摘要: 我国食品安全黑名单制度已经具备一定的基础和经验，但是也存在规范层次较低、技术粗糙、上位法依据不足等缺陷。平衡并处理好权利冲突是黑名单制度制定者的重要任务，公民的生命权、健康权、知情权或食物权需要保障，而企业的营业权、商誉权同样需要尊重，我国食品安全黑名单制度在适用情形、内容、程序等方面有可取之处，但是急需完善。
关键词: 食品安全黑名单；形式合法性；实质合法性；营业权；正当行政程序
一、何谓食品安全黑名单？
《现代汉语词典》对“黑名单”的解释是：“指有关部门对不合格产品或违反规约的企业、个人等开列的名单，通过一定的渠道对社会公布。” [1]对于“黑名单”，百度百科做如此介绍：“黑名单一词来源于世界著名的英国的牛津和剑桥等大学。在中世纪初这些学校规定对于犯有不端行为的学生，将其姓名、行为列案记录在黑皮书上，谁的名字上了黑皮书，即使不是终生臭名昭著，也会使人在相当时间内名誉扫地。学生们对学校的这一规定十分害怕，常常小心谨慎，严防越轨行为的发生。”“这个方法被当时一位英国商人借用以惩戒那些时常赊欠不还、不守合同、不讲信用的顾客。”“英国商人把这类顾客的名字开列在黑皮书上，后来又将一些破产者和即将破产的人的名字也排在黑皮单上。事情传开后，在社会上引起了轰动，先是商人们争相仿效，继而，各行各业都兴起了黑皮书，不少工厂老板把参加工会的人的名字列在‘不予雇佣’栏下。于是，黑名单便在工厂主和商店老板之间秘密地传来传去。”[2]当然，无论“百度”还是《现代汉语词典》都还有别的解释，因与本文无关，略去不提。
至于“食品安全黑名单”，各地近年来发布的规范性文件纷纷做出规定，内容大同小异。《西安食品安全质量黑名单管理办法》第2条规定：“食品质量安全‘黑名单’监督管理，是指西安市食品安全监督管理部门运用监管手段，根据食品生产加工企业不良行为记录，将其列入‘黑名单’，通过网络信息平台或新闻媒体向社会公布，并实施重点监督检查的管理制度。”《承德市食品安全黑名单管理办法》第3条略有不同，将监管对象上扩充为“食品生产经营及餐饮服务企业（单位）”。《云南省工商行政管理局流通环节食品安全黑名单管理办法（试行）》第2条规定：“流通环节食品安全黑名单管理，是指云南省工商局将违反食品安全管理规定、情节严重的食品经营者的相关信息依法向社会公开，对其进行重点监管，并在规定的期限内禁止其从事与食品相关的经营活动的管理措施。”该规定有几点不同：1.监管对象为“食品经营者”，没有生产者，因其为工商机关颁布的。2.规定了“期限内禁止其从事与食品相关的经营活动”的监管措施，实际上是一种行政处罚，即能力罚。3.“黑名单”一词没有带引号。
上述规范性文件的规定强调了食品安全黑名单以下特征：1.食品安全黑名单是一种“制度”，也是一种行政监管措施，从这些文件的其他具体规定看，实际上包含行政处罚和行政强制措施。2.食品安全黑名单的发布主体是食品安全行政监管机关，目前以食品安全委员会、质量技术监督部门和工商部门为主。3.食品安全黑名单的对象是食品生产者或经营者。4.食品安全黑名单的发布途径是媒体或网络。5.食品安全黑名单的相伴或者后续措施有加强监管或者禁止、限制与食品相关的生产经营活动。
上述规范性文件的规定有许多值得商榷之处：1.“黑名单”一词不应当加引号。其一，此处如果加引号则意味着特指，因为已经对其下定义，没有必要再强调属于特指，因为其含义已经明了；其二，法律语言不应当使用引号，因为法律具有普遍约束力，应当易于为大众所理解，特指往往指代特殊情况，不一定为公众所知悉，既为公众知悉，就无须使用引号。各国法律尤其是宪法一般不使用引号。“三个代表”本来是一个特指，“代表”的含义特殊，但是在我国宪法修正案中并没有使用引号。2.食品安全黑名单是一个具有普遍性的制度，近年来在我国许多地方推行，如前所述，其中相关规范性文件的制定主体不完全相同，主要是质量技术监督部门或者工商管理部门，但是，不能排除其他监管部门制定相关规范性文件和发布食品安全黑名单的可能。作为一个具有普遍性的陈述，其制定相关规范性文件的部门或者发布主体无权排除别的监管部门发布黑名单的权力，如果谁制定文件就规定谁是发布黑名单的主体，未免太狭隘，并且因越权而无效。为了统一起见，食品安全黑名单的管理规定最好有食品安全委员会统一制定。3.食品安全黑名单的内容包括诸多措施缺乏上位法的依据和授权，暂时从略，后文详述。
