【摘要】西方法律本位大体经历了从氏族到个人再经上帝/氏族到个人的三次变迁。其特点是愈益非集团化，也即个人本位化。它是通过个人权利/权力在法律上对各种团体形式的集团权力/权利的挤压、否定和部分替代来实现的，表现为个人本位与集团本位在法的支点上的不停转移。概括这一特定的历史现象，即是梅因所说的，从身份到契约的运动。从权利法哲学的角度来审视这一现象，它无疑也是一场人的解放与人权展开的运动。
【关键词】西方法律|个人本位|法律本位
很久以前，英国法学家梅因曾指出：“我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定的团体成员。……他的个性为其‘家族’所吞没了。……一个‘家族’在事实上是一个法人，而他就是它的代表，或者我们甚至可以称他为是它的‘公务员’。他享有权利，负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，也作为集体组织的权利和义务。”[1]（p.105）梅因所描述的这种情形，从法文化的角度来看，可谓是世界法律的团体本位时代。然而，情况是变化着的，在社会变迁的过程中，西方法律本位走上了一条从氏族到个人再经上帝/氏族到个人的道路。它的特点是愈益非集团化，也即个人本位化。
一
早期西方的雅典法在其最初时期（习惯法时期）是以氏族为本位的，具体说，在提修斯改革以前，雅典法是一种氏族法。[2]所以，恩格斯指出，提修斯的改革“产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。[3]（p.106）以后，经过德拉古、梭伦和克利斯提尼的变法，雅典法转变成为一种城邦本位法。[4]但究其实质，乃是一种雅典公民本位法，也即法律以公民个人为支点。例如，克利斯提尼的改革使得雅典的基层单位由原来的氏族联盟（部落）变为选举单位“自治村社”（Domes，德莫）。村社是一种经济性的、行政性的、宗教性的，同时也是军事性和政治性的单位。村社男丁20岁起就是一个全权公民，每个公民一生内都有机会成为议事会成员，参加“五百人议事会”的政治法律活动。雅典的一切事务皆由雅典公民来决定，法律全面维护公民的权益，这样，雅典政制确实兼具了“主权在民”和“轮番为治”的特色。[5]
雅典不仅为其公民政治设置了富有特色的法律制度，还为这一制度的实行提供了物质上的法律保障。雅典城邦法规定，公职是有报酬的，最著名的有陪审员和议事会成员两项。据史家考证，雅典每次开庭陪审员颇多，整个雅典经常有6000多名公民充任陪审员，而公民总人数也才不过4万人左右，即使按现代标准，陪审员所占之比例，确已高得惊人。[6]（p.214）亚里士多德在《雅典政制》中写到：“由于国家日益壮大，而钱财也积累了很多，亚里斯特底斯就劝告人民，抛弃家园，入居城市，务以取得领导权为目的。告诉他们说，人人都会有饭吃，有的人服兵役，有的人当守卫军，有的人从事公社事情，这样他们就可以保持领导地位……他们又按照亚里斯特底斯的建议，为大众准备充分的粮食供应，因为贡赋、役税和盟国的捐款的综合所得足以维持两万多人的生活……”[6]（p.211）这种雅典式的公民本位和民主政治在世界政治法律史上是非常罕见的。[7]
比较雅典而言，古罗马法从氏族本位演变为个人本位则经历了一个相对复杂却又十分清晰的过程。依据一般研究，古罗马法在塞维阿·塔里阿改革以前基本上是一种氏族法；改革以后一直到《十二铜表法》制定前，氏族制度逐渐遭到破坏，家和家族的地位相应提高。《十二铜表法》以家为基础，直到共和国中期，罗马法一直是一种家本位法。到了共和国晚期，随着经济发展和军事扩张，家本位渐趋瓦解，个人本位的法律观和法律制度在否定了家本位的基础上发达起来。我们可依这个思路，略作阐述。
