【摘要】 行政主体理论是当代中国行政法学中一个争论不休的问题，争论的起因在于法学概念移植的认知分歧，争论的关键在于本土化与普适化的矛盾。“行政主体”的称谓虽有缺陷，但已约定俗成，没有必要更换一个新的概念。中国的行政主体理论的确存在内在的缺陷，但也有其长处，它能够更好地明确实际行为者的法律责任。重构中国行政主体理论必须理清行政主体的核心内容、主要功能及其与法人理论的纠葛。全面引入西方行政主体理论必须在具备一定的社会背景和理论底蕴的条件下完成。

【中文关键词】 行政主体理论；名称；功能；优点；缺陷

行政主体是行政法学的一个重要概念，它是行政法法律关系构成要素中必不可少的一环，在目前中国的理论和现实中，它还关系到行政诉讼的被告如何确定。但是，行政主体理论也是当代中国行政法学中一个争论不休的问题，从“行政主体”名称本身到它的范围、定位、功能都存在争议，争论的起因在于法学概念移植的认知分歧，争论的关键在于本土化与普适化的矛盾。理论或制度的借鉴和移植不仅需要厘清理论或制度本身的脉络，还要透彻了解该理论或制度产生的社会背景条件。

一、行政主体称谓之争议

行政主体是一个法学概念，至少在中国大陆还不是一个法律概念。一些质疑中国行政主体理论的学者对“行政主体”的名称本身提出批评。主要理由是行政主体中的“主体”是与“客体”相对的一个概念，其措辞暗含歧视行政相对人之意，因为它把行政相对人视为客体，视为被动的客体，是与管理者相对的被管理者，与行政主体处于不平等的地位。这种做法已经不符合时代的潮流，违背了平等的理念，脱离了现代人文精神。有鉴于此，一些日本学者使用“行政体”的概念取代“行政主体”。[1]

行政主体与行政相对人同为行政法主体，是行政法舞台上的两大主角，在传统的观念中，确实分别被视为管理者和被管理者，两者是不平等的。其中的意味通过概念本身确实有所体现。比如“行政相对人”体现出与行政主体相对的人的意思，仔细体会，我们会发现，“行政（主体）”是词根，“相对人”是词缀，也就是说，“行政主体”是原生的，是行政法舞台上的主角，而“行政相对人”只不过是派生，是配角。这两个概念暴露了早先行政法学鄙陋的一面。不过，“行政主体”的概念现在已经被普遍使用，约定俗成，如果再更换一个新的概念，从效益上来看有点不经济。何况新的概念能否得到所有学者或者大部分学者的认同也是个问题。此外，这两个概念都可以从别的角度解读，我国《行政诉讼法》第25条使用了“行政行为的相对人”这一概念，因此“行政相对人”可以理解为“行政行为”所针对或者所指向的“相对人”，同理可推，“行政主体”并非“行政相对人”之主体，而是“行政行为”之主体，如此以来，长期以来的多重顾虑顿可烟消云散。

另外，还有学者使用“公务主体”的概念。[2]该学者并没有对“公务主体”进行明确的界定，但是限定了“公务主体”的范围，将行政机关、公法人、局署、承担公务的私人和司法形式的公务组织等多元主体都纳入“公务主体”的概念体系。他还指出“公务”（公共职能）是攸关公共利益，国家（包括地方团体等其他统治团体）认为必须通过自己的安排或直接提供活动来保证其实现的事物。而“公务主体”的外延除了（中国大陆目前）通说的行政主体之外，还包含“受行政机关委托的组织”。就其实质而言，“公务主体”与当今通说有异，而与德国“行政主体”概念类似。如果按照重构行政主体概念的学者的观点，或者按照行政主体概念普适化的要求来看，这里的“公务主体”与欧洲、日本行政主体的概念大致相同，其实就是“行政主体”。如果保留目前在中国大陆居于通说地位的“行政主体”的外延内涵不变，则“公务主体”倒是一个解决问题有利而方便的概念装置。不过以此名词来指代行政主体并非没有问题，因为“公务”并非仅仅指行政事务，“公务”应当相对于“私务”而言，只要是为了公共利益的事务都为公务，即便从狭义的角度就国家机关所为公务而言，公务亦非仅仅指行政事务，还包括立法、司法事务。由此观之，“公务主体”的概念也有其缺陷，即涉“大马拉小车”之嫌。可能有人会辩解，在法国有“公务法人”之说，不亦宜乎？然而，这里不能类比，因为公务法人是排除国家、地方团体之外的“公法人”，一般不可能有真正意义上的立法、司法事务（可有制定内部规范、调解纠纷等比喻意义上的“立法”“司法”活动），因此不会产生误解。总之，“公务主体”会导致误解（包括立法和司法的机关），而“公务法人”则不会。