另外，前述西安和承德的规范性文件对食品安全黑名单的对象规定比较狭窄，不包括产品尤其是特定生产者生产的食品，并且与现实生活不符。根据目前各地各机构发布的食品安全黑名单的情况看来，黑名单的内容主要有四类：第一类是产品名称，即将某一类产品纳入黑名单，不管何人生产。如根据卫生部《关于<食品添加剂使用标准>（GB2760-2011）Y有关问题的复函》，国家质检总局决定各省质量技术监督局不再受理33种产品的食品添加剂生产许可申请，其中包括对羟基苯甲酸丙酯等食品防腐剂、二氧化氢等食品消毒剂。已批准的生产许可证书，由监管部门撤回并注销。第二类是把某些食品相关行为纳入黑名单，如2011年12月24日国家食品药品监管局日前发布《餐饮服务单位食品安全监管信用信息管理办法》（以下简称办法），明确餐饮服务食品安全监管信用信息的十项主要内容，以及十种被纳入餐饮服务食品安全不良信用记录的行为，包括骗领《餐饮服务许可证》，转让、涂改、出借、倒卖、出租《餐饮服务许可证》，超出餐饮服务许可范围经营等；办法强调，对纳入餐饮服务食品安全不良信用记录名单的餐馆，监管部门在依法处理的同时，还将采取增加监督检查频次、量化分级等级降级、向社会曝光等重点监管措施。第三类是特定生产者经营者的特定产品，如北京市食品安全办、北京市工商局将41种小食品予以全市下架。其中牛肉干、牛肉粒、鱼松等肉脯食品就占到33种。青岛海亨达商贸有限公司成为此次下架大户，其散装的五香牛肉丁、烤鱼片等国有7个品种批次下架。市民熟悉的上海百味林实业有限公司的“百味林”沙嗲牛肉干、五香牛肉干也在下架之列。[3]第四类是食品生产者经营者，大部分关于食品安全黑名单的规范性文件都规定这种类型。甘肃省食品安全委员会印发了 《甘肃省食品安全黑名单管理办法（试行）》，根据该办法，恶意生产销售不安全食品的企业责任人将面临坚决逐出食品市场，列入“黑名单”，终身禁止从事食品行业的严厉处罚。《办法》规定，甘肃省内食品生产经营单位如有发生重大食品安全事故、用非食品原料生产食品或用回收食品为原料生产食品、滥用食品添加剂或在食品中添加非食用物质等7 种情形的，将列入食品安全“黑名单”进行监管，期限原则上为一年。
基于上述分析，笔者以为，食品安全黑名单管理，是指食品安全监管机关将危害人的生命健康的食品以及违反食品安全管理规定、情节严重的食品生产者、经营者的相关信息依法向社会公开，对其进行重点监管，并在规定的期限内禁止其从事与食品相关的经营活动的管理措施。
二、食品安全黑名单是否具有合法性
食品安全黑名单制度尽管已经普遍实施，但是，对其必要性和合法性并非没有争议，因其涉及企业或者个人的命运和重要权利，也有必要对其合法性进行审慎的思考。
（一）食品安全黑名单制度的形式合法性探讨
食品安全黑名单制度的形式合法性主要是指其内容是否有法律依据，其制定者是否具有制定权限。
《食品安全法》对食品信息发布做了许多规定，其中与食品安全黑名单相关的有如下条款：第17条：“国务院卫生行政部门应当会同国务院有关部门，根据食品安全风险评估结果、食品安全监督管理信息，对食品安全状况进行综合分析。对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品，国务院卫生行政部门应当及时提出食品安全风险警示，并予以公布。”第69条：“国家出入境检验检疫部门应当收集、汇总进出口食品安全信息，并及时通报相关部门、机构和企业。国家出入境检验检疫部门应当建立进出口食品的进口商、出口商和出口食品生产企业的信誉记录，并予以公布。对有不良记录的进口商、出口商和出口食品生产企业，应当加强对其进出口食品的检验检疫。”第82条：“国家建立食品安全信息统一公布制度。下列信息由国务院卫生行政部门统一公布：（一）国家食品安全总体情况；（二）食品安全风险评估信息和食品安全风险警示信息；（三）重大食品安全事故及其处理信息；（四）其他重要的食品安全信息和国务院确定的需要统一公布的信息。前款第二项、第三项规定的信息，其影响限于特定区域的，也可以由有关省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布。县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。食品安全监督管理部门公布信息，应当做到准确、及时、客观。”
