摘要:  食品安全企业标准与其他食品安全标准相比，有其特殊性，因此，对食品安全标准的概括式探讨不能替代对食品安全企业标准的研究。在立法上应当不同情况区别对待。食品安全标准是强制执行的标准，但是，企业标准只是对本企业有效，对别的企业没有强制性，不具有法规意义上的普遍约束力。不规范的企业标准如果作为行政检查和行政处罚的依据，根本无法实现行政监管的目的。如果企业违反了严于国家标准或地方标准的企业标准，反而要受到行政处罚，将会导致劣胜优汰。在民事领域，对违反这种企业标准的企业要求承担违约责任却具有合理性，因为根据诚信原则，承诺必须履行。但是，私法崇尚意思自治，企业是具有自主权的市场主体，不能适用其他企业的标准作为判断涉案企业食品质量的依据。在企业制定高标准的情况下，不能以企业标准作为“十倍赔偿”的依据，应当采用《消费者权益保护法》第55条的规定处理。只设官方标准和企业标准这两“极”标准而让行业标准缺席，导致食品安全标准的不健全、不平衡，缺少“中间地带”。

关键词:  食品安全企业标准 法律性质 法律效力 违约责任 惩罚性赔偿

关于食品安全标准的法律地位、法律效力，学术界和实务界已经有所探讨，因为法学界对标准的技术性有一种天生的隔膜，所以探讨相当有限。在有限的讨论中，关于食品安全标准的笼统的研究相对较多，而关于食品安全企业标准的针对性研究为数极少，只有个别学者曾予以关注，而关于食品安全企业标准的法律效力的探讨则几乎无人问津。食品安全标准与其他标准相比，有其特殊性，而食品安全企业标准与其他食品安全标准相比，也有其特殊性，因此，对企业标准的探讨和对食品安全标准的概括式探讨都不能替代对食品安全企业标准的研究，甚至对食品安全的国家标准、地方标准与企业标准“一锅烩”式的讨论往往会得出似是而非的结论。本文试图从特殊性的角度探讨一下食品安全企业标准，因属初次尝试，还请学界同仁批评指正。

一、不同情况不同对待

矛盾的普遍性与特殊性的关系原理是马克思主义哲学的重要原理，任何事物都存在矛盾，但是，每个矛盾都有其特殊性，矛盾的每个方面也有其特殊性。我们通常说：“一把钥匙开一把锁”，“到什么山唱什么歌”。

立法本身是一个制定具有普遍约束力的规范的过程，针对的对象是不特定的人和不特定的事，立法行为是制定普遍遵守的规则的过程，一般说来，国家立法要在全国范围内实施，地方立法要在辖地范围内实施，专门立法要在特定事务所涉及的范围内实施。但是像中国这样的大国，人口众多、地大物博，立法又必须照顾特殊性，因地制宜，因时制宜，因事制宜。相对于全国性立法来说，地方立法本身就是因地制宜的一种表现。在立法中运用矛盾普遍性与特殊性关系原理，不仅体现在不同层次的立法和不同专业的立法上，而且体现在同一部法律、法规或者规章的不同条款中。针对特定的时间、特定的空间、特定的主体、特定事项做出的规定是特别法，针对一般情形做出的规定是一般法，特别法与一般法的关系不仅存在于不同法律之间，也存在于同一法律不同条款之间。

根据平等原则和比例原则，相同的情况同等对待，不同情况不同对待（差别对待），这样才能达到立法的目的，不同情况的相同对待，正如相同情况不同对待一样，都是不公正不合理的。对待不同的主体、不同的事项采取同一处理，这种形式上的平等会造成实质上的不平等。对不同情况的差别对待，是一种合理差别。“合理差别”是指“法律和政策可以对不同的主体进行分类，以便‘合理差别’对待；而如果这种分类措施的目的是正当的，而且分类措施也是实现这一目的所必需的，那么这种分类就是合理的。”1“归类必须合理而非任意，且须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而使所有处境类似的人都获得类似处置。”2“既然现实中人们必然客观地存在着许多差别，如果在法律上完全无视这些差别而加以机械的均一化，则反而是不合理的和非现实的。”3