英美等国行政法没有行政主体相对应的概念（尽管有各种行政主体包括行政机关在事实上的存在），“administrative body”或者“administrative subject”“subject of administrative”并非一个英语原生词，而是一个欧洲大陆法系译介“行政主体”所“生造”的词语，或者并非一个常用词，也不是一个专业术语。在英文行政法学著作中常用的词是“agency”或者“administrative agency”，[3]是“代理人”“机关”“行政机关（机构）”的意思。这给我们提供了一个有意思的问题，也提供一个可能的思路，没有行政主体这个概念，难道行政法（学）就不能运行吗？当然，中国的法律文化更接近于大陆法系，接近于成文法传统，偏好演绎思维和抽象的概念，少用归纳法和列举式定义，因此，行政主体的概念是中国行政法学绕不过去的“装置”，也难说不是一道不能错过的“风景带”。

二、行政主体的概念、功能及中外差异

对于行政主体的概念，大陆行政法学者的定义大同小异，如：“依法享有国家行政职权，代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。”[4] “依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加诉讼，并能独立承受行政行为效果的组织。”[5]关于其特征，一般概括为：1.行政主体是一种组织，不是个人；2.行政主体依法拥有独立的行政权；3.行政主体能够以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼；4.行政主体能够独立承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼的效果。[6]根据通常的描述，行政主体包含行政机关和法律法规授权的组织。前者包括各级人民政府及其部门（乡（镇）政府所属机构除外），以及法律法规授权的并非一个部门的行政机关内部机构和派出机构；后者包括法律法规授权社会团体、事业单位、企业单位和基层自治组织。

让人疑惑的是，以上在目前中国行政法学界占主导地位行政主体界说是借鉴国外行政法学理论所产生的，据有关学术史梳理，当时主要的学术背景是1988年王名扬先生出版《法国行政法》和日本学者南博方的《日本行政法》译本在中国面世。[7]然而，根据王名扬先生的介绍，在法国，行政主体是一个法律概念，是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。它包括国家、地方团体、公务法人。由于当代行政职务扩张的结果，出现了一个新的类型：同业公会。但是因为法院判例认为同业公会不是公务法人，多数学者认为同业公会只是受委托的执行公务的私法人，不是一个行政主体。[8]在日本，行政主体是行政权的归属者。包括国家、公共团体（地方公共团体、公共组合、独立行政法人、特殊法人），其中公共组合即社团法人，而特殊法人具有财团法人的性质。[9]从以上介绍可以看出，中国的行政主体概念与日本行政主体的概念从内涵到外延都存在显著的区别，中国行政主体概念和理论确实具有明显的“中国特色”。对中国行政主体理论提出质疑的薛刚凌教授在借鉴前人成果的基础上系统地总结了中国与法国、日本行政主体理论的区别，他指出法国、日本理论的特点：第一，法国、日本是对具体制度的研究，而具体的行政主体制度又与行政的民主化、分权不可分离。第二，强调行政组织的统一和协调。第三，否定行政机关在法律上的独立人格。第四，行政主体的责任是实质上的责任，即行为后果的最终归属，并与财产责任相联系。第五，与行政诉讼被告的确定没有必然联系。第六，强调行政主体间的相对独立。第七，法国、日本的行政主体理论是行政组织法理论的组成部分。[10]上述总结具有全面性、系统性和穿透力，总体上比较客观，但是，其中第五点和第七点中的评价却未必完全公允。基于此等理由对行政主体缺陷的解析和负面影响的揭示也并非完全合理。