国务院《食品安全法实施条例》作了更加细致的规定：第4条：“食品安全监督管理部门应当依照食品安全法和本条例的规定公布食品安全信息，为公众咨询、投诉、举报提供方便；任何组织和个人有权向有关部门了解食品安全信息。”第49条：“国务院卫生行政部门应当根据疾病信息和监督管理信息等，对发现的添加或者可能添加到食品中的非食品用化学物质和其他可能危害人体健康的物质的名录及检测方法予以公布；国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门应当采取相应的监督管理措施。”第51条：“食品安全法第八十二条第二款规定的食品安全日常监督管理信息包括：（一）依照食品安全法实施行政许可的情况；（二）责令停止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品的名录；（三）查处食品生产经营违法行为的情况；（四）专项检查整治工作情况；（五）法律、行政法规规定的其他食品安全日常监督管理信息。前款规定的信息涉及两个以上食品安全监督管理部门职责的，由相关部门联合公布。”第52条：“食品安全监督管理部门依照食品安全法第八十二条规定公布信息，应当同时对有关食品可能产生的危害进行解释、说明。”
《政府信息公开条例》也有相应规定。
从上述法律法规的规定看，食品安全监管部门都有权在其职责权限内发布日常监督管理信息，包括责令停止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品的目录和查出食品生产经营违法行为的情况。
然而，这并非意味着，食品安全黑名单制度完全没有问题。对于食品生产经营这来说，上了黑名单就等于判刑甚至是死刑，因为信誉是企业的生命，黑名单制度关系到食品生产经营者的重要权益。前述云南的办法就有“在规定的期限内禁止其从事与食品相关的经营活动”的内容。《甘肃省食品安全黑名单管理办法（试行）》有如下内容：第9条：“列入食品安全‘黑名单’的生产经营单位再次被列入‘黑名单’或者在‘黑名单’期间整改不力的，各食品安全监管部门依法予以从重处理。情节严重的依法吊销食品生产经营许可证；对不具备安全生产经营条件的，依法予以关闭。”第10条：“各食品安全监管部门要加强从事食品生产经营管理工作人员信息库建设，对恶意生产销售不安全食品的企业责任人坚决逐出食品市场，列入‘黑名单’，终身禁止从事食品行业。对聘用在库人员从事食品生产经营管理工作的食品生产经营企业，各级监管部门不得发给其食品生产经营许可证；已经取得许可证的，由原发证部门吊销许可证。”这些内容或者涉及行政处罚，或者涉及行政强制或者涉及行政许可，即使没有明确其性质，但是，有些措施实质上相当于行政处罚、行政强制或者行政许可，其后果甚至可能超过这些行政行为所带来的影响。有质检部门的官员曾经对笔者讲过：“企业宁愿被罚20万，也不愿上黑名单。”而我国的《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》都对行政机关的（处罚、许可、强制）设定权进行了严格的限制，并且越来越严格。其中行政规章有一定的行政处罚设定权，省级规章才有临时许可设定权，所有规章都没有行政强制设定权。法律从来就没有授予规章以下的规范性文件行政处罚、行政许可、行政强制的设定权。而目前我国关于食品安全黑名单制度几乎全部是由规章以下的规范性文件规定的，因此其合法性确实存在疑问，因为这些规范性文件所规定行政措施并不是都包含在《食品安全法》及其实施条例中。连规章都无权设定的行政措施，由其他规范性文件加以规定无疑是违法的。目前急需要全国统一法律出台，至少制定一部关于食品安全黑名单制度的行政法规。
如前所述，目前关于食品安全黑名单制度的规范性文件主要是各个食品安全监管机构制定的，主要是质量技术监督部门和工商管理部门，也有地方食品安全委员会，各地的规定不同是必然，不过相互之间发生冲突的可能性还不大，但是，如果同一个地方的平级机关之间如果同时都制定食品安全黑名单的规范性文件，那么产生冲突的可能性就增大了。如何解决这些文件的矛盾冲突就成为问题。即使只有一个机关制定相应的文件，也会出现前面已经提及的问题，即制定者站在自己的立场，从自己一个机构的角度出发，间接地限制甚至剥夺别的机关的同类权力。
