主刑辅”。德主刑辅是以唐律为代表的传统中国法的基本结构，笔者曾把这个结构概括为传统中国法追求无讼的基本模式。[5]从上述图示可见，德主刑辅的哲学基础或者说法理依据是阳主阴从的中华文化之道。
毋庸赘言，“道”是传统中国文化的最高范畴。[6]不论传统中国文化多么千姿百态，理念上“道”是一以贯之的东西，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物。”[7]道的基本构成是“阳”与“阴”，亦即所谓的两仪或二元。[8]两者的关系是对应中有包容和依存，包容和依存中又有支配，阳在其中起主导和支配作用，形成“阳主阴从”的结构。[9]由于阳代表德性，阳主意味着属性依德。因此，古人认为，万物的原理是道，属性是德。谨此，笔者将这种文化构成理论称之道德原理。如果对照上述《唐律疏议·名例》的表述和图示，我们即可发现，传统中国法的原理不过是中国文化原理在法律上的延伸和表达，所以实质上还是道德原理，只是这个道德原理的内涵有了变化，由阳主阴从的哲学概念转换成了德主刑辅的法律概念。因此，从法哲学上说，传统中国法的原理可称之为道德原理。换言之，道德是传统中国法的共通原理，是传统中国人视法之为法亦即法的正当性的理论根据。
二
对大众来说，道德就像我们生活中呼吸的空气，虽必不可少且时时感觉到，但却难以定义。原因是道德是一个广泛的体系，人们可以从不同的角度来认识它。从法和社会学的角度说，道德是社会调控体系中的一种形式，是人们关于善与恶、美与丑、真与假、正义与非正义之类的感觉、观点、规范、原则和信念的总和。由此可见，道德本身是一个系统，它至少包含了价值与理念、原则与规范、感觉与态度这样几个层面。在此，我们不妨借这个结构来解读一下传统中国法的道德原理。
（一）
首先在价值与理念层面上，亦即人们关于道德的信念方面，传统中国法的道德原理集中在一个“善”字上，表现到国家法律上就是追求“善治”，亦即以博爱的胸怀和精神来制定贯彻法律。《唐律疏议·名例》在谈到立法宗旨时说：“《易》曰：‘天垂象，圣人则之。’观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀，惩其未犯而防其未然，平其徽纆而存乎博爱，盖圣王不获已而用之。”这是一段含义丰富、意味深长的话。它首先是说明圣人（代表国家）立法效法自然，所谓“‘天垂象，圣人则之。’观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀”；二是表明圣人（代表国家）立法的目的不是刑杀，而是为了“惩其未犯而防其未然，平其徽纆而存乎博爱。”具体说，圣人（代表国家）立法的直接目的是“防其未然”，其深远意图则是“存乎博爱。”而圣王（国家圣主）为此之所以要动用刑罚，实在亦是不得已而为之。恰如宋代大儒朱熹所言：“教之不从，刑以督之，惩一人而天下知所劝戒。所谓辟以止辟。虽曰杀之，而仁爱之实已行乎其中。”[10]大家知道，《名例》是《唐律疏议》的灵魂，《唐律疏议》是唐律的精髓，唐律又是传统中国法的代表，因此，《唐律疏议·名例》所表述的这个立法宗旨，并不仅限于《唐律疏议》，而是传统中国法的共同特质。《清史稿·刑法志》对此有一个很好的在总结。它说：“中国自书契以来，以礼教治天下。劳之来之而政出焉，匡之直之而刑生焉。政也，刑也，凡皆以维持礼教于勿替。故《尚书》曰：‘明于五刑，以弼五教。’又曰：‘士制百姓于刑之中，以教祗德。’古先哲王，其制刑之精义如此。……至唐《永徽律》出，始集其成。虽沿宋迄元、明而面目一变，然科条所布，于扶翼世教之意，未尝不兢兢焉。君子上下数千年之间，观其教化之昏明，与夫刑罚之中不中，而盛衰治乱之故，綦可睹矣。”这个总结阐释了传统中国几千年来的立法精髓是“以教祗德”的善。因此，从价值与理念层面上讲，传统中国法的原理既可谓道德原理亦可谓善的原理。
其实，“善”不止是传统中国的至德[11]，亦是人类的崇高美德，犹如亚里士多德所说：“每种技艺与研究，同样地，人的每种实践与选择，都以某种善为目的。所以有人就说，所有事物都以善为目的。”[12]但在不同的文化中，善的来源有所不同。西方文化中的善，最早来自柏拉图的理念论，后又出自基督教的上帝。[13]如果要追溯传统中国文化中的善，至少可溯及到中华文化的元典《易》。《周易·系辞传上》曰：“一阴一阳谓之道，继之者善也，成之者性也。”其意是说一阴一阳的对立转化称作道，继承它的是善，成就它的是本性。具体说“善”就是化生万物，亦即万物的创生原则，这是宇宙间最大的盛德，所以《周易·系辞传上》曰“日新之谓盛德”，《周易·系辞传下》曰“天地之大德曰生”。[14]由此可见，传统中国文化中的善源自道寓于德，延伸到传统中国法上，即构成笔者所说的道德原理。这一点与西方显然不同。
（二）
在善的信念指导下，传统中国法的道德原理表现到法律原则与规范上，可以简单地用“三纲五常”来概括。三纲是指君为臣纲、父为子纲和夫为妻纲，五常包括仁、义、礼、智、信。三纲是社会的伦理，五常是个人的德性。传统社会“纲常”二字连用，意指道德或一般道德律。[15]三纲五常是长期以来受批判的传统中国的法律原则和制度。其实，随着中国封建社会的成长，三纲五常并非没有发挥过积极作用，否则就无法理解中国封建社会的兴盛与作为政纲的传统法的关系。只是随着中国封建社会的衰落，三纲五常的消极性才凸现出来，但对此亦要作具体分析。虽然可以肯定作为封建的、专制的和宗法的，或者借贺麟先生的话说礼教化的三纲，由于不适时宜已被淘汰，然其精蕴哲理或许还有价值。[16]不过，这已不在本文讨论的范围内。在三纲外，作为具有一定普遍意义的人的道德原则，五常剔除它某些具体过时的礼教内容，仍有研讨的必要。笔者正是秉着这一认识，来重新检讨五常在传统中国法的原则与规范上有如何的表现。