对于食品安全标准来说，无论是国家标准、地方标准还是企业标准，都关系到消费者的生命健康，都是为了保障食品安全，从形式上都不是法律规范，但都是对生产者经营者行为的一种约束。然而，国家标准和地方标准都是有权的行政机关制定的，其程序相对严格，而企业标准制定主体具有个别性、特定性，不具有国家权力，其制定程序也与国家标准和地方标准不同。关键是企业标准与前两者的约束范围，约束的对象差别很大。前两者是约束制定者以外的行政相对人或民事主体的，而后者是约束自我的。因此，国家标准、地方标准与企业标准性质不同，应当区别对待。

二、食品安全企业标准的法律性质

按照《标准化法》的规定，标准有国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。而《食品安全法》规定的食品安全标准只有国家标准、地方标准和企业标准，没有行业标准和团体标准。在食品安全标准中，国家标准和地方标准是国家机构制定的标准，而企业标准是企业自主根据法律规定、生产经营的需要、技术水平制定的，在有国家标准、地方标准的情况下企业标准往往高于国家标准和地方标准，因此将食品安全企业标准的性质与国家标准和地方标准的性质一起讨论往往难以得出正确的结论。《食品安全法》第三章将企业标准纳入其中，与国家标准、地方标准均视为“食品安全标准”，其中第25条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。”这种立法上的大而化之、不分具体情形的笼统规定，反过来引发学术界将三者等量齐观、相提并论式的讨论，从而导致认识上的“眉毛胡子一把抓”，对食品安全企业标准的特殊性缺乏深入细致的考量。

在早期关于标准的争论中，（技术）标准和技术性法规的区别曾经是一个重要的话题，受国际标准文件的影响，有些学者认为技术标准就是技术法规，有的学者认为技术标准本身不是技术法规。4至于食品安全标准，也有学者认为，食品安全标准具有法规性质，大多学者认为食品安全标准不具有法律规范的形式，他们从技术标准的（模式）结构的角度出发，与法律规范的模式（结构）进行专业比较来进行论证。争论的本身并不是本文关注的对象，因为尽管讨论本身或许有理论意义和实践价值，但是，这些争论对食品安全企业标准来说根本就不适用。企业标准的形式尽管可能与国家标准、地方标准没有差别，制定的程序可能也经过反复论证，但是，由于制定标准的主体是企业，企业标准不可能具有法规的地位。企业标准是企业内部使用的技术性（也包括管理性、工作性）规范，具有一定的约束力，企业员工必须遵守，按照标准的要求进行操作。但是，企业标准只是对本企业有效（在本企业的范围内具有普遍约束力），对别的企业没有强制性（除非别的企业自愿采用），不具有法规意义上的普遍约束力。即使企业联合制定的企业联盟标准，也只是在联盟内部有效，范围有限，并不具有国家标准、地方标准所具有的普遍性效果。差之毫厘谬以千里，将所有的食品安全标准放在一起讨论，得出的结论很容易犯显而易见的错误。

在标准的公开与否即公开程度也可以看出企业标准与国家标准、地方标准的区别，国家标准、地方标准的公开性是毋庸置疑的，国家机关包括地方政府机关（机构、部门）出台标准就是公开标准，没有公开就根本达不到规范企业生产经营的目的，无法让企业遵守。国家标准是免费公开的，对地方标准国家鼓励免费公开（《食品安全法》第31条更加严格，要求卫生行政部门公开所有三类标准包括备案的企业标准，供公众免费下载）。而实际上企业标准目前严格地说是不完全公开的，甚至是不公开的，一般来说具有专有性和保密性。目前《食品安全法》要求食品安全企业标准实行备案制度，不排除将来按照新《标准化法》实行自我声明公开制度的可能性，但即使实施了自我声明公开制度，企业标准公开的程度与国家标准、地方标准公开的程度仍然不能同日而语。《食品安全法》第82条规定：监管部门应当对注册或者备案中获知的企业商业秘密予以保密。

有学者认为企业标准是事实标准，意即企业标准不是法定标准，没有法定程序授权自主制定采用的标准。事实标准的主要特点包括没有公开的义务，是否公开由企业自由选择，以及即制定程序非法定性。5这正说明企业标准与国家标准、地方标准不是同一意义的标准。