令人感到疑惑的是，本来借鉴西方（法国）理论而产生的中国行政主体理论为什么不知不觉地发生了实质性转变，在内涵和外延上都被“偷梁换柱”似地改造。质疑者和辩解者共同确认的原因就是为适应行政诉讼的需要，其实就是确定行政诉讼被告的需要。我们常说，理论要与实际相结合。高明的理论能够预测未来发展的趋势，预设各种应对将要发生事件的方案，从中可以推导出指引未来实践的方向的结论。其次，如果能够应对已经发生的现实难题，指导正在进行的社会实践，解释正在发生的现象，这种层次的理论也不失为次等高明的理论。那么，为什么适应中国行政诉讼实践的需要就会导致行政主体理论发生名同实异的转换？这就需要考察我国行政诉讼法中被告与外国行政诉讼法被告的差异。根据我国1989年4月4日颁布、1990年10月1日实施的《行政诉讼法》第25条规定，行政诉讼的被告有两类：行政机关和法律法规授权的组织。而诞生于1989年的“中国特色”的行政主体理论恰恰是这种法律制度的反映，实现了西方行政主体理论与中国行政法规范及实践的嫁接。一国的行政法学理论必然是该国行政法实践的反映，行政主体理论与行政诉讼法相对应并非中国所独有。在德国，行政主体包括国家、具有权利能力的团体、公法设施和公法基金会、具有部分权利能力的行政结构、被授权人（被授权的组织）。[11]与之相应，《联邦德国行政法院法》第78条 第1 款规定，“诉讼应针对下列者提起：(1)针对联邦、州或团体，只要争执的行政行为是由其行政机关作出或请求的行政行为由其行政机关不予作为；为指明被告，只需指出行政机关的名称即可；(2)只要州法律有规定，针对作出争执行政行为或对请求行政行为不作为的行政机关本身。”[12]根据前述规定，与行政主体理论对应，行政诉讼的被告主要是国家、州和地方团体，行政机关作为被告只是例外。“绝大多数案例中，原告都是公民，而被告则是国家或者公法团体。”[13]在日本，与其行政主体理论相对应，“通常，诉讼当事人是行政相对人和国家、公共团体，即行政主体成为被告，行政厅一般不成为被告。并且，在国家成为被告时，法务大臣代表国家。地方公共团体成为被告时，行政首长代表地方公共团体进行诉讼。”[14]质疑者认为，在法国和日本行政诉讼被告与行政主体无必然联系，这样的说法（尤其是在日本）没有充分的根据，与事实不符。英美法系之所以没有行政主体的专门概念，原因除了判例法传统和归纳法、列举式思维方式之外，也要归因于其诉讼方式的影响。其法律适用与大陆法系差异甚大，在法院体系方面，英美法系没有专门的行政法院系统，不存在公私法的划分，英美法系行政法的最大特点是行政诉讼像民事诉讼一样都由普通法院管辖，适用同样的法律规则。

在我国，通常由做出行政行为的行政机关作为被告参加行政诉讼；而在德、日等国则由有关部门或官员统一代表国家或地方团体参加诉讼。其实，由谁代表行政主体作为被告参加诉讼，实际承担责任者都差别不大，因此，谁作为行政诉讼被告只是形式，大家争论激烈的行政诉讼被告问题，形式意义居多，实际意义并不是很大。故而不要过分看重这个问题。