为什么说五常属于道德原理的范畴，这是我们要讨论的前提。本文在前面已经说明，在道德原理中原理是道而属性是德，那么，德的内容又是什么呢？按照一般的理解，德的具体内容是仁、义、礼、智、信之五德，即通常所说的德目。[17]这五德就是人们所说的五常，常有不变的意思，表明人有五种不变的德性，与通常说的五教、五伦[18]略有不同。如此，我们便明白五常或者说德目，即仁、义、礼、智、信，是我们要探讨的对象。千百年来，中国人对仁、义、礼、智、信之五常的解释并非一致。[19]这是理所当然的事，因为“变”本身是符合道的，所以“易”亦叫“移”。但变中有不变，这亦是道，所谓“易”有常经。[20]笔者以为，普通中国人对五常的一般理解是：仁表示仁慈博爱，义表示适宜恰当，礼表示有序合理，智表示明智通达，信表示诚实信用。藉此，我们对它们可以作法律上的分析。
大家可以看到，仁的含义是仁慈博爱，在五常的结构中它居于首位，说明它是五常的第一原则，这在传统中国法中亦有同样的体现。正如我们在前面所引的《唐律疏议·名例》所说的“平其徽纆而存乎博爱”，还有朱熹所说的“虽曰杀之，而仁爱之实已行乎其中”，以及《清史稿·刑法志》引《尚书》所说的“明于五刑，以弼五教”和“士制百姓于刑之中，以教祗德”等，在在都清楚地表明：仁，亦即仁慈博爱，既然已是传统中国立法的宗旨，当然亦是传统中国法的第一原则。这一原则在法律规范上的突出表现就是慎刑和恤刑的宽宥制度，包括死刑复奏、诸司会审、秋审朝审、秋冬行刑等慎刑制度，和对老、弱、病、残、鳏、寡、孤、独，以及对妇女、儿童的恤刑制度。[21]这些体现仁爱精神的法律规定，在传统中国法中可谓不胜牧举，简单说自西周《吕刑》到《大清律例》，历朝正典都有明确规定，而且从《北齐律》以后，一般都作为原则载于法典的首篇《名例》中，就像《唐律疏议》中的《名例》篇那样，能对全律起到指导、规范的作用。而且，由于仁、善、德相通，所以，当我们在讲传统中国法的道德原理时，实际上亦等于在说它的善、它的仁。
在仁之后的五常结构中，分别排列着义、礼、智、信。义、礼、智、信同样是传统中国人的重要德性，是仅次于三纲和仁的法律原则与规范。先就“义”来说，它的基本含意是适宜、恰当，说明义有正当的意思，这是人类法律的共性之一；同时，由于传统中国是等级社会，所以义的正当性往往与身份相关，其实这正是人类古代法的一般特征，中国亦不例外；再有，传统中国的义经常与仁联系在一起称作仁义，说明义有强烈的利他道德意味，这是传统中国的特色。义的这三层含义在传统中国法中都有体现，譬如，“杀人者死，伤人者刑”、贵族官僚犯死罪有“八议”和“官当”、除暴安良法不当罪，这三项传统中国法的基本原则及其规范，可以分别对应上述义的三层含义。[22]
现在来讨论礼。礼，虽然在五常中居中，但它与德相连，统称为德礼，一直是传统中国法的核心概念和重要原则。礼原本是一种习惯，后发展为系统的规范，追求的是差序合理的等级秩序，亦即费孝通先生在他的《乡土中国》中所说的“差序格局”。[23]在传统中国，这种“差序格局”是合理的文明的标志，因为礼所倡导的这种等差据于理、合于德、归于道，是传统中国道德文化原理的体现。所以，“礼法合一”是天理→情理→法理的合一。礼在传统中国法中有广泛的表现，我们几乎可以在各个领域中观察到它的存在，前引《唐律疏议·名例》所揭示的“德礼为政教之本”已经说明了一切，正如《四库全书总目·唐律疏议提要》的评论：“论者谓《唐律》一准乎礼，以为出入得古今之平，故宋世多采用之。元时断狱，亦每引为据。明洪武初，命儒臣四人同刑官进讲《唐律》，后命刘惟谦等详定《明律》，其篇目一准于唐。”清代学者王友谅在《书唐律后》中亦说：“《唐律》具存，计篇十二，计卷三十，而国朝定制，参稽旧文，损益以归于大中，其所资者，亦以《唐律》为多。”[24]其实，在宋明理学取代汉唐儒学成为专制意识形态后，礼和教合一，礼教的观念由此获得了前所未有的深化和扩散，宋尤其是明、清诸律的礼教化远胜于《唐律》。[25]正可谓“礼之所去，刑之所禁；失礼则入刑，相为表里者也。”[26]
传统中国崇尚德性，但并不排斥智性，而且把智性亦看成是德性的一种，所以五常中有智这一项，排列于礼之后。在传统中国文化中，智是知识又是智慧，但因为不是所有的知识和智慧都有德性，所以只有合乎礼的知识和智慧才是智，这样的智谓之智德，表现为明智通达，为法律所尊。例如，传统中国法长期将人分为士、农、工、商四类，规定士、农是良民，工、商是贱民，而良民与贱民之间身份悬殊，在权利与义务上有着广泛的等差。[27]这是传统中国一项重大的身份法原则。此外，即使同样是良民，士的身份又远在农之上。[28]根据笔者的理解，传统中国法中的身份制度受多种因素的影响，但毫无疑问，尊智是其中的一项。当然，法律上的这种以智划分身份的规定只适合当时，而今早已过时。除了身份上的尊智外，在传统中国法的实施上，因智的不同而有同罪异罚的现象，如对年幼和愚、残等智力不健全者，一般都减免法律责任。[29]其实，这正体现了智后面德的仁爱。对于这一点，西方学者亦是给予赞赏的。[30]