《标准化法》第2条规定：“国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。”有的学者以此推延，讨论企业标准是强制性标准还是推荐性标准，确实没有太多意义，因为企业标准不属于上述任何标准的一种，并且只在本企业（或企业联盟）内使用，不可能是推荐性标准。该法第21条规定：“国家鼓励社会团体、企业制定高于推荐性标准相关技术要求的团体标准、企业标准。”从逻辑上推理，企业标准自然不是推荐性标准。根据该法第27条的内容也可以推出同样的结论。即使企业根据推荐性标准制定的（可能高于推荐性标准）企业标准也不具有推荐性。但是，关于企业标准是否具有强制性却是一个需要明确的问题。根据《企业标准化管理办法》的规定：“推荐性标准，企业一经采用，应严格执行；企业已备案的企业产品标准，也应严格执行（第17条）。” “企业生产的产品，必须按标准组织生产，按标准进行检验（第18条，其中“标准”包括企业标准）。”有论者指出，备案的企业标准是企业组织生产的依据，是企业组织检验的依据，是企业质量管理的主要依据。6这些是对前述规定的合理总结。有的论者据此推定企业标准是强制性标准。7笔者以为，这里的“强制性”需要斟酌，它是一种在企业内部的强制性，全体员工必须遵守，所有产品必须符合标准的要求。从这个角度理解“强制性”是可以接受的，但是，这种强制性与国家强制性标准的强制性实际上产生的法律效果有很大的差别，不能等量齐观，国家强制性标准的强制性是由法律法规规章明确和保障的，在全国范围内生效，对国家机关尤其是行政监管部门的监督管理以及在民事纠纷中发生的实际效果都是企业标准所无法比拟的（详见下文）。企业标准具有对外的自主性，是自愿性标准，即企业是否制定标准尤其是制定什么样的标准自己具有一定程度上的选择权，是否采纳推荐性标准也由企业自主决定，是否制定高于国家标准或地方标准的企业标准也是可以自由选择的。推荐性标准一经企业采纳，必须严格执行，如果按照有关学者的观点，这种被企业采纳了的推荐性标准同时也是强制性标准，岂不是产生了“推荐性标准”与“强制性标准”的混同了。所以一概而论地讨论企业标准的强制性还容易引起含混和歧义（准确地说，推荐性标准是国家或地方制定机关推荐给企业，企业是否采用由企业决定，这里表明其推荐的性质；但是企业一旦采用就在企业内部形成强制义务）。因此，《标准化法》既没有将企业标准纳入强制性标准，也没有纳入推荐性标准是合理的。

对于食品安全企业标准来说，强制性却毋庸置疑。因为，如前所述，《食品安全法》第25条规定食品安全标准是强制性标准，而企业标准被置于该法的第三章（“食品安全标准”），从逻辑上推论，食品企业标准自然属于食品安全标准，因此也自然具有强制性。《食品安全法》的这种安排是基于食品直接影响消费者的人身健康乃至生命安全，关系重大。同时，《标准化法》第10条规定：“对保障人身健康和生命财产安全……的技术要求，应当制定强制性国家标准。”事实上，国家标准不可能囊括无遗，在没有国家标准（及地方标准）的情况下，企业应当制定企业标准。食品安全企业标准虽然不是国家标准，但是，为了贯彻《标准化法》的精神，《食品安全法》将企业标准纳入强制性标准。这不仅与《标准化法》没有矛盾，恰恰是该法精神的一种延续。

但是，食品安全国家标准、地方标准与企业标准不仅制定主体、制定程序不同，而且标准制定的目的也不同，国家、地方政府（部门）制定食品安全的目的是为了公共利益，为了人民的人身健康、生命安全，也为了和谐稳定的社会秩序，以标准规范社会主体即食品生产经营者的行为。而企业制定标准，或许是迫于法律规定、主管部门要求，惧怕处罚。但是，进入市场经济之后，企业为了在激烈的市场竞争中生存、发展，采取以质取胜的策略，以求立于不败之地。为此，一些规范的大强企业不惜花费巨大代价投入科技研发，提高本企业的技术水平，生产更加优质的产品，提供更高质量的服务，并在此基础上制定更加严格的标准。食品企业制定（更加严格的）标准，客观上会更加有利于保障消费者的生命健康，给社会带来福利，但是其主观上是为了企业的个体利益。企业员工遵守标准除与企业目的的一致性之外，还有惧怕违反企业标准操作会受到企业处罚的成分。当然，不排除企业标准经采纳上升为地方标准、国家标准的可能。总体上来说，国家标准和地方标准是一种“他律”，而企业标准是一种“自律”。