以氏族为本位的罗马法大体处于罗马史上的王政时代，也就是公元前8～前6世纪。当时罗马社会（称“罗马公社”）的基本单位是氏族和在氏族基础上联合而成的胞族（史称“库里亚”）。氏族和胞族会议以及由氏族长老组成的元老院和王共同组成了罗马社会的管理组织，罗马的法律（指习惯法）也主要由他们制定和执行，故而，当时的罗马法是以维护氏族利益为目的的。我们这样说，并不意味着整个王政时代的罗马法平等公正地代表了每一位氏族成员的利益，事实上当时的罗马公社已分裂为贵族与平民两个对立集团，贵族们利用对元老院的控制而实施对平民的压迫。然而，尽管如此，在法律的形式和一些重要问题上，氏族的利益还是高于贵族利益的，贵族的专横尚未达到置整个氏族利益于不顾的程度，因为有对外战争和全体生存的制约。所以，称王政时代的罗马法为氏族本位法还是比较恰当的。可以举例来说，当时法律的形式仍是不成文的习惯法，它们大都还保持着氏族社会传统习惯的原始形态，或者还明显地带有其所由产生的痕迹。如同态复仇、血亲复仇、氏族祭祀，以及土地共有和氏族内部不得通婚等，这些都是以氏族为本位，全体氏族成员必须共同遵守的习惯法。[3]（pp.116～118）[8]
法律中的氏族本位随罗马氏族的解体而解体，其所让出的空缺很自然地被氏族内的家所替代。罗马法中的家，在共和国初期是指在家长管辖下的一切人和物的总和，包括妻子、儿女、买入的市民、奴隶、牛马和其他财物等。[9]家长是一家之主，法律赋予其相当广泛的权力，称之为“家长权”或“家父权”。“罗马的‘家父权’必然地是我们原始父权的典型，……就人而言，根据我们所获得的材料，父对其子有生死之权，更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身份；他可以为子娶妻，他可以将女许嫁；他可以令子女离婚；他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去；他并且可以出卖他们。”[1]（p.79）梅因的这一看法是正确的，《十二铜表法》有此规定：
家属终身在家长权的支配下。家长得监禁之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。（第四表第二条）[10]（p.365）
在比较法文化的视野中，家本位的法律必然是以男性为中心的世界的法律化，它不仅表现为父权至上，也必然地推崇夫权主义。共和国时期罗马法的情况（主要是“市民法”）正是如此。下列《十二铜表法》中有关夫妻和妇女的规定可以为证：
夫得向妻索回钥匙，令其随带自身物件，把她逐出。（第四表第五条）
除威士塔修女外，妇女受终身的监护。（第五表第一条）
在族亲监护下的妇女，其所有要式移转物不适用时效的规定；但妇女转让其物时，曾取得监护人同意的，不在此限。（第五表第二条）
罗马家本位法表现在司法上，即如马克斯·韦伯所言：“还在古代罗马的司法，遇到家族的门槛就要无条件地戛然而止，不得跨越雷池。”[11]家本位的法律是农业罗马社会的产物。随着对外扩张的成功，地中海变成了罗马的内海，从小亚细亚到伊比利亚，从马其顿到埃及，到处都可以看到成千上万为罗马服务的奴隶和罗马的商人、军队，罗马开始成为一个世界性的商业、军事帝国。这个转折发生在共和国后期帝国初期。在社会性质发生变化的同时，罗马法中的家本位也开始从松弛趋向瓦解，个人本位的法律意识和法律制度遂取而代之。梅因在指出罗马家父权的具体内容后继续写道：“后来在帝政时期，我们还可以发现所有这些权利的遗迹，但已经缩小在狭小的范围内。家内惩罚的无限制的权利已变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利；主宰婚姻的特权已下降为一种有条件的否定权；出卖的自由已在实际上被废止，至于收养在查士丁尼安的改良制度中几乎全部失去了它在古代的重要性，如果没有子女的同意，移转给养父母就不能生效。总之，我们已十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘。”[1]（p.79）