最后，我们来讨论一下“信”。在传统中国，信有信仰、信念、信义、信用、信心等多重含义。但显而易见，五常中的“信”，一般是指信义、信用，亦即诚实信用。诚实信用是人类的元伦理，亦是发达的西方民法的一项基本原则。这一点法学家们都清楚。然而，并非大家都清楚的是，尽管传统中国的民事法相对于西方不发达，但诚实信用亦是传统中国法的一项重要原则；而且按照西方法的分类，无论是在公法还是私法领域，这一原则都是明确的。其实，在中国早期的典籍《礼记》中就已经有了“物勒工名，以考其诚；功有不当，必行其罪”[31]的制度，这一制度在法律中得到了很好的贯彻。《唐律疏议》十二篇，其中第八篇《诈伪》主要是对公法领域中不诚实的欺诈行为的处罚规定。如“诸非正嫡，不应袭爵，而诈承袭者，徒二年；非子孙而诈承袭者，从诈假官法。若无官荫，诈承官荫而得官者，徒三年。……”[32]在唐代，按照令的规定，爵位只能由嫡子嫡孙承袭，官荫只能由子孙承荫，凡欺诈冒袭、承荫者，分别处徒刑和流刑。类似的规定在《唐律疏议·职制》等篇中亦有涉及，此不赘述。在私法领域，对不讲诚信而有欺诈行为的处罚规定主要集中在《唐律疏议·杂》和《唐律疏议·擅兴》等篇中。如“诸造器用之物及绢布之属，有行、滥、短狭而卖者，各杖六十。……”[33]律文的意思是说，凡制造并销售有行、滥、短狭之瑕疵的商品者，亦即在买卖中隐瞒商品瑕疵而不讲诚信者，要处杖六十的刑罚。笔者曾对唐代经济民事法律做过研究，可以说诚实信用是唐代工商法和债权法的共通原则。[34]
（三）
在传统中国法的道德原理结构中，还有一个感觉和态度的层面。这一层面主要是作为主体的人对客体的法，包括对法的规定和施行的认识与评价，通常表现为大众心理感觉和社会舆论情态。笔者认为，通过对传统中国法观念的解剖这条途经，我们可以获得对这个问题的大致认识。因为法观念本身就反映了人们对法的认识和评价，而且亦是大众有关法的心理感觉和社会舆论的依据。因此，透过法观念，我们可以了解到在传统中国法的道德原理结构中感觉和态度这一层面的情状。
传统中国的法观念是一个大法观念，包括天理、国法和人情。[35]按照传统中国人的理解，天理、国法和人情是相通的。所以，国法能够而且必须上符天理下合人情，否则，就不能称之为国法。[36]那么，是什么让它们相通呢？仔细分辨一下即可发现：天虽然是客观存在但不能言，所谓天理实际是人在代言；国法虽亦是客观实在，但实际上它还是人的产物；最后，只有人情才是人的主动表现。因此，在天理、国法和人情的关系中，人情处于主体/主动的位置，而天理与国法只处于客体/被动的位置。这样，在三者之间能够起贯通作用的，或者说担当贯通这一的角色的只能是人情。哪人情又是通过什么来贯通的呢？笔者以为，只是一个“理”字而已，所谓天理、法理、人理，实则是一理。因这个理出自人情，所以又叫“情理”。
在中文中，“情理”是指人之常情和事情的一般道理。什么是人之常情和事情的一般道理呢？对生活在不同的文化和场景中的人来说，它的含义和范围似乎都难以确定。但笔者相信，在传统中国，情理的核心内容是确定的，就是我们在前面所说的三纲五常，其来源正是传统中国文化的道德原理。大家知道，情理是传统中国的大众道德表现，在精神和内涵上与当时社会的主流价值一致。传统中国的主流价值在早期是礼，后来发展为礼教。礼教的核心内容就是三纲五常，亦即通常所说的“纲常名教”。礼教能够成为传统中国社会的“纲常名教”，说明它深入人心已到了何等地步！这同时亦意味着在传统中国，无论是精英阶层还是普通民众，三纲五常实际是人们评价法的准则。落实到一部法典、一条律文或一起审判，凡是符合君为臣纲、父为子纲和夫为妻纲之三纲的，或体现仁、义、礼、智、信之五常的，就是合乎情理，反之即不合情理。正是由于这个原因，传统中国法亦被称之为“情理法”。[37]情理法说出了人们对传统中国法的认识与评价，同时亦表达了大众对传统中国法道德原理的感受和态度。
三
在前面两部分中，我们对传统中国法的道德原理的内涵和结构进行了解读和分析，在这一部分中，笔者准备结合前面的讨论，再探讨一下它的价值。需要说明的是，既然是值价探讨，自然是指积极的方面，否则就不能称之为价值。但这不等于说传统中国法的道德原理没有消极的东西，其实本文在前面已经指出作为道德原理表现的三纲的三大弊端，即封建性、专制性和宗法性。这些弊端随历史推移愈益显现，最终成了中国社会发展的障碍。这些大家都已清楚，不再赘述，而且原本亦不宜列入价值讨论的范畴。笔者在此对这一问题所要作的探讨，主要立足于原理本身及其表现，并集中到人、法、社会这三个方面，表述为传统中国法的道德原理对人与法和社会的意义。
从对人的意义来说，传统中国法的道德原理的最大价值在于它的人文性。这个人文性立足于道德之上，体现为对人之为人的德性的确认、保护和促进。这一点使它不同于立足于理性之上的西方人文主义传统。[38]如果要以史为证的话，我们可以说，在中国的夏商时期，法律还受原始性的宗教神权支配，所以“天罚神判”盛行，人的主体性和理性都受到神性的压制。但从西周开始，人的主体性和理性崛起，体现德性的人文法逐渐代替原始性的宗教神权法。西汉以后中国的法律与儒家伦理相结合，到唐朝两者达到了水乳交融的境地，形成了德主刑辅的唐律。[39]在古代社会，这是一种高度发达的人文法，其正当性直接来源于它的道德原理，而其哲学依据就是我们在前面所说的道。即如前说，道的结构是阳主阴从，阳主阴从是传统中国人所认识到的万物构成的原理，体现到人就是人的德性对兽性的控制，体现到法就是德主刑辅的礼法结合。这样的法不只是摆脱了神鬼式的原始宗教的束缚，而且是肯定、高扬了现实中的人和人的德性，所以说它是一种高度发达的人文法。