（二）食品安全黑名单制度的实质正当性探究
近年来食品安全事件频繁发生，食品安全问题引起越来越多的关注。“民以食为天，食以安为先。”食品安全关系到每个公民的生命健康。但根据WHO统计，发达国家每年约有1/2的人感染食源性疾病，在发展中国家更为严重。我国目前食品安全形势相当严峻，食品中毒事件呈上升趋势，有关媒体公布的2011年知名企业十大质量事件中，食品安全事件占四起（40%）。[4]
从人权的角度，食品安全主要涉及公民的生命权、健康权和知情权。生命权应当是一个很简单、显而易见的基本人权，近年来食品安全事件频繁发生，人们对食品质量产生极大的关注，强烈要求政府加强“从农田到餐桌”的全程监管，以保障人民的生命健康。有毒的食品会直接损害人的健康，劣质的食品也会因为不能提供足够的营养而严重损害人类健康，如劣质奶粉造成婴儿身体、智力发育不全，导致“大头娃娃”现象就是明显的例子。食品生产和加工过程中比较普遍地使用农药、化肥、激素等人工合成化学物质，严重威胁着人类健康。污染食品、掺假食品存在严重的安全隐患，最易危害消费者的日常健康。食品安全中的知情权也具有两种意义，一种是公法意义上的知情权，即公民、法人和其他组织，向公权力机关或组织请求并获取、知悉有关食品信息的权利；另一种是私法上的知情权，其义务主体是食品生产者和销售者。从公法意义上说，知情权的义务主体主要是有关国家安全食品监管机关，如食品药品监督、工商管理部、质量技术监督部、农业管理部、卫生等部门。其内容则包括食品检测、监测的结果、风险评估、预警等食品安全方面的信息和宣传教育信息，食品安全监管机构应当主动发布相关真实信息或者应行政相对人的请求而公开有关信息。[5]目前国际上已经广泛承认一个直接、明确的综合概念：食物权。在联合国粮农组织的官方网站上，一篇关于庆祝“世界粮食日（World Food Day）”的文章对“食物权”（ the right to food）有一个全面的定义：“食物权是每个人有正常获取为活跃的、健康的生活[所需]的充分的、营养上适当的和文化上可接受的食物的权利。它是有尊严地养活自己而非被别人喂养的权利。在超过8.5亿人仍然缺乏足够的食物的情况下，食物权不仅是经济上、道德上和政治上势在必行的，而且它也是一项法律义务。”[6]
尊重与保障公民的上述权利是行政机关的义务和责任，也成为食品安全黑名单制度实质合法性（正当性）的基础。然而，这些权利以及为保障这些权利而衍生的行政机关公布食品安全黑名单的权力与作为食品生产者、经营者的企业、个人的营业权、商誉权之间却容易发生权利冲突，实质上也就法的价值上的冲突。2009年海口市工商局对农夫山泉和统一企业的果蔬和饮料的消费警示和下架、召回处理就是典型案例。[①]
营业权是主体基于平等市场主体资格自由地、独立地从事以营利为目的的营业活动的权利。2004年修正案有关于“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。”“公民的合法私有财产不受侵犯”等规定，对个体经济、私营经济投资者的营业活动和营业成果的保护可以说比较充分，但这仅仅是对个体经济、私营经济或公民个人之既得的财产与权利的维护，对产生和获取这些财产与权利的原权利与基础性权利——“营业权”或“营业自由”则没予以足够的重视。[7]在西方各国，均把营业权或营业自由作为公民之基本权利确立在宪法之中。可以毫不夸张地说，西方近代文明就是在以工商阶层为主导的力量推动下产生并发达的。营业权与我国法律所保护的经营权不同，经营权与西方公司法的“所有权与控制权”分离理论中的“控制权”是同一概念。营业权并不具有绝对权——排除一切他人对行使权利的干涉的排他性和对世性，换句话说，营业权所规定的利益范围尚不具有权利的归属密度。正当竞争行为尽管客观上对商人的营业权造成损害，也不能被视为非法；商人的营业权要和公众知情权加以平衡，商人必须要将自己的经营行为置于公众监督批评之下，即使批评会给经营造成损失，原则上也是允许的。 [8]营业权既是一项宪法权利，也是一项商事权利，传统民法不能有效的保护营业权。就食品安全黑名单来说，尽管是出于保障公民的生命权、健康权、知情权或曰食物权的目标，但是，这里并非是消费者与生产者、经营者之间直接的冲突，不是纯粹私法意义上的权利冲突，而是由公权力的介入，是公权力行为与私人营业权的冲突。由于公权力具有权威性和强制性，其对于营业权的损害的力量远远大于一般的消费者甚至媒体舆论，它可以决定一个企业的生死存亡。因此，食品安全黑名单措施必须慎用。