还有一个值得追问的学术之谜是为什么我国的行政主体理论会是如此这般，到底是实定的法律制度规范（《行政诉讼法》）限定了行政主体的理论框架，还是我国的行政法理论造就制定法的现状？在1989年《行政诉讼法》颁布之前，我国行政法学教材讲解的都是行政组织法，“行政机关”或者“行政组织”贯穿全书始终，没有行政主体概念的影子。[15]在此理论背景之下，要求《行政诉讼法》贯彻国外行政主体理论的精神，自然缺乏现实性。然而，任何事物的产生其原因都是多方面的，左右其发展的因素是一个系统。因此，《行政诉讼法》中的关于被告的规定如同该法整体一样，是当时中国大陆的法治发展水平和法学理论水平等综合影响的产物。反之又产生另外一个问题，既然在近乎二十年前（《行政诉讼法》和中国行政主体理论诞生后近十年）就有学者对行政主体理论提出了质疑，指出了其种种缺陷，提出各种改造的设想，包括全面直接移植国外行政主体理论的建议，并且拥护者甚多，为何我国的行政主体理论迟迟没有改造，三十年不变，至今仍居通说地位，且《行政诉讼法》虽经修改，而关于行政诉讼被告的规定亦未曾发生重大变化，这个问题确实值得我们深思。

笔者以为，对争议的解决，最终要回归到一个最根本的问题上，即行政主体的概念到底为什么而生。它到底应该具备什么样的功能。

据王名扬先生解释，行政主体法律概念有它存在的理由。行政职务本来有公务员来执行，可是公务员却不承担由此产生的法律效果，行政主体的概念作为一个有效的法律技术应运而生，行政主体恰好承担法律效果。如果没有行政主体的概念，公务员的行为只能归属于自己，前任公务员的行为对后任没有效力，这样就不能有一个统一的协调一致的行政。[16]在中国，大多数学者承认“行政主体”是一个有用的经济的概念，它可以代替“行政机关和法律法规的组织”，至少省略了字数，带来了方便。尽管这些是行政主体最简单、最显而易见的功能，也是形式意义上的功能，但是，恰恰是最简单的、最直观的东西就是最基本的。笔者认为，行政主体概念这一功能正是它的最原始最重要的功能。至于行政主体的其他功能其实在很大程度上是学者“赋予”的，不同的学者往往有不同的理解，具有某种程度上的主观性，尽管往往以客观的语气表达。

在很多学者看来，行政主体是一个实体法的概念，其功能主要是行使职权，实现行政任务。[17]德国等国行政法学讨论行政主体问题的目的在于探究谁可以行使行政权。行政主体（Verwaltungst?rger）只是针对有权能够执行行政权力者而言。主体（T?rger）本意即拥有者，行政主体意义便是“行政权的拥有者”。[18]行政主体是统治权的主体，行政机关的权力来源于行政主体，行政机关是行政主体实现目标完成行政任务的手段，行政主体的重心是行政权。因此，一些学者极力强调行政主体的实体法功能，撇开与行政诉讼（法）的关系。但是，行政主体完成行政任务必须做出行政行为，而行政行为有合法的行政行为，也有违法的行政行为；有有利（有利于行政相对人的）行政行为，也有不利行政行为。对于违法的和不利的行政行为，在逻辑上就隐含着被诉的可能。广义上说，合法的和有利的行政行为也有可能被诉，因为只要行政行为的相对人“认为”该行为侵犯了自己的合法权益即可提起诉讼。“有权利必有救济”，另外，有权力必有监督，因此，实体法上的行政主体摆脱不了成为诉讼法上被告的可能。竭力撇开行政主体与行政诉讼的关系的“学术澄清”很可能是“欲洁何曾洁，云空未必空，可惜金玉质，陷身泥淖中。”有年轻学者指出：“行政主体概念贯穿于整个德国行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部分的发挥了明确化的功能。”[19]

薛刚凌教授是对行政主体理论较早提出质疑、也是持续关心行政主体理论的学者，她认为西方国家行政主体制度具有保障行政分权和自治、确认和保障多元行政利益等功能。章剑生教授则将国内外行政主体概括为两种模式，即“分权主体模式”和“诉讼主体模式”。行政主体理论在西方确实具有保障分权、确认和保障多元行政利益的功能，然而，理论是现实的反映，“分权主体模式”建立在行政地方分权和公务分权现实的基础之上，所谓“确认”是对已经存在的法律事实、法律关系的确认。当然，理论也可以反过来发挥其指导行政法治实践和行政法学研究的功能。