三、食品安全企业标准的法律效果分析

按照《食品安全法》的规定，食品安全标准都是强制性标准，因此，食品安全企业标准也具有强制性，然而“强制性”是一个大词，食品安全企业标准所产生的法律效力与国家标准、地方标准的法律效力不可能完全相同。伍劲松博士认为，食品安全标准是非正式法源，法律授权明确，制定过程公开，具有规范行政机关和行政相对人行为的一般性制度的功能。8这种结论都不能适用于食品安全企业标准。

（一）食品安全企业标准的行政法律效果分析

宋华琳博士指出，违反食品安全标准，会受到没收违法所得等行政处罚，并承担相应的民事和刑事法律责任。9这种说法倒是与《食品安全法》的规定相吻合。另外，《食品安全法》规定了企业标准备案制度，备案的企业标准可以作为食品安全监管部门检查和处罚的依据。

但是，食品安全企业标准毕竟不同于国家标准和地方标准，笼统的结论是不能普遍适用的，必须针对不同情形分别处理。

在没有国家标准和地方标准的情形下，企业标准是企业生产经营的唯一标准，也是衡量企业产品（食品、食品添加剂、食品相关产品）质量的标准，一般来说，食品安全监管部门进行检查监督和行政处罚要以此为依据。但是，违反了企业标准即产品低于、劣于企业标准自然应当受到行政处罚，但是，如果符合企业标准是否就可以免于行政处罚呢？如果企业产品符合国家标准或地方标准，一般说来，可以免于行政处罚，行政处罚也失去了依据。在没有国家标准和地方标准的情形下，企业标准是否具有与国家标准或地方标准同等的效力呢？回答应当是否定的。现实生活中企业生产的技术水平和自律自觉性各不相同，企业标准千差万别，水平不一，各种企业标准都有可能出现，尽管法律要求食品安全企业标准必须备案，但是，备案机构的水平和人力不一定能够进行实质性审核，法律也没有明确备案审查是形式审查还是实质性审查，各地的实际做法也不一致。根据有的学者总结，企业标准通常存在以下问题：不正确使用食品原料和食品添加剂，指标设定、试验方法选择缺乏科学性，评审专家组成不合理、专家评审水平有限，修订迟滞。10根据有的实务工作者的总结，企业标准除了赶超型、先进型、适用型、合格型等类型之外，还存在淘汰型、无效型、落后型、伪劣型、失效型、随意型等类型的标准，11对于后面几种不规范、发挥不了标准应有作用的标准，如果作为行政检查和行政处罚的依据，根本无法实现行政监管的目的，达不到提高水平生产经营水平及保障食品安全的目的。以这些类型的企业标准为依据，只会让企业逃脱应有的监督和处罚，并且使消费者的生命健康受到不应有的损害。

在有国家标准、地方标准的情况下，国家鼓励企业制定严于国家标准、地方标准的企业标准。现在的问题是，在这种情况下，食品安全监管机构对相关企业进行监督检查和行政处罚以什么为标准？按照《食品安全法》的规定，备案的企业标准是行政处罚的依据。尽管法律规定必须执行，但是，这里还有一个合理性问题。这种规定有其合理的一面。企业标准是企业自愿制定的，企业标准经过企业向相关部门备案，如果经过备案而不执行，企业标准就失去了其严肃性和“标准性”。企业标准虽然超过了国家标准或地方标准的要求，给企业增加了义务和责任，自我加上了更大的压力和更重的负担，但是，企业因此赢得了声誉，其产品赢得了更多消费者的信赖，也给企业带了更多的超额利润（当然，也不排除“劣币驱逐良币”的可能）。有得必有失，根据权利义务一致性原则，对企业来说是公正的。但是，该规定也有其不合理的一面，“国家鼓励”企业制定严于国家标准或地方标准的企业标准，目的是提高全社会的产品质量，给消费者提供更加安全放心的食品，提高整个社会的健康水平，然而，这种“鼓励”的客观结果却适得其反。前述企业得利的一面是市场竞争的结果，是一种客观上的“市场”激励，而不是政府鼓励。如果企业违反了严于国家标准或地方标准的企业标准，反而要受到行政处罚。其结果根本不是“鼓励”，恰恰是“惩罚”。“国家鼓励”停留于法律条文的字面上，而实际做法却恰恰相反。反观那些制定等于国家标准或地方标准的企业或者不制定企业标准的企业，只要执行了国家标准或地方标准遇到检查就无疑能够过关，根本不会受到行政处罚。与市场上的优胜劣汰相反，在行政处理上却是劣胜优汰。