在传统中国文化中，人心和德归属于阳性，与理性相通，代表人性与文明；与此相对，人身和刑归属于阴性，与非理性相通，代表禽性（本能）与野蛮。因此，德主刑辅的法就是符合心主身从的人法，亦即人的德性对兽性、理性对非理性控制的法。[40]从传统中国人的立场看，这样的法是合乎道德的，可谓是有情有理的良善之法。从今天的立场看，剔除它过时的道德内容，传统中国法的道德原理亦仍有其不变的价值，即它对人之为人的德性的确认、保护和促进。为什么一定要确认、保护和促进人的德性呢？如果要深究下去，其背后实际是对“人”是什么的回答。荀子说：“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有知，亦且有义，故最为天下贵。”[41]按照荀子的理解，人区别于水火的是有生，区别于草木的是有知，区别于禽兽的是有义；水火是无生物，草木是植物，禽兽和人都是动物，所以动物贵于植物，植物贵于无生物；但人这个动物与禽兽不同，不同的是人有义而禽兽没有，所以人贵于禽兽的在于义，此义与德相通。这样的逻辑实际亦是中国人的一般思维，因此在传统中国人看来，人虽是万物之一，但万物以人为贵，贵就贵在有德，且德性的大小决定了人从圣贤到小人的品格区别，无德或缺德就坠入禽兽的行列，对此民间称之为畜牲。由此我们明白，为了使人成人而不成为畜牲，法必然要以道德为原理，这样的法亦必然要对人的德性加以确认、保护和促进。这就是传统中国法道德原理的人文性由来和它的价值所在。
从对法的意义来说，传统中国法的道德原理的最大价值在于它的向善性，或者说它对善的追求。我们知道，在传统中国，善的核心是仁，仁的核心是爱，因此，仁爱是传统中国文化中善的特定内涵。仁爱的力量至强至大，最终发展成了中国文化的基本精神。作为中国文化基本精神的仁爱或者说善，表现在法律上就是《唐律疏议·名例》所说的“防其未然”和“存乎博爱”。尽管这些我们在前面已经提出，但这里我还要强调的是，传统中国法的这种精神，亦即它的仁爱性或者说对善的追求，是基于它的道德原理而形成的一种内在的、固有的、天然的属性，而并非是由其他外在因素所为。因此，可以这样说，只要坚持道德原理，向善就是它的本能，趋恶就是对它的反动，这是道德原理的本性使然。在这方面，虽然理论与实践有差异甚至脱节，但作为原理的意义并不因此减少，因为道德原理符合心主身从的主体结构和人心向上的积极追求，何况原理的价值首先在于有理，而说理和服理亦是人类的天性。所以，笔者认为向善性是传统中国法的道德原理对法本身的最大意义，同时亦是传统中国法的伟大之处。
笔者在此用“伟大”这个词并非感情用事，亦非昧于西方而不了解现代法学，实是词出有因。本文在前面曾提到，传统中国的善源自道而寓于德，这是与万物相通同时又是万物生育的原理。它的核心点是万物有道，道中有德，德在利他和奉献；因为有德的利他和奉献，万物才得以生育；如果没有德的利他和奉献，万物将归于寂灭。这就是说万物的存在和意义都在于德，亦即利他和奉献，至少首先是利他和奉献而不是利己和索取，所以有“上善若水，水善利万物而不争”的说法。[42]这是从《易经》发展来的传统中国哲学，长期指导着中国人的生活，并使他们从中获得生存的意义。[43]《大学》所说的“大学之道在明明德，在新民，在止于至善”，就是对这种哲学指导下的人生观的最好阐释和最高期待。这个观念反映到法上就是道德原理，亦可以说是道德法哲学。这在原理上使得向善成为传统中国法的本性，在制度上使道德成为法律上的责任，在权利与义务关系上使义务优先成为法的基本特征。[44]很显然，这是一种义务─权利结构型的法，现在来看，这样的法既不同于西方又似乎与时代脱节，但我们不要忘了道德原理是创生和无私的原理，道德即使不是万物亦应是人类的第一原则。[45]因此，传统中国法的向善性不仅有着坚实的法理依据和深厚的哲学基础，亦体现出它不同于西方的道德理性之光，对协调现时代的人际、族际、区际和国际关系仍有指导意义。[46]尽管坚持这一点需要我们对传统中国法中的道德必须作哲学上的理解，而且必然要遗弃它一些旧时精华如今却是糟粕的东西。
从对社会的意义来说，传统中国法的道德原理的最大价值在于它的和谐性，亦即它对和谐社会的追求。经验还有理论都告诉我们，社会和谐来自于人际关系的协调，人际关系的协调来自于社会关系的合理性，社会关系的合理性决定于社会结构。[47]毫无疑问，从社会结构到社会关系再到人际关系，人们的认识可经由不同的途径，但“法”显然是制度认识的最好途径。以此来观察传统中国的法，我们发现，无论是它的社会结构还是社会关系抑或人际关系，从纵向上看是等级的，从横向上看是主从的。这里所谓等级的，是指按传统中国法的规定，人们的身份是一个上下不等、同级平等的阶梯结构。[48]在传统中国，这个等级结构是构成费孝通先生所说的差序格局的主要部分。差序格局是传统中国社会相对合理的人际关系的反映，符合传统中国的社会结构，被视为和谐社会的象征，通常谓之礼治秩序。[49]然而，尽管传统中国法的这类规定，亦是道德原理的体现，与“善”有着同样坚实的法理依据和深厚的哲学基础，但如同“三纲”一样，在追求平等的现代社会，它们已属于过时而应予以抛弃的部分。