笔者只是主张当今中国大陆的行政主体理论有它的存在基础，对这种理论的批评有偏颇，但并非认为它是完美的，它确实存在缺陷。比如最高人民法院的司法解释将行政诉讼的被告扩及规章授权的组织（后为新的行政诉讼法所确认）之后，该理论确实捉襟见肘。事实上，现实情况中甚至出现了更多更为严峻的挑战，包括规范性文件授权的组织作为被告的问题，还有诸如开发区的行政主体资格等问题，尽管将这些问题完全怪罪于行政主体理论是不公平的（有些是组织法不健全甚至是整个社会法治程度的问题，不能倒果为因，当然，理论与实践互相影响，互为因果），但是，行政主体理论与行政诉讼被告完全捆绑在一起确实令其不堪重负，也难以自圆其说。[20]

既然传统的行政主体理论有诸多不足，为何至今仍然没有被先进的西方行政主体理论所取代呢（或曰“回归”）？这就是我们借鉴移植西方理论时必须考虑的因素——普适化与本土化的矛盾。在改革开放的今天，随着对外交流包括学术人才交流的常态化，对国外理论的译介并非难事，对国外理论原汁原味的“西餐”的品尝并非奢求，然而，西式大餐尽管迎合了许多适应性极强的“食客”，却难以符合众多国民的口味。理论和制度的移植，都会遭遇中国政治、社会、文化环境的“吐纳”，很难照单全收。因此，研究行政主体理论不能仅仅就理论本身“说事”，还要考察其所根植的环境和土壤。有的学者认为由于中国经济领域的“去中央化”（尤其是沿海地区）、新的行政分权和分税制，[21]或者出于现实需求、宪法基础、行政法治基础以及制度条件（包括财政制度前提、法人制度前提、地方制度前提等条件），[22]中国全面引入西方行政主体理论的时机已经成熟，情形果真如此吗？

三、我国行政主体理论的基础、优劣与未来

毋庸置疑，中国目前的行政主体理论确实存在缺陷，甚至隐含内在逻辑悖论。因此，关于行政主体理论的重构一直是行政法学界的经久不衰的话题。1989年“行政主体”开始出现在行政法学教材上，1998年就有学者提出质疑和重构的主张。[23]此后学界对中国行政主体理论一直争论不休。

很多学者对中外行政主体理论进行了比较研究，在指明两者异同的基础上，论证中国行政主体理论的缺点和影响。这里隐含着一种逻辑，即与外国正统的理论不同就是一种不足甚至错误，外国理论成为衡量中国法学理论和法治实践优劣甚至对错的一个标准，有人甚至主张对外国的成熟的制度和学说应当直接“照搬”，无需进行改造，并且认为这种方式是一种最“省事”的方式。[24]当然，中国作为一个法治“发展中国家”，对于法治“发达国家”的理论和制度应当虚心学习，笔者早年也主张激进的观点，以为可以对外国的东西实行直接“拿来”主义。但事实上，借鉴国外理论和制度不得不考虑中国国情，否则可能造成水土不服。如前所述，中国的行政主体理论提出来已近30年，遭到批评已近20年，但是，至今行政法学主流仍然沿用这一理论，这个事实本身就说明证明事情正确与否并没有批评者想象的那样简单。

中国虽然有民族区域自治制度、行政特区自治制度、基层群众自治制度，但是却没有真正实行普遍的地方自治制度，地方政府只是上级政府的下属单位，虽然依据事实需要和改革的结果，地方有一定的自主性，也存在中央与地方事实上的分权，但是，中央与地方、地方各级政府之间的权利义务在宪法和法律上并没有被明确的规定，收放权的反复一直存在，收放权的决定权在于中央。无论从事实上亦或法律上，中国的地方政府缺乏行政法人所必需的独立财产和自主地方事务的权力。任何国家的地方政府包括联邦制国家的地方政府都不可能是完全独立自主的，但是，在实行地方自治的国家，如法国、日本等单一制国家，地方政府均单纯享有地方事务自主权。无论是在德国、美国抑或法国和日本，地方政府（自治团体）的领导人都是民选的，因此，他们不会唯上级政府旨意是从，必须考虑选民的意愿。