家本位的解体意味着家长权的衰落，家子地位的提高，妇女待遇的改善，婚姻目的的改变，以及监护、保佐制度由“私职”而为“公职”等一系列的变化。[10]（pp.121～142）这里就家子地位的变化来举例说明最有典范意义，因为在古罗马的家属中，家子最为重要。最初，家子虽享有公权，但在私权方面，（注：公权和私权是罗马市民法赋予罗马公民的一项特权，归属于市民权。公权又分为选举权和荣誉权；私权由婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼组成。）则处在家长权之下，毫无权利可言。这种集中权力于一人的现象，不仅是当时的社会制度，也是农业生产的需要。到了商业、手工业发达以后，这一制度就会一方面妨碍家子才能的发挥，另一方面也使家长不能扩充其营业，影响其经济收入。所以，家子的地位是不可避免地要随着家本位的解体和生产力的提高而提高的。提高后的家子自己有权请求抚养，甚至可以控告家长的虐待；在婚姻方面，家子的同意已成为婚姻成立的必要条件；在财产方面，家子有了特产权；在行为方面，家子有了契约权。[10]（pp.124～127）所有的变化都是通过罗马万民法的产生和发展实现的，其意义“是在于它对‘个人’的重视。它对人类所作的伟大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来”。[1]（p.146）
应该指出的是，罗马万民法的个人本位和现代西方法律中的个人本位还是有很大区别的。罗马帝国时代的家父权不管怎样衰落，家长在财产权和继承权上仍有相当的权威，作为家子的个人尚未从古代的家和家族集团的束缚中完全挣脱出来，妇女终身监禁制仍顽强地存在着。[1]（p.87）确切地说，罗马法中的个人主义只是“十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘”。不过，有一点是可以肯定的，罗马的个人主义法律观是近代以来欧洲个人主义法律思想和制度的历史渊源。
二
连续不断的对外战争和内乱，以及贵族的奢侈堕落和社会风气的腐败导致了罗马帝国的衰落。[12]公元395年，罗马帝国分裂为东西两部分。此时，活动在广阔的中欧、北欧平原上的那些被罗马人称为“蛮族”的日耳曼人、斯拉夫人像浪潮一般轮番地向西罗马帝国涌来。西罗马帝国在风雨飘摇中只维持到了公元476年。这样，以个人为本位的罗马法的发展便中止了，欧洲法律的发展出现了巨大的倒退。
虽然“蛮族”（主要是日耳曼人）在建立国家以前，由于有一些部落处在罗马统治之下，其习惯多少受了些罗马法的影响，但这种影响的范围和程度是非常有限的。[13]（pp.686～764）因为罗马法的基本精神，譬如私有制保护、个人意志自由等，与尚处于从氏族向部族过渡的蛮族社会大相径庭，“罗马法及其对私有财产关系的经典分析，在日耳曼人看来简直是荒谬的。”[14]当时的日耳曼法还是一种以氏族或扩大了的氏族联盟——部族团体为本位的原始习惯法，所以，西方学者在谈到古日耳曼法的精神时说道：“古代日耳曼法，与其他古代法同，大部分为不（成）文法。无论在何种情形下，古日耳曼法乃规律全部族或全民之法律，盖毋待言也，所有部族中之成员，因其为团体员之资格，皆不能不受部族法之支配。由是可知，古日耳曼法乃属人法，而非属地法。”[15]