实际生活中不排除还有一种情形，即在有国家标准或地方标准的情形下，企业制定了低于国家标准或地方标准的标准，当然，这种企业标准在一般情况下不会被通过，但是由于前述备案机构的精力和水平的原因，不排除这种企业标准有蒙混过关的可能。在“德清县莫干山蛇类实业有限公司诉浙江省食品药品监督管理局药品行政监督案”（以下简称“德清案”）中，原告提出其制定了企业标准并经备案，其产品符合该标准。但企业标准中关于汞含量的限量指标要求不符合国家标准。这种企业标准当然不能作为行政监督检查的标准，也不得作为是否处罚的依据。因为在食品安全领域，国家标准和地方标准都是强制性标准，而不是推荐性或者任意性标准。

（二）食品安全企业标准的民事法律效果分析

很多学者谈到技术标准包括食品安全标准的“预先决定效应”（外部法律效果）。原因是法院在专业性、技术性方面不如行政机关，行政机关制定的标准对法院有一种直接拘束力。还有一个原因是现代社会生活的步伐加快，科学技术发展一日千里，技术风险、生活风险加大，事先很难预测。而行政机关制定的标准此时便成为一个有效的尺度。法院即使在民事审判中往往也尊重行政机关的判断，借此公法跨越自己的领域进入私法空间。12最高人民法院的司法解释也表明了类似的立场。问题是这种效果真的及于食品安全企业标准吗？

1.食品安全企业标准与违约责任

最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件的的司法解释》第5条规定：“消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定，主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持。”第6条规定：“认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。”（本来从《食品安全法》中只能根据逻辑推论将食品企业标准归于食品安全标准，最高法的司法解释却使这一结论更加明确。）《合同法》第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，又达不成补充协议的，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

最高法的司法解释出台的目的是从严厉打击食品安全违法行为出发。虽经2009年制定《食品安全法》，食品安全形势依然严峻，食品安全事件仍然不断发生，因此，确有从严治理的必要。但是，食品安全牵扯因素众多，是一个系统的工程，需要全社会的综合治理，并非重典治乱所能完全解决，所以2015年《食品安全法》修订，从多方面着手治理，包括加强社会共治。前述司法解释第6条后半段明确以高于国家标准、地方标准的企业标准为依据正是这一目标的体现。尽管在行政执法领域，对违反高于国家标准、地方标准的企业标准的食品生产经营行为进行行政处罚多少有些不合理的成分，但是，在民事领域，对违反这种企业标准的企业要求承担违约责任却具有合理性，因为根据诚信原则，承诺必须履行。企业自愿制定的高标准已经备案，并且可能公示或者在产品并签上或者广告上予以说明，这就是一种承诺，不能欺骗消费者。但是，在没有国家标准、地方标准的情况下，企业制定的标准有各种类型（如前所述），如果以此为审判依据，确实值得斟酌。法院自然没有能力制定食品安全标准，以企业标准为依据，确实能够避免超出法院能力范围，引出司法难题。低于企业标准固然要负违约责任，但是，符合企业标准是不是就可以免除违约责任呢？在企业标准本身质量低劣的情况下，岂不是成为不良食品生产经营企业逃避责任的一个借口？

食品安全企业标准是否能够作为《合同法》62条规定的“通常标准或者符合合同目的的特定标准”呢？这个问题也值得思考。有学者指出，在没有国家标准、行业标准的情况下，可以援引地方标准或“符合合同目的的特定标准”作为“通常标准”，但原则上不宜援引企业标准作为“通常标准”或“特定标准”，笔者基本赞同。13但是，该学者主要是从企业标准是企业内部标准，只在企业内部有效，不应作为衡量其他企业的产品质量的依据的角度来论述的。由于司法解释本身并没有明确企业标准到底是本企业标准还是他企业标准，所以司法解释仍然可能引起歧义，其本身还需要进一步的解释。一种可能是本企业标准，这也是通常的理解。因为是在“没有国家标准、地方标准”的前提下才依据企业标准，所以不存在“高于国家标准、地方标准”的可能，因此，这里只可能是企业完全自主制定的标准，如果是创新型、先进型、合格型的企业标准，将其作为审判依据自然是合理的，但是，如果是低劣的标准，又将如何呢？另一种理解是他企业标准，同样存在前述难题，并且为何适用其他企业的标准作为判断涉案企业食品质量的依据呢？私法崇尚意思自治，企业是具有自主权的市场主体，凭什么把一个企业所定标准强加于另一个企业？笔者以为，这种情况下《产品质量法》第26条（“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险”，“具备产品应当具备的使用性能”）的要求可以参考，另外，可以根据《食品安全法》的相关规定判断（如第150条的基本要求：“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”另如该法第122-127条）。