商誉是一种无形财产权，从生产经营者利用商誉利益、维护名声不受侵害的角度讲，商誉权包括使用权和维护与禁止权两个方面。使用权即是商誉权主体对其商誉利益的利用与支配的权利。而维护与禁止权即是商誉权主体维护其商眷利益、排除他人非法侵害的权利。商誉一般是指企业在生产经营、销售和服务等过程中，经过企业付出相应的劳动和逐步积累所形成的企业品质，它包含了社会各方面对企业名誉、声誉和信誉等方面的综合评价。它反映着企业的获利能力和收益水平。损害他人的商誉一般会造成经营者社会信誉及公信力的降低，其后果是经营活动受损而导致应得的利润减少或者亏损，甚至是歇业和破产。[9]1986 年《民法通则 》规定了法人的名誉权和荣誉权，但是对商誉权未作专门的规定，我国法律对商誉的直接规定就是《反不正当竞争法》第 14 条：“竞争者不准捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”最高人民法院于 1993 年和 1998年分别发布的《关于审理名誉权若干问题的解答》和《关于审理名誉权若干问题的解释》两项司法解释更为具体地规定了对商誉的保护办法。“当一个企业的名誉被一般人(即非竞争对手)侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业被其竞争对手以反不正当竞争法所规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。” 竞争法中都强调对商誉权进行保护的前提是侵权人与被侵害人之间须存在竞争关系，对竞争关系的要求极大限制了竞争法对商誉权的保护，因为损害竞争对手商誉的违法行为人不仅局限于“经营者”，一般民事主体都可以成为损害商誉的违法行为人，如商品生产者、广告主、广告发布者、自然人等，甚至有人假借消费者之口或者唆使他人在公众中捏造、散布虚假事实侵害经营者商誉，这些超出竞争关系框架的商誉利益在遭受侵害时，无法适用竞争法予以救济，而要使竞争法突破对商誉权保护的这一前提条件，目前也是比较困难的，所以同样是商誉权受到侵害，因为侵权人不同而出现不同的法律后果。另外，竞争法模式保护商誉权，将侵害商誉权行为认定为不正当竞争行为，反不正当竞争权主要是一种禁止权，就是排除他人不正当损害竞争对手商誉的一种权利，而从法律属性分析，商誉权应是具有财产权性质的民事权利，因此应给予类似物权的保护。[10]笔者以为，食品安全黑名单行为客观上会损害食品生产者、经营者的名誉权、商誉权，尤其是损害商誉权会给企业带来重大的精神和财产损失。在消费者的生命权、健康权等权利受到假冒伪劣、有害、有毒食品实际存在或者潜在的危害时，食品安全监管部门公布食品安全黑名单对企业的这种损害自然是合法正当的，但是，如果，有关部门没有经过认真调查取证，或者对法律法规有重大误解，或者对食品安全标准理解有误，或者挟私报复，或者被企业的竞争者所蒙蔽，从而导致企业商誉权损害的，应该被认定为违法无效。
三、食品安全黑名单的情形、内容和程序
（一）适用食品安全黑名单的情形
各地的食品安全黑名单管理办法都规定了适用黑名单的情形，从笔者掌握的情况看，少则七种，多则十三种。无锡市的办法规定了七种情形，除了最后一项兜底条款以外实际上只有六种，西安的办法规定了九种，承德的办法规定了十一种，云南的办法规定的情形最多，达十三种。
总体上看，笔者比较赞成云南办法的相关规定，并非仅仅因为云南办法规定的比较细致全面，更加具有操作性。除此之外，云南办法还有两个特点：