在法律进化史上，凡以血缘为标准的必是属人法，属人法的本位以不同形式的集团为其支点。古日耳曼法不止精神原始，形式上也是原始的，及至日耳曼人在罗马的废墟上建立起国家后，他们才在罗马法学家的帮助下，将一些习惯法编纂成法典。这类法典统称为“蛮族法典”，最著名的是法兰克王国的《萨利克法典》。“蛮族法典”虽然在形式上有了很大的变化，但其精神和本位还是氏族集团性的。根据“蛮族法典”，所有作为战胜者的日耳曼人都是自由民，其他民族，尤其是罗马人，被排除在自由民之外，法律竭力维护自由民的利益。在《萨利克法典》中可以看到体现这一精神的法律条文。例如：
任何人杀死一个自由法兰克人或遵守萨利克法律而生活的蛮人，而经证明者，应罚付八千银币，折合二百金币。（第41条第1款）
如果有人杀死负有纳税义务的罗马人，应罚付六三金币。（第41条第7款）[16]（p.178）
同样是一条生命，但自由的法兰克人就比罗马人的价值昂贵得多，这是氏族集团不平等的表现。在日耳曼人内部，氏族集团本位更加明显。他们在征服罗马前后很长一段时间内，规定氏族全体成员不论居住何地，均受本氏族部落法律的支配。在他们的家庭中，家长权力很大，代表全家的利益。同一氏族的各家庭对重要的权利义务的行使须采取一致态度，若有人受外族人侵害，须共同复仇，或共享赎金；若本族人伤害了外族人，也应共同承担责任；同一地域公社（马尔克）的耕地为公社所有；契约特别是转移不动产的契约生效的条件，须严格遵守氏族社会的习惯形式，至于个人意志，则无关紧要。后世的西方法学家把这种特点的法，称为团体中心法。法国比较法学家勒内·达维德对这一段法律史的评价是：“在中世纪早期的黑暗中，社会倒退到更加原始的状态。一些掌管法律的机构的存在（法兰克的拉香布，斯堪的纳维亚的拉芒，冰岛的奥扎加里，爱尔兰的布勒翁，盎格鲁撒克逊的威森）以及编纂蛮族法律这一简单事实似乎使人相信法可能还存在。但法的统治已经终止。个人间和社会集团间的纠纷都通过弱肉强食的法则或首领的专断来解决。当时最流行的制度是仲裁，其目的不是秉公把应属于每个人的东西给予每个人，而是维持集体的团结、保证敌对集团之间的和平共存及保持和平局面。此外，社会应该保障个人‘权利’的理想本身也被否定了。”[17]
与传统中国集团本位法的情形相像，日耳曼氏族集团本位法表现到家内关系上，也是以男性为中心的父权和夫权的统治。当时的习惯（法）要求子女要为父亲，妻子要为丈夫，家庭要为家族作出各种牺牲。家长惩罚子女是合法的，[18]妻子受到丈夫的支配，[18]身份依然采取属人主义，（注：所谓“属人主义”，即婚生子女从父法，非婚生子女在生父认领前从母法。从父法即为日耳曼自由民，从母法有可能属他族或为奴隶。）财产主要实行长子或幼子继承制。[19]这些法定习惯和要求无不体现了血缘主义的集团精神。
“蛮族”在摧毁罗马法的同时，却接受了罗马的国教——罗马天主教（基督教的一支）。从此以后，尤其是在9至16世纪的几百年内，基督教成了欧洲政治、经济和文化生活的主题，“从东面的塞尔维亚到西北面的冰岛和格陵兰，都延伸着神权的统治。”[13]（pp.797～798）研究表明，上帝是一种人格神，本质上是人类集体自身的抽象化。然而，所谓体现上帝意志的《圣经》则成了当时人们最基本的行为规范，按照教会的意思和要求，所有制定法都应以它为指导，以上帝为中心。（注：笔者在拙著《中西法律文化比较研究》第4章第2节中有详细讨论。）
神的意志（神法）优于人的意志（制定法或习惯法），这个思想早在罗马时代就由著名的政治法律家西塞罗作过明确的解释。他说：“……法是上帝贯彻始终的意志，上帝的理性依靠强制或者依靠约束支配一切事物。为此，上帝把刚才赞美过的那个法赋予人类；由于法是明智的法典制定者应用于支配和禁止方面的理性和意志，……因此，真正的和原始的应用于支配和禁止的法，就是最高的朱庇特（译者按：罗马主神）的正当理性。……因为神的理智就是至高无上的法。”[6]（pp.76～77）