虽然食品企业标准可以作为食品安全标准，但是国家标准仍然具有优先性，在有国家标准的情况下，适用国家标准；没有国家标准的情况下，适用地方标准；没有国家标准，也没有地方标准的情况下才适用企业标准。在前述“德清案”中，法院判决即明确企业标准“不能对抗国家强制性标准的效力”。这说明企业标准的地位低于国家标准和地方标准，只是在迫不得已的情况下才予以适用。

现实生活中还有一种情况，企业标准未经备案，或者虽经备案却已过期，这种企业标准有没有效力，能不能作为确定其有责任的依据？笔者以为，一般情况下，这种企业标准不能作为依据，只具有参考意义。根据2015年《国务院关于印发深化标准化工作改革方案的通知》，要求“建立企业产品和服务标准自我声明公开和监督制度，逐步取消政府对企业产品标准的备案管理”。新修订的《标准化法》已经落实了《通知》的精神。未来的食品安全企业标准是继续采用备案制度还是自我声明公开制度，还有待观察。由于食品事关人身健康乃至生命，属于特殊情况，不排除继续采用备案制度的可能。

需要说明的是，目前的主流观点是，违反食品安全标准（包括企业标准）承担违约责任不以造成实际人身损害为前提。

有学者根据网络检索统计，在筛选的107 个“合同纠纷”典型案件中，采用企业标准的只有5个，比例仅为 4.7%。14这说明在司法实践中以企业标准作为合同纠纷裁判依据的情况并不是很多。

2.食品安全惩罚性赔偿责任中的企业标准问题

民法学界大部分学者认为，食品安全惩罚性赔偿责任不仅可能是侵权责任，还可能是违约责任。赔偿性责任与补偿性责任可以并行不悖，最高法院发布的典型案例也表明了这一立场（见下文）。食品损害赔偿案件可适用的法律有多部：不仅有《食品安全法》，还有《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《侵权责任法》、《合同法》，司法实践中适用各部法律的案例情况都存在。也有学者主张《食品安全法》关于“十倍赔偿”的规定属于特殊的侵权规范，15本文无意介入学术纷争，采纳大多数学者认同的主流观点。从逻辑上来说惩罚性赔偿与违约责任不能并列，本文将惩罚性赔偿责任与违约责任分开论述，只是因为惩罚性赔偿责任具有突出性。

最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条第二段规定：“消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。”这里最高院的基本取向是在食品安全侵权领域采取无过错责任或者严格责任。传统上侵权责任的构成要件包括四个：行为的违法性、损害、加害行为与损害之间的因果关系、行为人的过错。随着现代社会科学技术的发达，社会风险加大，很多损害造成之后，难以查明过错甚至因果关系的存在，因此在特殊领域实行无过错责任原则。上述司法解释只提及“损害”、“因果关系”两个要件。但是，《食品安全法》第148条规定的“十倍赔偿”的前提条件是“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”，这说明立法上对生产者和销售者是区别对待的，经营者承担责任以“明知”为前提，其实就是承担过错责任。事实上是生产者、销售者是否承担责任与其所生产经营的食品是否符合食品安全标准有密切关联。因此，该司法解释的第6条（见前面引述）关于食品安全标准的规定不仅适用于确定违约责任而且也适用于侵权责任。?