相较于改革开放之前，中国的社会团体、民间组织、企业事业单位都有很大的发展，但这其中，中国的企业中公有制占主体，事业单位民办比例有限，社会团体半官方较多。在笔者比较熟悉的高校中，自主办学事实上不存在，教授治校只是一种不成功的试验，是高级知识分子的一种理想化图景。全国高等学校基本上都是一种运行模式，行政化是一种常态。即使是民办院校，除了在财政上自主权较大以外，在教学方式、课程设置、思想政治教育等方面与公办院校并无二致。

在宏观背景上，行政分权和社会分权在中国都不足以支撑西方原装行政主体理论。直接“拿来”主义至少在近期内是不现实的。

在批评行政主体理论的论据中，很多并不可靠，比如行政主体理论阻碍了对行政组织法的研究、对公务员制度的研究等等，[25]亦有学者针锋相对地进行了辩护。行政主体是大陆法系行政法学的一个概念，英美法系尽管有行政主体的事实存在，但是其行政法教科书中一般没有行政主体的概念。恰恰是大陆法系的行政法学者认为行政法应该包括行政组织和公务员的内容，英美法系学者们认为行政法不应该讨论行政组织和公务员问题，而是将行政组织和公务员视为政治学或行政管理学的研究对象。王名扬先生的《法国行政法》一书是改革开放之后（也是行政法学重建之后）最早（1988年出版）介绍行政主体理论的著作，该书中花了大量篇幅介绍行政组织，第二章的标题就是“行政组织”，而该章的第一节第一个问题就是讲述行政主体的概念。另外王先生还专辟一章阐述公务员制度。[26]既然国外行政主体理论没有影响行政组织法的探讨，国内也不应当产生问题。大陆的当代行政法学教材大多在讲解行政主体理论的同时讲解行政组织法和公务员制度，胡建淼教授是最早将行政主体理论纳入行政法学教材的学者之一，行政主体理论并没有妨碍他讲解行政组织法和公务员制度，相反，根据行政主体理论的逻辑继续前推，他进一步提出了行政人的概念。[27]这说明行政主体理论妨碍行政组织法的研究的责难根本就是无稽之谈。

不过各国行政法学研究是可以互相借鉴互相交融的，英美法系学者以前不关注行政组织法的研究，认为这是行政学、政治学的任务，但是，前引William Funk等学者著作中却花了一定的篇幅讲解美国的部委、独立管制机构和国有公司（非营利性）（government corporations）以及部和委员会工作方式的区别等内容。[28]

还有一种说法，即中国的行政主体理论忽视了行政机关之间的协调关系，其实，强调各个部门行政机关承担行政法律责任和行政诉讼后果并非必然导致各自为政。任何事物都有两面性，我国在行政主体理论指导之下，也可能发生行政机关互相推诿的问题。

此外，学术界没有论及的问题是，任何事物都是既有优点又有缺点，中国的行政主体理论就真的一无是处吗？中国的行政主体理论基于当时的《行政诉讼法》起草、颁布和实施的背景应运而生，从而满足实践的需要，将应诉的（部门）行政机关视为行政主体本身有利于行政机关明确自己的责任。按照西方的行政主体理论，国家、地方团体是主要的行政主体，政府部门不是行政主体，他们只是代表国家（或行政主体）应诉而已。中国的理论强调每个政府部门都是行政主体，独立地承担法律责任和行政诉讼后果。虽然行政机关代表的是国家或者地方团体（地方政府），但是，大部分行政行为都是部门行政机关做出的，有权必有责。强调对自己的决定和行为负责，其实有利于增强具体做出行政决定和行政行为的机关的责任心。所谓愚者千虑必有一得，这正是中国的行政主体理论的优点。当然，很多学者论证尤其是通过国家赔偿来说明行政部门没有独立的财权，因此不能独立地承担责任。如果说独立的财权，中国的地方政府也是没有的，以此类推，岂不是地方政府也不是行政主体了。如果严格按照西方的理论，中国的行政主体只有一个，那就是国家。如果按照法人的理论，中国政府的部门固然不是独立的法人，难道地方政府就真的达到独立法人的标准了吗？再者，行政主体的法律责任只限于财产责任，就可以说行政主体的责任主要是财产责任吗？如果说民法上的法人责任主要是财产责任，行政主体的责任就很难明确了。这个问题值得我们探究。