西塞罗所说的神是罗马氏族原先的主神，基督教成为罗马国教后，主神的位置便自然地让给了耶和华上帝。甚至在基督教成为罗马国教前，在一封据称是由教皇克雷门一世于公元91年发给僧侣的信中就明确提出：“你们的义务是教育人们，他们的义务是服从你们，如同他们服从上帝本人……而所有的君主，不管其地位高低，及其他的人、部落和信仰，若不服从，即是无耻的，而且他们将被抛弃在神的王国和信徒之外。”[13]（p.797）到中世纪，在欧洲，上帝的意志代替了所有民族神的意志。神学权威托马斯·阿奎那以其毕生的精力来论证上帝之伟大和神法之正当。[20]其中他所赞美的《圣经》既是教会主张的根本准则，也是世俗立法和司法的权威依据。《圣经》规定了基督教“十诫”，其中前“四诫”是和上帝有关的。它们是：（1）除耶和华上帝外，不准信仰任何神；（2）不可造、拜偶像；（3）不可妄称耶和华的名字；（4）当守安息日为圣日。违犯甚至怀疑上帝诫条的都要受到残酷的处罚，绞死是最常见的，还有火刑、活埋等酷刑。例如，查理大帝发布的“关于萨克森地区的敕令”规定：
（1）使大家感觉高兴的是基督的教堂在萨克森地区已经一个一个建立起来，并且奉献给上帝了，这和以前的供奉偶像的神祠比较起来，不是得较小的光荣，而是要得到更大的光辉与荣誉。……（4）任何人如因为轻视基督教的缘故而不履行神圣的兰敦斋（译者按：自复活节前的星期三到复活节为兰敦斋节），于斋日吃肉者，处死刑。……（7）凡依照异教的习惯，将死者的尸体焚化，烧成骨灰者，处死刑。（8）今后如有任何萨克森人隐藏在众人之中，不受洗礼，轻视洗礼，愿继续信奉异教者，处死刑。……（18）在上帝的日子（译者按：即礼拜日）不得举行集会或司法审判，除非由于重大事件或为战争所迫。在这一天，所有的人都应该到礼拜堂去听上帝的话，作祈祷，作好事。此外，在节日里，也应该摒除俗务，敬事上帝。[16]（pp.203～204）
西欧中世纪法律中的氏族集团本位和上帝本位先后分别在“封建制”、“文艺复兴”和“商业革命”等历史浪潮的冲击下破裂了，个人本位的法律观和法律制度从废墟下的罗马法中脱颖而出，重新放射出炫目的光彩。西欧封建制的关键在于骑士。骑士制度大抵在公元八世纪中叶兴起，它对传统的日耳曼社会是一场革命。骑士向领主行臣属礼，建立领主与陪臣的对应关系。按照法国历史学家马克·布洛赫的描述，确立这种关系要举行一定的仪式，即两个人，一个较强（领主）一个较弱（附庸），要面对面站立着来行此礼，其中后一人要“双手并掌，合而置于另一人两手之间——这是归顺臣服的一种简明表示，其意义有时还须用一种下跪的姿式来加以更进一步的强调。与此同时，奉献出双手的人喃喃而语——即一种非常简短的宣告——承认自己是对面那个人的“仆人”。于是，主仆二人彼此以唇相接亲吻，以示和睦和友好。礼节便是如此，仪式非常简单——但显然恰到好处，可以给对有形事物极为敏感的心灵留下深刻的印象——起到了缔结封建时代众所周知最强固的社会约束协议的作用。[21]（pp.22～23）继日耳曼氏族社会末期随从与主人的非血缘结合，进一步宣告了氏族血缘纽带的死亡。尤其是马蹬传入西方后，骑者与坐骑结为一体，可以尽情冲刺，杀伤力强，而防身衣甲也不得不加厚。身为骑士，应备有马匹、盔甲、战胄、利剑和长矛，所费不赀，非人人出得起，于是只有富者才能骑马上阵。而原来早期日耳曼社会习惯法规定，凡成年之氏族成员都有当兵的权力和义务（兵是步卒），氏族战士有事持一矛、披一盾上阵，平时耕于陇亩。他们都是自由人，占人口的主要部分，也是早期日耳曼社会的中坚和特色。现既因战术的改变，新骑士代替了旧步卒；又因费用昂贵，使氏族成员的富有者上升为武士，贫困者沦落为纯粹的农人。于是，原来亦兵亦农的氏族自由人开始阶级分化：有专事作战者，谓之骑士；有勤于田亩者，谓之农奴。结果是，日耳曼先天性血缘锁链的氏族社会功能消失，新的阶级臣属关系取而代之，建立在血缘基础上的氏族集团本位也随之瓦解。[22]所以，顾准说：“凡是经济上力不足以骑马作战的人，要忍受成为社会上的弱者的苦楚，而且，不久这就成了法律上的卑下了。”[6]（p.299）