在传统中国法对和谐社会的追求方面，不需要甚至不应该完全放弃的部分，是它基于道德原理对群体与个体这一类关系的设定。按其设定，在群体、集体、整体与个体、个人、局部的关系中，前者为主，后者为从，构成前面所说的横向上的主从结构。这个结构的法理依据和哲学基础亦是道德原理。依据这一原理，群体、集体、整体之类的代表“公”，有德性或德性大，属于阳的范畴；个体、个人、局部之类的代表“私”，缺德性或德性小，属于阴的范畴。大家已经知道，依传统中国哲学，阳主阴从是万物的原理，顺之者为有道，逆之者为无道，有道则和，无道则乱。因此，传统中国法对群体与个体这一类关系主从式结构的设定，原理上是立基于道德之上追求整体利益与社会和谐的设定。
从以上的讨论中，我们不难发现传统中国法的道德原理对于人与法和社会的意义最后都集中到了道德上，表现为基于道德所拥有的共通原理和内在价值。具体说在对人的方面，道德使传统中国法不仅确认、保护和促进了人文，而且赋予了“德”这样一个特别的人文内涵。鉴于德是道的固有属性，是人之为人、物之为物的根据所在，因此笔者说传统中国法的人文观实质是一种道德人文观。在对法的方面，道德使传统中国法自生向善性，内含仁爱的精神，而且它的理论根据亦在于道德，所以称它为道德法哲学。在对社会方面，传统中国法追求整体利益与社会和谐，而这两者正是道德的内在使命。概括上述三方面来看，传统中国法在对人与法和社会的意义上，其原理和价值都植根于德而统归于道。当然，事物都有两面性，就像传统中国哲学中的“道”分阴、阳一样，传统中国法在对人与法和社会的缺失上，其原理和弊病亦都是植根于德而统归于道。[50]其实，这种情形并不仅限于传统中国法，包括法律在内的整个传统中国文化亦都是如此。这是因为传统中国文化这个大系统是同根一体相互贯通的。这在下面的图示中直观可见：
传统中国文化系统整体贯通意义示意图
借助上述图示，我们可以进一步把传统中国法的道德原理及其对人与法和社会的意义贯通示意如下：
↗阳（主）↗心（主）↗德（主）↗群体（主）↘
（道德）原理人法社会道德世界
↘阴（从）↘身（从）↘刑（从）↘个体（从）↗
透过这两个图示，我们看到传统中国文化是贯通自然、社会与人类的文化。在这个文化大系统中，传统中国的法立足于道德原理，对人与法和社会都发挥着支配性的贯通作用，其用意是肯定、保护和追求有德的人、向善的法与和谐的社会。按照传统中国人的理解，由这样的人与法和社会构成的世界就是理想的道德世界，亦即大道在人世间的实现，《礼记·礼运》中关于大同世界的描述表达了此意。[51]显而易见，对生活在传统社会里的中国人来说，其意义是重大而又积极的。对于这些意义，本文已有论述，但笔者在这里要指出的是，由于与“真”和“美”一样，“善”亦是人类最基本的价值追求。犹如人们所说，人类在科学中求真、艺术中求美、道德上求善。藉此可见，“善”不仅是人类最高的道德原则，而且亦不在科学求真的范围内。“善就是善”这是人类的价值共识。因此，即使传统中国的道德自身存在某些方面的缺陷，而且道德原理或许在实证主义者看来亦缺乏所谓的科学性，但这些都不足以否定它所拥的某些普适的和持久的价值，原因是这些价值原本植根于善的道德，而善是不能从根本上否定的。
如果与西方作一个简单的比较，这个道理就更显明白。传统中国法的道德原理首先要确认，人是有而且必须有道德，如果没有道德，则人人自私自利无异于禽兽，因此，道德是人作为顶天立地的主体存在的正当性所在，亦即人之为人的根据。同理可推，人类群体在没有道德，或缺乏道德的人之间根本无法建立起正常的社会，即使通过某种途径一时建立，亦将时时面临着解体直至覆亡的危险。所以，传统中国法的道德原理是从人际关系的健康确立，亦即人类社会的自身存续出发的。相对于传统中国法的道德原理，笔者以为自由是西方文化的核心理念，西方法贯彻的是自由原理，表现为以自由为依归的人文主义传统、权利法哲学和契约社会论。这一原理立足于人首先是独立的个体，其次才是人类群体中的一员，因此个人的自由和权利优先，以确保人作为人类一分子存在的意义。反之，人就不是理性的动物和思想的主体，建立在这种个体之上的群体关系，亦即人类社会，并不是人类所应有的关系，因为它对人来说是无意义的。所以，西方法的自由原理是从作为人类群体中的个体存在的意义出发的。