在当今举国上下强调依法行政的氛围之下，行政机关作为被告参与行政诉讼本身就感到一种压力，如果在诉讼中败诉，压力则会更大。在法院判决确认行政行为违法、撤销行政行为或者重作行政行为等情形之下，作为被告的行政机关及其负责人和其他责任人不会无动于衷。因此，我国行政主体理论在促进行政机关依法行政方面，客观上也发挥了积极的作用。

当然，毋庸回避，我国的行政主体理论确实遭到了现实的挑战，其中最显然的一例是最高人民法院的司法解释将规章授权的组织列为行政诉讼被告的范围。[29]最高法的解释的确给当前的行政主体理论一个有力的冲击，也给反对者提供了最有利的论据。但是，我们应该认识到，最高法院的解释是从强化对行政相对人合法权益的保护和畅通司法救济途径的角度出发的，也有利于对行政权（或者事实上的行政权）行使的控制。这样可以避免事实上的行政管理权逃逸于行政诉讼的管辖范围之外。其出发点和目的都是正当的。不过这易于导致人们一个误解，倒推出规章授权的组织是行政主体的结论，这是没有区分行政实体法与行政诉讼法的结果。当然，按照当前行政主体理论的逻辑，也确实无法区分，因为这个理论本身把行政主体与行政诉讼被告纠结为一体。这与行政主体理论建立背景密不可分，除了王名扬先生的著作和日本南博方的《日本行政法》译介到中国的理论背景之外，正是行政诉讼立法和实施的需要这一现实背景促生了中国式的行政主体理论。

理论来源于实践，理论也会反作用于社会。中国当下的行政主体理论的产生是中国社会和法治发展水平的结果。先进的理论当然也会带动社会的进步。但是，过于“先进”的理论与比较“落后”的现实之间也会发生脱节。另外，借鉴乃至改造一个理论是一件容易的事情，而改造社会现实却是相对困难的事情。一般来说，理论只有契合现实才能发挥指导实践的功能。然而世界是不断发展变化的，中国的社会在改革开放不断持续的情况下，会逐渐进步，从长远的角度看，也许会发生巨大的进步。

对行政主体理论的重构是很多学者的主张，有的主张激进式，有的主张渐进式。激进式即直接引入外国理论，渐进式即主张分步走（具体主张有所差别）。笔者赞成渐进式。

目前对行政主体理论的重构主要有以下任务：

第一，理清行政主体概念的核心内容，行政主体到底是以行政任务为核心，还是以行政职权为核心。如果以前者为核心，那么完成行政任务、履行行政职能的主体都是行政主体，私人组织甚至私人（个人）都有可能成为行政主体。如果以后者为核心，则只有具备行政权力的组织才能够成为行政主体。我们需要重点关注职权法定原则。

第二，理清行政主体理论的主要功能，行政主体理论是为了确定行政组织的实体责任还是解决行政组织的诉讼后果以及诉讼代表人问题。因此，行政主体与行政诉讼被告之间是否应当脱钩是行政主体理论定位的一个关键性问题。

第三，理清行政主体与法人理论的纠葛，行政法上的法人与民法上的法人有什么分别，行政主体是否必须具备独立性、自主性，独立承担行政责任与行政诉讼后果是不是行政主体的必备要素。

尽管关于行政主体理论众说纷纭，但是，核心和根本问题无非归结于上述三个方面，解决了这些问题，行政主体理论就可以正本清源、尘埃落定。然而，前述问题的解决绝非学者进行理论建构所能完成。理论的建构必须基于现实的基础，“西方行政主体”本身也是一个抽象的概念，尽管法国、德国、日本的行政主体理论大同小异，但是，毕竟相互之间还有细微的差别（“西方行政主体理论”本身也在不断调整和完善）。因此，激进论目前应当缓行。不过引入“西方行政主体”的主体内容作为中国行政主体理论的核心要素并非没有可能，除了时间的推移，尚需满足下列条件：