第一，云南办法比较慎重，对“度”的把握比较好，几乎每一项都有“情节严重，被吊销流通营业执照”的限制条件。如前所述，食品安全黑名单关系一个企业或者个人事业的生死存亡，影响其营业权、名誉权和商誉权，应当在达到一定程度的情形才加以使用，不能一棒子打死。当然，其他地方的相关办法也有规定相关情形发生“两次以上（包含两次）”或者“三次以上（包含三次）”的限制条件的，也有加上“重大”等限制词语的，但是，同样有许多规定未加任何限制条件。
第二，许多地方的部分都含有这样的情形：“拒不接受监督管理、抗拒执法的”。这项规定当然有利于树立执法机关的权威，有利于提高执法效率，但是，如此规定却显示了制定机关的专断和恣意。尽管行政相对人有遵纪守法、接受行政机关依法采取的行政管理、行政协助等义务，但是，行政相对人同时也具有抵制违法行政行为权（有国民抵抗权衍生而来），对于明显违法和重大违法的行政管理和行政执法有合法的抵制权。即使对于合法的行政管理或行政执法，如果企业有合理合法的理由，也可以提出异议。是否接受，有行政机关依据法律和客观情形裁处。我们不能搞“天威不可冒犯”的那一套。尽管有些食品生产者、经营者抗拒执法时可能是出于隐匿证据的动机，但是，不能一概而论，将“抗拒执法”等同于“生产经营危害人的生命健康以及违反食品安全管理规定的食品”。云南的办法中没有包含前述情形，应当说是一种正确的做法。
（二）食品安全黑名单的内容、频率、期限
大部分地方食品安全黑名单的规范性文件没有规定食品安全黑名单的内容，笔者之发现云南办法第5条有如此规定：“流通环节食品安全黑名单公开的内容包括食品经营者的名称或姓名、住址或经营地址、经营范围、违法事实和所受的行政处罚等。”如前所述，审判权黑名单有多种类型，其中包括只有产品名称而不含生产者经营者的情况，云南的这个规定并没有考虑到此类情形。不过这种类型的黑名单具有普遍影响力，主要有中央部门公布，地方文件中没有加以规定也有合理的成分。对黑名单所公布的内容做出统一规定是必要的，可以避免地方各行其是。
关于黑名单公布的频率即黑名单多长时间公布一次，各地的规定也有差异。云南办法规定“原则上每半年公开一次”，“必要时，可以采取新闻发布会的方式公开”。甘肃的办法规定“原则上每年公布两次”，无锡的办法规定“每年定期公布一次，并可视情况不定期公布”。笔者以为，采用定期与不定期相结合的方式比较好，定期可以达到规范化、规律性、可预期的目标，不定期可以灵活处置，遇到重大食品安全事件可以紧急处理。
关于食品安全黑名单的期限，大部分地方的部办法规定为一年，西安的办法规定“原则上为6个月”，云南的办法未作规定。
（三）食品安全黑名单的程序
1.告知、听取陈述和申辩。告知当事人行政处理的理由，并且听取对方当事人的意见是正当行政程序的要求。尽管我国《行政诉讼法》等法律只要求行政机关遵守法定程序，未要求行政机关必须遵守正当法律程序，我国宪法也没有正当法律程序的规定，但是，司法机关在审判行政案件的时候有时会借助对“超越职权”的扩充解释，也就是通过“程序越权”来进行正当程序审查。不过这种做法并不普遍，因为毕竟缺乏法律的明确规定。2011年国务院制定的《国有土地上的房屋征收与补偿条例》开了历史先河，首次在法规层面上明确了对征收机关遵守正当程序的要求，该条例第3条规定：“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。”尽管该条例仅适用于征收与补偿领域，但是，其示范作用不容否定，它不仅是中国正当法律程序的先声，也许预示着中国“正当法律程序”时代必将到来。
无锡办法第7条第二项规定：“信息告知。对拟列入‘黑名单’的单位，各直属局、分局应当告知当事人，并听取其陈述和申辩意见，当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳。”其他地方除西安的办法之外也有类似规定。云南的办法中，“陈述”和“申辩”两个词各出现8次，对相对人的权利相当重视。这些规定一个方面是对《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》的贯彻和落实，另一方面也说明正当程序概念对行政机关的影响已经相当普遍深入。
遗憾地是，各地的办法都没有规定听证，对于影响最大情形复杂有疑难的案件应当举行听证，一是可以更加有利于保护行政相对人的权利，另一个方面也有利于落实前述三部行政法律的精神。