由封建制的确立而引起的法律中氏族集团本位的瓦解，虽然是西方法律文化发展史上的一大进步，但它并没有改变西方法律非个人本位的状况，相反，却为基督教法律思想的流行与控制撤除了障碍。因此，在西方法律史上有这样一个现象：封建制愈深入，氏族集团精神愈淡薄，基督教神（上帝）本位的思想则愈扩张。到11世纪、12世纪、13世纪，神本位的法律思想几乎完全浸透了西方法的肌体。然而，事物发展的规律似乎又总是辩证的，在神本主义无限膨胀的同时，一种与此相对立的人本主义思潮正随着商业的兴起、地理大发现和宗教改革的到来而沛然涌起，这即是著名的文艺复兴运动。“文艺复兴，终于扫掉了古老文明的老壳子（引者按：指罗马传统的骑士文明形式），古老文明渗透到世俗文明中去，压倒了宗教文化，进一步发展成了近代欧洲的文明……”[6]（p.249）文艺复兴之所以最先兴起于意大利，是和当地商业的繁荣以及罗马法的发现、研究、推广（史称“罗马法的复兴”）有着紧密的内在联系的。[21]（pp.69～72）罗马法尤其是罗马的万民法是一种接现代观念边缘的个人本位法，它对理性和个体精神的推崇完全符合兴起的市民阶层和人本主义者的需求。他们藉此开发出一种锐利的法律武器——古典自然法学说，并用这个武器猛烈地批判当时占统治地位的法律制度，竭力鼓吹和提倡反封建反神权的个人本位法。对此，英国法学家沃克先生曾说：“伴随着中世纪的消亡、文艺复兴和宗教改革运动的兴起，对知识的尊重、民族国家的建立和商业的发展等一系列事件，出现了许多新的变化，人的理性权威开始取代神法的精神权威作为自然法的基础。格老秀斯在他的《战争与和平法》中提出了自然法的新的基本原则，他强调说，人渴望在社会中和平地生活，自然法来自人的理智的本能，这种本能要求有一个安宁的社会。自然法与神的命令毫无干系。”[23]（p.630）
格老秀斯不过是他那个时代的代言人之一，继他以后，洛克、孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰、康德等一大批思想家，从不同的角度为他们的个人主义而奔走呐喊，汇集到法律上突出地表现为资产阶级的人权理论。其核心就是要法律承认和保护人的价值是至高无上的，以便使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得充分与最自由的发展。思想家们认为，人权是人的基本权利，它是人的理性和自由意志的产物，而不是上帝（神）赐予的，也不是实在法授予的，是本于人性与生俱来的，因此，是不可剥夺和侵犯的。由人权理论衍生出的法制原则主要有：人权天赋、人生而自由平等、所有权不可侵犯、意思自治、契约自由、罪刑法定及主权在民等。这些原则在近代西方资产阶级国家的法律中得到了极其广泛和比较成功的贯彻，从而造成了西方个人本位法前所未有的大发展。
最早维护人权的资产阶级法律文献是英国的《权利请愿书》（1628年）和《权利法案》（1689年）。在1776年美国的《弗吉尼亚权利法案》里，人权得到了更明确的主张，这一法案在开头写道：“一切人生而平等、自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何契约对他们的后代加以褫夺的或剥夺的；这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。”[16]（p.437）1776年美国的《独立宣言》和1789年法国的《人和公民的权利宣言》（简称《人权宣言》）是人权理论在西方法律中最光辉的体现。《人权宣言》宣称：“组成国民议会的法兰西人民的代表们，考虑到对人权的无知、忘却和蔑视，是公众不幸和政府腐败的惟一原因，现在决定在一项庄严的宣言中阐明自然的、不可让与的、神圣的人权。……（1）人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；社会的差别只可基于共同的利益。（2）一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。”