中西虽然是如此的不同，但依然各有其价值。即如寺田浩明教授所说：“西欧似乎是选择以个人作为秩序形成出发点的发展道路。把秩序理解为就是保护每个个体所拥有的正当利益而得到的总和。个体所拥有的正当利益被称为‘权利’，而权利完全实现的状态则被称为‘法’。权力就是实现这个法的机关。其观念形态的发展最终归结为社会契约论。与其相对，中国则是以全部个体的共存为基础。无论其基本的经济单位如何趋向于个体化或分散，但要求所有个体都顾全大局并作为一个和谐的集体中的一员来生活却一直被视为不证自明的道理。首先有全体的生存，才会有个体的生存。代表全体的利益要求每个个体互助互让，同时对于每个个体有时会出现的私欲膨胀予以抑制和处罚，这些都被看作是公共权力应该履行的职责。”[52]我们知道，法是公共权力的核心，传统中国法基于群体对个体的权利优先而发挥的抑制和处罚作用，可能不完全符合但亦没有完全违背现代社会的法制原则。因为法必然是权利和义务的结合，法治的制框架是由权利和义务双柱支撑的，现代社会是权利优先，但不同时代的法有着不同的任务，依博登海默的意见，前资本主义社会法的主要任务是为社会提供安全和秩序，义务优先具有普遍性。[53]考虑到传统中国的幅员广大、人口规模、文化价值和政治体制，基于群体和谐的道德法原理本身就是一种解决现实问题的智慧。即使在全球化的今天，笔者亦相信，无论是道德原理还是自由原理，任何一项都不足以解决人类面临的在自律与他律、权利与义务、群体与个体之间的永久冲突，而且任何一项走向极端都会带来灾难。因此，笔者提出道德原理与自由原理是各有其价值的。就像西方法的自由原理有其永久价值那样，传统中国法的道德原理亦永有其价值。因为人是个体的但人类是群体的，而且它们都有以宇宙论为依托的深厚的自然哲学基础，所以自由原理法与道德原理法都是人类所必需的。[54]不过，令笔者担忧的是，在崇尚自由主义、追求权利、放纵个性的今天，人们的选择往往都是功利的。对此，孔子所说的“人无远虑，必有近忧”[55]，和让·保罗·萨特[56]所说的“人要为自己的行为负责”，中西这两位贤哲的箴言或可供世人参考。
注释:
[1]有关著述很多，可选中、美、德三国有代表性的大学法科教材为证。请分别参见张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第468―479页“法与道德”；〔美〕E.博登海默著：《法理学──法哲学及其方法》（邓正来等译），北京：华夏出版社1987年版，第1―205页“法哲学的历史沿革”；〔德〕魏德士著：《法理学》（丁晓春等译），北京：法律出版社2005年版，第179―183页“道德、伦理和法”。
[2]譬如，本文的主旨是探讨传统中国法的道德原理及其价值。像这样的文章，笔者以前是不会写的。因为笔者自1980年代开始学习法学起，就领略到了传统中国法因其“礼法结合”所形成的法律道德化和道德法律化而受到的广泛严厉的批评。当时这类批评的文章散见多种报刊，较集中的可参见集体选编的《法治与人治问题讨论集》（北京：群众出版社1981年版）。这类批评到现在仍时有闻见，我自己亦经历了一个过程，在拙著《中西法律文化化较研究》第一版和第二版（南京大学出版社，1990/1999）的第四章第一节中，我虽不完全赞同流行的批评，但主体意识还是受了影响，到该书第三版（中国政法大学出版社，2006）时有了调整，但亦没有提出反思，本文是正面检讨的开始。因此可以说，这篇文章是笔者20余年来求解源于西方的一般理论与中国经验之间矛盾的产物。
[3]为此，笔者撰有《概括的传统中国的法理观》一文，认为传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验，是作为一种秩序文明的中华法系的理论根据和共通原理，其基本内容是追求调解和谐、辩证多源、贯通自然和人类、尊崇“王道”排斥“霸道”，以及贯彻人的文化原理等。在本文中，笔者把传统中国的法理进一步概括为道德原理，可以看成是对上述观点的深入。
[4]参见冯友兰著：《中国哲学简史》，北京：北京大学出版社1996年版，第144―149页；严灵峰著：《原道》，载胡晓明等主编：《释中国》，上海：上海文艺出版社1998年版，第899―906页；〔韩〕李顺连著：《道论》，武汉：华中师范大学出版社2003年版。
[5]参见张中秋著：《中西法律文化比较研究》（第三版），北京：中国政法大学出版社2006年版，第365―371页及其前后。
[6]金岳霖先生说：“不道之道，各家所欲言而不能尽的道，国人对之油然而景仰之心的道，万事万物之所不得不由，不得不依，不得不归的道才是中国思想中最崇高的概念，最基本的原动力。”（参见金岳霖著：《论道》，载刘梦溪主编：《中国现代学术经典──金岳霖卷》，石家庄：河北教育出版社1996年版，第18―19页及前后）
[7]《老子?四十二章》。
[8]《周易·系辞传上》曰：“易有太极，是生两仪”。
[9]大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说：“凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其刑，厚其德而简其刑，此为配天。”笔者在研究唐代经济民事法律中对此有过具体的分析说明，参见拙文《透视唐代经济民事法律（第五部分》，载《法学》2002年第1期。
[10]朱熹：《朱子语类》卷七十八。
[11]有关传统中国善的价值系统研究，请参见杨国荣著：《善的历程──儒家价值体系研究》，上海：上海人民出版社2006年版。
[12]参见〔古希腊〕亚里士多德著：《尼各马可伦理学》（廖申白译注），北京：商务印书馆2003年版，第3―4页。
[13]参见〔美〕梯利著，伍德增补：《西方哲学史》（增补修订版，葛力译），北京：商务印书馆2004年版，第65―67页、第71―73页、第166―168页。
[14]更多的讨论参见周振甫：《周易译注》，北京：中华书局1991年版，第234页。牟宗三著：《周易哲学演讲录》，上海：华东师范大学出版社2004年版，第54―60页。