第一，中央与地方权力分配法治化，中央与地方的纵向分权在宪法和法律上有明确的规定。地方自治普遍化。

第二，中央与地方分税制更加完善、更加合理，财权分配与事权分配相适应，税收法定，实行“不出代议士不纳税”，地方税收和支出相对平衡，地区差异缩小。中央与地方财政关系合理化、规范化、法定化、稳定化。

第三，制度与文化共同进步。在中央与地方的关系上，中央适度集权，地方适度分权。中央集权但不专制，地方分权但无力分裂，中央有统筹权，地方有地方事务的自主权。国家领导与平民百姓不再担心国家分裂、藩镇割据，也不担心国富民贫、国强民弱，公民自主、自立意识增强，既有统一又有自主。秩序和自由和谐并行。

第四，民主法治有巨大进步。法治成为一种社会生活的方式，遵守规则成为人们的习惯，违法成本远远高于守法成本，劣币驱逐良币现象不再存在，守法者不会遭受逆淘汰。民主取得巨大进步，选举制度和公众参与显著改善，人大代表和地方团体（政府）负责人民意代表性显著增强。

第五，中国公法理论得以提升，国家理论、主权理论、自治理论、分权理论达到国际化水准，同时又不失本土特色，不脱离全球化视野，又能够解决中国问题。

【注释】 *作者简介：曾祥华，江南大学法学院教授，法学博士。

课题项目：本文系中国法学会项目《食品安全治理中多元化权利救济机制研究》（项目编号：CLS（2017）C04）、江南大学人文社会科学重大项目培育项目《较大的市立法权及其运行机制研究》之阶段性研究成果。

[1]薛刚凌：《我国行政主体理论之检讨——兼论全面研究行政组织法的必要性》，载《政法论坛》1998年第6期。

[2]周佑勇：《行政法专论》，中国人民大学出版社2010年版，第171页。

[3]William Funk, Richard H. Seamon. Administrative Law: Examples and Explanations.中信出版社2003年版（影印本），第1页；Ernest Gellhorn, Ronald M. Levin. Administrative Law and Process.法律出版社2001年版（影印本），第1页。

[4]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第90页。

[5]胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。

[6]同前引[5]，第143-144页。

[7]王名扬:《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第39页；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第13页。

[8]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第39-42页。

[9][日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第11-13页。

[10]同前引[1]。

[11][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第500-501页。

[12][德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第281页。

[13][德]胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第185页。

[14]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第737页。

[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版；罗豪才主编：《行政法学》，光明日报出版社1988年版。

[16]同前引[8]，第40-41页。

[17]吴庚:《行政法的理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第116页。

[18]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第84页。

[19]李洪雷：《德国行政法学中行政主体概念的探讨》，载《行政法学研究》2000年第1期。

[20]从行政诉讼的角度，将规章甚至规范性文件授权的组织列为行政诉讼的被告有利于维护行政相对人权益。但从实体法的角度，将规章尤其是规范性文件授权的组织纳入行政主体的范畴有违职权法定原则，依法行政“走调”成为“以法行政”。

[21]章剑生：《反思与超越：中国行政主体理论批判》，载《北方法学》2008年第6期。

[22]汤喆峰：《行政主体法律制度的重构》，中国政法大学出版社2015年版，第143-164页。

[23]最早对中国行政主体理论进行质疑和反思的学者是吕友臣，参见吕友臣：《“行政主体理论”评析》，载《研究生法学》1998年第2期。

[24]葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期。

[25]同前引[1]；余凌云：《行政主体理论之变革》，载《法学杂志》2010年第8期。

[26]同前引[8]，第39-133、223-300页。

[27]同前引[5]，第142-201页。

[28]William Funk, Richard H. Seamon.Administrative Law: Examples and Explanations.中信出版社2003年版（影印本），第5-15页。

[29]参见1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条、第21条。

【期刊名称】《甘肃政法学院学报》【期刊年份】 2019年 【期号】 1