值得提倡的是云南办法规定了食品安全黑名单审核咨询委员会制度，该办法第13条规定：“省工商局成立流通环节食品安全黑名单审核咨询委员会（以下简称委员会），对列入流通环节食品安全黑名单的建议名单进行审核咨询。省工商局聘请消费者代表、食品行业代表、新闻单位代表、人大代表和政协委员、律师以及纪检监察部门代表担任委员，每次审核咨询前随机抽取委员组成该次审核咨询委员会，委员会名单向社会公布。”这条规定有利于食品安全监管的公众参与。
2.时限。除黑名单公布的频率和期限以外，无锡、甘肃的办法都没有对其他程序规定时间限制。承德的办法第7条第二款规定：“各食品安全监管部门对拟列入‘黑名单’的食品生产经营及餐饮服务企业（单位），应于报上级主管部门15日前告知当事人。”云南的办法最详细，规定许多程序完成的时限，例如县级监管机构向上级申报审核的期限、州市工商局承办机构向本机关监管工作机构转送的期限、州市工商局审核的期限都规定为5日。该办法第11条还规定：“州、市工商局应当将列入流通环节食品安全黑名单建议名单的相关事实和理由书面告知当事人，并在二十个工作日内听取其申辩和陈述。”
对食品安全监管机构的处理过程规定一定的期间限制，一方面有利于提高行政效率，另一方面有利于保护行政相对人的权利，非常必要。
注释:
课题项目：江苏省社科基金(基地)项目：《江苏食品安全黑名单制度及其合法性研究》，项目编号：13JDB025。
[①] 2009年10月，海口市工商局对超市、商场、农贸市场等流通领域的饮料进行专项抽查，随后委托海南省出入境检验检疫局检验检测技术中心检测。11月23日的检验报告结果显示：农夫山泉广东万绿湖有限公司生产的30％混合果蔬、农夫山泉广东万绿湖有限公司生产的水溶C100西柚汁饮料和统一企业（中国）投资有限公司生产的蜜桃多汁等3种饮料总砷含量超标。11月24日，海口市工商局向消费者发出消费警示，并通知经销商对涉嫌超标产品下架、召回并退货。随后，农夫山泉和统一企业对海口市工商局的抽检过程和结果的合法性和真实性提出强烈质疑。11月27日，海口市工商局将涉嫌总砷含量超标的3种抽检产品备份送往中国检验检疫科学研究院综合检测中心复检，并12月1日发布复检结果称抽检产品全部合格。参见《工商总局责成海南工商局查清农夫山泉事件》，http://finance.qq.com/a/20091204/005581.htm（访问日期2012-11-22）
【参考文献】
[1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第557页。
[2] 《百度百科?黑名单》，http://baike.baidu.com/view/90099.htm（访问日期：2012-11-18）。
[3] 《北京市公布牛肉干黑名单》，《商品与质量》2005年第38期，第8页。
[4] 黎勇、田旭：《盘点2011年中国知名企业的十大质量门事件》，http://www.zlqw.com.cn/zlzt/nzpd/2011/1230/25358.html （访问日期：2012-11-6）
[5] 曾祥华：《食品安全中的人权初探》，《科学?经济?社会》2009年第1期，第103-107页。
[6] FAO of the UN. On 16 October 2007， FAO will celebrate World Food Day with the theme The Right to Food[eb/ol]. http://www.fao.org/righttofood/news4_en.htm， 2007-7-22.
[7] 肖海军：《论营业权入宪》，《法律科学》2005年第2期，第9-19页。
[8] 樊涛：《我国营业权制度的评析与重构》，《甘肃社会科学》2008年第4期，第226-229页。
[9] 荀红：《法人的名誉权侵权与商誉权侵权如何界定》，《中国食品新闻月刊》2008第11期，第72页。
[10] 陈慧娟：《论企业商誉权保护模式的选择》，《特区经济》2008年第12期，第260-361页。
曾祥华（1966-），男，河南商城人，江南大学法学院教授，法学博士，硕士生导师，主要研究宪法学与行政法学、食品安全法学。
来源：《科学·经济·社会》2015年第1期。