[15]参见前揭冯友兰著：《中国哲学简史》，第170页。
[16]贺先生对五伦特别是三纲作了与众不同而又学富哲理的新解读。参见贺麟：《五伦观念的新检讨》，载王元化主编：《释中国》（第二卷），上海：上海文艺出版社1998年版，第1204―1218页。
[17]参见前揭牟宗三著：《周易哲学演讲录》，第113页。
[18]“五教”是家内伦理，它们分别是父义、母慈、兄友、弟恭、子孝。例如，《尚书·尧典》云：“帝（舜）曰：‘钦哉！慎徽五典，五典克从。’”东汉郑玄注：“五典，五教也。”伪孔传：“五典，五常之教：父义、母慈、兄友、弟恭、子孝。”又《史记·五帝本纪》曰：“舜……举八元，使布五教于四方：父义、母慈、兄友、弟恭、子孝。”“五伦”是渗及到家族、社会和国家的伦理，即父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。如《孟子·滕文公上》载：“人之有道也。饱食、暖衣、逸居而无教，则近于禽兽。圣人忧之，使契为司徒，教以人伦……父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”“五德”或者说“五常”是个人做人的伦理，也即人之为人的道德要求。
[19]在对五常的理解中，孔子和孟子的说明是引用最广的，但实际上后人的理解并不局限他们，只是大意相通而已。孔子说：“上好礼，则民莫敢不敬；上好义，则民莫敢不服；上好信，则民莫敢用情”（《论语·子路》）孟子说：“恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁、义、礼、智，非由外铄我也，我固有之也。”（《孟子·告子上》）
[20]《易纬·乾凿度》曰：“易一名而含三义，所谓易也，变易也，不易也。”（孔颖达：《周易正义》卷首引）
[21]传统中国法中有关慎刑、恤刑的规定，可谓历史悠久、内容繁多，无法一一列举。有意者可参阅诸法典的《名例》篇和《历代刑法志》的相关部分；或参见〔美〕D·布迪等著：《中华帝国的法律》（朱勇译），南京：江苏人民出版社1995年版，第112―140页“司法制度”；或浏览较好的《中国法制史》著作中司法制度部分。
[22]更详细的讨论，可参见〔美〕金勇义著：《中国与西方的法律观念》（陈国平等译），沈阳：辽宁人民出版社1994年版，第78―143页。
[23]参见费孝通著：《乡土中国》，北京：三联书店1985年版，第21―28页。
[24]《清·经世文编》卷九。
[25]参见前揭张中秋著：《中西法律文化比较研究》（第三版），第127―164页。
[26]《后汉书·陈宠传》。
[27]参见瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年版，第130―249页。
[28]士人享有许多农人所不能享有的法定特权，如明清时期的减免赋税，还有士人犯法要在革除学籍后官府才能追究等。
[29]如《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”条规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。”
[30]参见前揭〔美〕D·布迪等著：《中华帝国的法律》（朱勇译），第28―31页。
[31]《礼记?月令》。
[32]《唐律疏议·诈伪》“非正嫡诈承袭”条。本条《疏议》解释说：“依《封爵令》：‘王、公、侯、伯、子、男，皆子孙承嫡者传袭。’以次承袭，具在令文。其有不合袭爵而诈承袭者，合徒二年。‘非子孙’，谓子孙之外，诈云是嫡而妄承袭者，从‘诈假官法’，合流二千里。若无官荫，诈妄承取他人官荫而得官者，徒三年……”
[33]《唐律疏议·杂律》“器用绢布行滥短狭而卖”条。
[34]参见张中秋著：《唐代经济民事法律述论》，北京：法律出版社2002年版，第51―72页、第149―170页。
[35]从语义上说，汉字中的“法”本身就有法则、法度、法式、法律、法规、合情、合理等含义，涵括了天理、国法和人情的意义。从制度上看，传统中国历代法典的开篇，尤其是唐代以后诸法典的《名例》篇，以及历代正史中的《刑法志》，譬如第一篇《汉书?刑法志》和最后一篇《清史稿?刑法志》，事实上都是在对天理、国法与人情一体化的来历与正当性的论证和重述。如果再从法的实践方面来考察，传统中国留传下来的司法判决和文献亦能印证这一点，至少在判官、当事人和文书/文献制作者的观念上，他们自己是这样认为的。还有更重要的是，生活在传统中国社会中的普通民众的法意识，这虽然难以界定，但把它看成是一个天理、国法、人情的混合体，大概离真实不会太远。
[36]《汉书?刑法志》中的一段记述可为这方面的经典，它的记述是：“《洪范》曰：‘天子作民父母，为天下王。’圣人取类以正名，而谓君为民父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。”