问题是在违约责任和侵权责任中食品安全企业标准的作用是否有所不同。如前所述，笔者以为在食品安全企业标准严于国家标准或地方标准的情况下，依据企业标准判断是否承担违约责任有一定的合理性。那么在确定侵权责任时，是应该以这种高标准为依据还是以国家标准或地方标准为依据？司法解释的态度非常明确地采用了前者。但是，问题不是不可以讨论。也有学者指出采用企业的高标准判定侵权赔偿责任会形成过度威慑，阻碍企业创新动力。16因此，笔者赞成在企业制定高标准的情况下，不能以企业标准作为“十倍赔偿”的依据，应当采用《消费者权益保护法》第55条的规定处理，实行“三倍价款赔偿”或“二倍损失赔偿”。建议最高人民法院对上述司法解释做出适当修订。17

在最高人民法院发布的典型案例“皮旻旻诉重庆远东百货有限公司、重庆市武陵山珍王食品开发有限公司等产品责任纠纷案”中，法院认定存在的问题有两项涉及食品安全标准： 1、山珍公司未按卫生部门的通知要求进行食品安全企业标准备案，其企业标准过期后继续执行该标准，违反食品强制性标准的有关规定；2、该食品预包装的标签上没有标明成分或者配料表以及产品标准代号，不符合《食品安全法》的有关规定。其中第一项涉及企业标准，法院认定未按要求备案或者使用过期的企业标准属于违反食品安全标准的行为。这是法院在具体案件判决中对“违反食品安全标准”进行的扩大解释，这种解释符合《食品安全法》的精神。另外，本案中原告并没有举证受损害的事实，法院仅凭原告购买被告生产的食品和被告的产品违反食品安全标准即做出判决，可见是否违反食品安全标准是一个很关键的判案依据。这与上述司法解释第5条第2段以及原《食品安全法》（2009）第96条的规定不一致，两者都要求受损害的事实的存在是承担侵权责任的前提，也与新《食品安全法》第148条的要求不一致。

顺便提及的是，从绝对的意义上说，食品安全标准是一种法律上的最低要求，是一种底线，符合食品安全标准不一定就是安全的，即使是国家标准也是如此。但是，国家标准、地方标准与企业标准的地位、权威和效果还是有区别的，符合国家标准或地方标准的免责效用，肯定高于符合企业标准的免责效用。

讨论食品安全企业标准的法律效果不得不提及其刑事法律效果。《刑法修正案（八）》修改完善了生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，新增食品安全监管失职罪。《食品安全法》第121、138、149条的内容均涉及刑事责任。“两高”也联合发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释有20处提及食品安全标准，但是无一处单独提及企业标准。在最高院发布的刑事典型案例中，笔者也未发现提及企业标准的情况。因此，为了避免脱离实践基础的主观臆测，关于食品安全企业标准的刑事法律效果本文暂不讨论，有待后续观察。

总结前述内容，笔者建议在将来修订《食品安全法》时应当进行调整，将食品安全企业标准与国家标准和地方标准分开处理。

四、并非多余的余论：不得不说的行业标准

本文的主题本来是讨论食品安全企业标准，但是却不得不说说食品安全行业标准。如前所述，《食品安全法》排除了行业标准和团体标准。无论是在立法中还是在司法解释中不得不借重食品安全企业标准，客观上抬高了企业标准的地位和作用，其原因除了行政机关的力量有限、无法制定出所有食品的安全标准之外，主要在于行业标准或团体标准的缺失。

按照《标准化法》的规定，“行业标准由国务院有关行政主管部门制定”，团体标准由“学会、协会、商会、联合会、产业技术联盟等社会团体协调相关市场主体共同制定”。因此，我国的行业标准其实是行政标准，而团体标准倒是近似于国外的行业标准。2009年《食品安全法》制定之时，为了避免各类标准之间的冲突，将食品安全方面的农业标准、质量标准、食药标准、卫生标准统一为食品安全标准，由国务院卫生部门会同食药监管部门制定，两部门制定的食品安全标准自然上升为国家标准，官方制定的行业标准不再存在。在西方，行业标准与协会标准近似。标准的来源主要有三个: 政府、产业协会和企业，后两者属于由私人主体制定的标准，它们数量众多。18在中国的食品安全的三种标准中，国家标准、地方标准其实都是官方标准，企业标准是纯粹私人标准，而恰恰缺少了中间地带——行业标准（团体标准）。

尽管取消行业标准客观上是由统一各部门制定的行业标准所致，但是，立法者还是显示了对行业协会、学会、商会、联合会等社会组织的行业自治的不信任。19这与加强食品安全社会共治的理念相矛盾。食品安全是一个社会难题，仅凭政府根本无法完成治理的任务，必须发动全社会的力量，国家行政应当实现向公共行政的转换。2015年《食品安全法》修订的理念已经有所转变，但是，关于食品安全标准的内容基本没有变化。中国食品安全治理的历程与欧美不同，是由计划经济向市场经济过度的历程，政府的理念有一个转变的过程。尽管目前已经发生较大变化，比如最新修订定《标准化法》将企业标准备案制度改革为自我声明公开制度，但是长期形成的政府只相信自己，不信任社会组织和市场的观念还难以彻底转变。