在19世纪和20世纪初，维护某些基本人权在西方国家的宪法里变得很普遍。这些宪法包括1809年的瑞典宪法、1812年的西班牙宪法、1814年的挪威宪法、1831年的比利时宪法、1848年的撒丁宪法、1849年的丹麦宪法、1850年的普鲁士宪法、1871年的德意志境内绝大多数州的宪法和1874年的瑞士宪法。1918年以后，德国和大多数新成立的欧洲国家在它们的宪法里也都做了同样主张的规定。
宪法规定的以个人为本位的人权理论必然要对其他法律产生重大影响。这里，我们可以选择西方国家民法中“契约自由”的原则略作分析。《拿破仑法典》（又称《法国民法典》）第1101条对契约所作的解释是：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”[24]请注意“契约为一种合意”，所谓合意，就是谈判的双方特别是订立合同的当事人之间意见一致的状态。[23]（p.198）这仅仅是字面上的解释，倘若联系到它的历史背景和法理基础，我们应该认识到，作为合意性契约的成立，首先存在着一个假定的前提，这前提假定人们是平等的、独立的、自主和有理性的，他们可以代表自己的利益，有效地表明自己的欲求和意志，并且有能力作出允诺和承担责任。实质上，这即是典型的个人主义法律原则。[25]
三
在资本主义前期（自由发展阶段），西方个人本位法有了空前的发展，但到了资本主义后期，亦即19世纪末20世纪初的垄断阶段，个人本位的法律观受到了历史法学派、分析法学派、社会连带主义法学派的指责与批判。这一时期崇尚个人价值和权利的古典自然法理论在西方大多数国家处于低潮，[26]（p.161）反自然法理论的各法学流派虽然在具体的学术观点上颇不一致，但都存在着否定个人本位和价值的倾向。在这方面，社会连带主义法学最为突出，该学派的代表人物狄骥在他的《宪法论》第二版序言中写道：“……我曾说过大革命为我们从罗马时代和盛行繁琐哲学的中世纪带来的个人主义的、主观主义的和形而上学的法律结构，已经不合时宜，今天在个人和集体之间所产生的如此复杂和多种多样的关系，已不可能受旧时范围的约束，必须彻底从法学中排除法的实质、权利主体、主观权利的形而上学的观念，彻底排除这个形而上学的观念是争论不休而毫无结论的根源。我曾补充说，只有这样一种规则才是，并且始终将是不可争辩的，即它必须以社会本身为基础，并为同一集团的人规定某种积极和消极的义务，但这些义务并不涉及人们意志的实质，只是在义务被违反的时候才以它在集团中所发生的反应作为制裁。”[27]
19世纪末兴起的反个人本位、权利主体，强调社会集团本位、义务主体的法学思潮，既是垄断资本主义政治、经济变化的产物，又对当时的社会立法产生了很大的影响。其表现在英、美、法这些国家的法律上主要是对“所有权”和“契约自由”原则的限制。在西方，“所有权无限制”的原则是在工业没有充分发展之前确立的，待到铁路、航运、航空、矿山、电力事业充分发展时，无限制的原则势必将对从事这些事业的垄断资本集团十分不利。于是，出现了“合理使用”的学说，即对财产特别是不动产的所有权的使用应当“合理”，以不与法律和社会公共利益相抵触为原则。“契约自由”的原则主要为“免责条款”所限制，[28]限制的实质就是对个人绝对权利的限制。这种要个人服从社会，而不是社会为个人服务的法制变化，西方学者称之为“社会化”。应该承认，社会化一方面限制了传统的私权，但同时也扩大了传统上相对私权较为薄弱的公权，特别是弱者和妇女的权利得到了前所未有的重视。[29]然而，社会化在德国、意大利和西班牙却有极端的表现，纳粹在德国执政期间，制定了大量以国家、社会、种族、民族的名义，来剥夺德国人民基本权利而行希特勒独裁之实的法律。诸如《保护德意志人民紧急条例》（1933年）、《消除人民和国家痛苦法》（1933年）、《关于政党及国家之保障的法律》（1933年）、《文官任用法》（1933年）、《禁止组织新政党法》（1934年）、《关于帝国最高领袖的法令》（1934年）等，都是法西斯性质的法律。