[37]此类资料繁多，不复列举，经典者可见宋人《明公书判清明集》和明、清官员以及幕吏的判牍文集。现代研究成果，可参见〔日〕滋贺秀三等著：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法》，载〔日〕滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》（王亚新等编），北京：法律出版社1998年版；范忠信等著：《情理法与中国人──中国传统法律文化探微》，北京：中国人民大学出版社1992年版。
[38]参见〔英〕阿伦·布洛克著：《中国与西方的法律观念》（董乐山译），北京：三联书店1997年版。
[39]参见前揭张中秋著：《中西法律文化比较研究》（第三版），第127―164页。
[40]“心主身从”是笔者对人的文化原理的一种解读。笔者以为，从人生论哲学出发，无论是作为个体的人还是群体的人类，本质上人的身体与心灵的关系，简称身心关系，是人的原理关系。这意味着人与自然、社会以及人与人之间的关系，在原理上都可以追溯到人的身心关系，亦就是说身心关系是以人为主体的各种关系的原型。在人的身心关系中，心主身从是文明时代人的原理关系。心主身从的含义是心灵支配身体，它标志着人类进入了文明时代，迄今仍然是人类文明的原动力，因此，我将它称之为人的文化原理。依据这一原理，可归入心的范畴的神/人、灵魂、意志、精神、道德、文明，等与理性相关的概念，与可归入身的范畴的人/动物、躯体、本能、物质、邪恶、野蛮等与非理性相关的概念就有了对应关系。心主身从要求后者服从前者，准确地说是理性控制非理性，精神支配物质，神灵指导人类、。我以为包括中西法律文化在内的人类文明，共同遵循着这一人的文化原理。参见张中秋：《人与文化和法──从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服》，载《中国法学》2005年第4期。
[41]《荀子·王制》。
[42]语见《老子·八章》。
[43]参见《周易》以及前揭牟宗三的《周易哲学演讲录》和〔韩〕李顺连的《道论》相关部分。
[44]对此，人们不能有过度理解。传统中国法是义务优先，但这不等于说没有权利存在。传统中国是一个关系性的社会，个人的价值要在关系中才能凸现出来。譬如说，“我”的存在要放在我的家庭和家族中，或者是放大了的家族和国家中来认识。如果单看个人，没有价值，这个群体可以离开你，但你离开这个群体就没有意义。所以说，传统中国人不是没有权利，而是他或她的权利在整体或者说群体的关系中。
[45]万物是否以道德为依据，这在哲学和科学有不同的回答。但对人类来说，道德是绝对命令，是人类作为人类存在的第一原则。如果没有道德，人类将不是人类而为他类。对于这一点，东西方的哲人都有共同的认识，如中国的孟子和西方的康德，尽管他们的措词和含义或有不同。
[46]参见张翰书著：《比较中西政治思想》，台北：五南图书出版公司2005年版，第1―26页。
[47]参见〔日〕富永健一著：《社会学原理》（严立贤等译），社会科学文献出版社1992年版。
[48]从上到下依序排列的是：帝皇、贵族、官僚、平民、贱民、奴婢。除去奴婢在权利主体之外，不同等级之间的权利和义务是不相等的，整个结构从下往上权利可扩大至不限，而义务可缩小至无。但法律同时规定，在同一等级之间，人们之间的权利和义务又是相等的。
[49]参见费孝通著：《乡土中国》，北京：三联书店1985年版，第21―28页、第48―53页。
[50]对于这一点，笔者是很清楚的，但这不属于本文讨论的范围，笔者拟另写一篇“传统中国道德法哲学之理解与批判”来阐述这一问题。
[51]《礼记·礼运》曰：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏、寡、孤、独、废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”
[52]参见〔日〕寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》，载《中外法学》1999年第2期。
[53]参见前揭〔美〕E.博登海默著：《法理学──法哲学及其方法》，第244-245页。
[54]当然，这种必需并不总是平行同等的，它们或因不同的文化、不同的时代、不同的领域而轻重各有不同，但大体上又可以说是对等的。譬如，在东方和传统社会，基于道德原理的义务法一般都重于源自自由原理的权利法，而在西方和西方主导下的近代社会情况则相反。当今社会，在私法领域中自由权利法仍占主导，公法领域中自由权利法与道德义务法并重。然而，在未来的社会立法中，立足于道德和群体考虑的义务法则必将获得重视，其实这已成为我们时代的趋势之一。此外，笔者还想说明的是，从法与人的存在根据和价值立论，可以察见这两种原理法的先后。众所周知，法是调整人之关系的，一个人的世界不需要法，因此，法的出现和存在完全是因为人类群体（社会），而且也是为了人类群体（社会），所以说人类群体（社会）是法存在的根据和价值所在。仅此而言，道德原理法自然先于自由原理法。还有，因为一个人不能成为社会，但同时也不能离开社会，亦即个人存在的根据和意义在人类中，因此道德原理法也先于自由原理法。
[55]语见《论语·卫灵公》。
[56]让·保罗·萨特（JeanPaulSartre，1905―1980）法国作家，哲学家，无神论存在主义的代表人物，提出本质先于存在，人应为自己的行为负责，其名著《存在与虚无》阐释了这一思想。