一个橄榄型的社会才是一个容易稳定的社会，食品安全治理也是同样的道理，只设官方标准和企业标准这两“极”标准而让行业标准缺席，导致食品安全标准的不健全、不平衡，缺少“中间地带”。如此以来，食品安全执法和司法只能在两端之间跳跃，在官方标准不足的情况下，不得不倚重企业标准。因此，建议今后修订《食品安全法》时，将真正具有自治性质的行业标准（非官方标准或团体标准）纳入食品安全标准的范畴之内。在美国，私人主体制定标准也是优缺点并存，行政机关并没有轻易地否定其存在的必要，而是去协助解决相关的问题（这也与美国行政机关对自身不足有清醒的认识相关）。20借鉴国外的经验，我们也要倡导公私合作规制。值得欣喜的是，2015年国务院《关于印发深化标准化工作改革方案的通知》中已经清楚地指明问题所在，提出了“培育发展团体标准”的要求，期待该通知的精神得以在食品安全治理中落实。

注释:

基金项目：中国法学会项目“食品安全治理中多元化权利救济机制研究”（CLS（2017）C04）。

1林来梵著：《宪法学讲义》，法律出版社2015年版，第360页。

2张千帆著：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年版，第263页。

3林来梵著:《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第116页。

4文松山：《技术法规与强制性标准》，载《冶金标准化与质量》1995年第1期，第17-18页；文松山：《再论技术法规与强制性标准》，载《中国标准化》1996年第4期，第7-9页。

5王艳林、杨觅玫、韩丹丹：《论食品安全法中的企业标准——对<食品安全法>第25条的注释与评论》，载《法学杂志》2009年第8期，第72页。

6李良平：《企业标准四论》，载《城市技术监督》1994年第2期，第25-27页。

7卢玉平、王祖谈、严秀华：《企业标准具有强制性》，载《中国标准化》1994年第11期，第22页。

8伍劲松：《食品安全标准的性质与效力》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2010年第3期，第12-16页。

9宋华琳：《中国食品安全标准法律制度研究》，载《公共行政评论》2011年第2期，第30-48页。

10沈岿：《食品安全企业标准备案的定位与走向》，载《现代法学》2016年第4期，第49-59页。

11齐月升、姜伟：《论企业标准的监督与管理》，载《交通标准化》，2003年第4期，第17-19页。

12宋华琳：《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》，载《中国法学》2006年第6期，第122-134页；伍劲松：《食品安全标准的性质与效力》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2010年第3期，第12-16页。

13柳经纬：《合同中的标准问题》，载《法商研究》2018年第1期，第127-136页。

14张奥申等：《 “标准”在我国司法裁判中的运用实证研究——以《合同法》第六十二条第一项为视角》，载《法制与社会》2016年第8期（上），第129-130页。

15艾尔肯、张榆：《论〈食品安全法〉中的惩罚性赔偿责任》，载《辽宁师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期。周江洪：《惩罚性赔偿责任的竞合及其适用》，《法学》2010年第4期。?

16叶延玺：《论惩罚性赔偿的可保性》，《河北法学》2016第3期，第48-57页；李友根：《论多倍赔偿的基数确定——最高人民法院第 17 号指导案例研究》，载《南京大学学报( 哲学·人文科学·社会科学)》, 2015年第 1期，第12-23页。

17王毓莹：《食品药品民事纠纷案件审理中的十大难点问题》，载《人民司法》2014年第8期，第4-7页、

18Mark A. Lemley, “Intellectual Property Rights and Standards Setting Organizations”, 90 Cal. L. Rev. 1889, 1903, 1973 - 80 ( 2002).

19高秦伟：《私人主体与食品安全标准制定——基于合作规制的法理》，载《中外法学 》2012 年第 4 期，第721-741页。

20高秦伟：《私人主体与食品安全标准制定——基于合作规制的法理》，载《中外法学 》2012 年第 4 期，第721-741页。

作者简介：曾祥华，男，河南商城人，江南大学法学院教授、法学博士。

文章来源：《杭州师范大学学报（社会科学版）》2019年第5期。