反个人本位的法学思潮是西方法律文化史上一个特殊而复杂的问题，正确的评价还有待研究的深入。但不管这个思潮各派的主观意见和学术主张如何，客观上有一个事实是不可否认的，即它被少数垄断集团和官僚阶层所利用，成了他们推行专横意志的理论工具。两次世界大战的爆发与这股思潮并非毫无瓜葛，所以，战后出现了否定这股思潮的运动。博登海默说：“希特勒第三帝国跨台后，价值侧重法律哲学在德国和奥地利得到了迅速的复兴。杰出的德国法学家古斯塔夫·拉德勃鲁赫从价值相对主义到明确（尽管也带有些温和色彩）接受自然法思想的这一转变，强有力地促进了这种思潮的发展，它强调法律的作用在于保护人的尊严、自由和个人生活与社会生活中的其他实质性价值。……科因认为，国家的义务便是保护个人的基本权利和自由，其中包括身体的完整、个人隐私、个人名誉的维护、私有财产、反对欺诈和哄骗、言论和集会的自由。”[26]（p.193）
博登海默所说的情况是自然法理论在西方的复兴。从背景上讲，这种复兴是西方法学家对第二次世界大战劫后反思的结果。通过反思，西方主要国家尤其是德、意、奥，都开始吸取历史的教训，对反个人本位、反权利主体的立法运动予以纠偏。德意志联邦共和国在1954年的基本法中坚定地重申了个人的权利。后来的《欧洲理事会法》要求每个会员国接受法治原则、所有人享有人权和基本自由原则。1954年各成员国通过了《欧洲人权公约》，规定设立欧洲人权委员会和欧洲人权法院；任何个人、组织或团体都可以向委员会提出请求，提出对公约所规定的人权的侵犯行动。[23]（pp.427～428）美国则以判例的形式确立了著名的“米兰达规则”。（注：依据“米兰达规则”，在美国刑事被告人被赋予不得迫其“自证其罪”的权利。警方对嫌疑人进行询问之前，必须告知其下列事项：“1.你有权保持缄默。2.你所说的任何事物都可以并将在法庭上作为对你不利的依据。3.你有权同律师进行谈话，并有权要求在你被讯问时，有律师在场。4.如果你需要律师而又无力聘请的话，将在讯问前为你指定律师。”这些权利的放弃必须有被告人出于自愿的明确表示。否则，其陈述不得作为定案的依据。）
这一系列行为，足以说明个人本位在西方法律中再次得到了确立。
四
比较集团本位法的血缘性和它作为身份义务法的特点。我们可以说，个人本位法是一种非身份血缘的权利法。这种法律一般表现为社会关系的契约化，并以权利为轴心，构成法理学上所谓的“权利本位”。回顾西方法律本位的曲折历程，我们从中不难发现，它前后大体经历了三次从集团到个人的变迁，每一次都以个人主义的深化为结果。西方个人主义的发展在制度上主要是通过个人权利/权力对各种团体形式的集团权力/权利的挤压、否定和部分替代来实现的，表现为个人本位与集团本位在法的支点上的不停转移。这与西方的政治、经济、文化特性及其社会发展是相为表里的。概括这一特定的历史现象，即是梅因所说的，从身份到契约的运动。[1]（pp.96～97）从权利法哲学的角度来审视这一现象，它无疑也是一场人的解放和人权展开的运动。但继续下去，它是否也会有因强调过头而有损人类集体价值观的危险呢？这是西方个人本位法中又一个值得思考的问题。
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