司法权是一种什么样的权力?或者换个提法,司法权区别于其他权力的本质特征是什么?对于这样的问题,法学理论界近年来多有讨论,并且已经达成了一些基本共识,即认为,现代意义上的司法权,应该具有中立性、被动性、判断性、终极性、独立性等方面的特征。对于这样一些关于司法权特征的概括,本文一般地表示赞同。但在赞同之余,也感到些许不足。其一,尽管这一系列的特征,确实描绘了现代司法权的诸多面相,但在这些“特征”中,我们看不到司法权与法律之间的固有联系,也无从体会到法律在司法权中到底占有一个什么样的地位。其二,如果要区分观察的视角,大致可以从内在视角与外在视角这两个方面来考察司法权的特征。这里所谓的内在视角,是站在司法权内部对司法权所作的考察;而外在视角,则基本上是站在司法权之外来研究司法权的视角。理论界既有的关于司法权特征的几点归纳,总体上看,仍然是从外在视角加以观察的结果,反映了研究司法权特征的“他者”眼光,没有反映出观察司法权的内在视角。其三,现有的关于司法权特征的归纳具有零散性,不成系统,似乎可以随意增减。因而,这样的理论归纳在面对“司法权的特征到底有多少”的疑问时,也就很难得出一个相对确切的结论;它甚至使人更加疑惑:在司法权的特征问题上,到底还存在着多少尚未认识的奥秘?

有鉴于此本文尝试着从另一个角度,即从司法权的内在视角着眼,从法律规范的立场,对司法权的本质特征作出一个比较明确的回答。直白言之,在本文看来,司法权的本质特征有两点:一是服从法律,二是创造法律。服从与创造,构成了司法权本质的一体两面。其中,服从法律反映了司法权第一个维度上的本质特征,创造法律是司法权第二个维度上的本质特征,二者既相互对立,又相互统一,共同形成了司法权的本质规定性。如果说,服从法律反映的是司法权本质的“正”的一面,创造法律反映的是司法权本质的“反”的一面,那么,两者都统一于司法权这个“合”的统一体中。换言之,就像黑格尔论证的正例题、反命题与合命题一样,司法权就是在更高层次上实现了对服从法律、创造法律这两个相反命题的综合与提升。

一、服从法律:司法权本质特征的正面规定性

美国学者德沃金在《法律帝国》一书中坚信,“法院是法律帝国的首都”[1]。无独有偶,汉语中的“司法权”一词,从字面上看,正好也可以解释为“执掌法律的权力”。至于掌握了司法权的法官,则是社会普遍认可或期盼已久的“法律专业人才”,当仁不让地构成了法律共同体中的核心成员。一言以蔽之,虽然其他的权力类型也与法律相关,也受法律的调整与约束。然而,较之于其他权力类型,司法权与法律的关系更为密切。正是在这个意义上,服从法律构成了司法权区别于行政权、立法权的本质特征。

一方面,从行政权与法律的关系来看,在依法行政已经成为时代潮流的当代社会,行政权毫无疑问也要受制于法律。但是,行政权在运行的过程中,在尊重法律的同时,还必须服从更高位阶的行政权力。因为,在现代科层制度下,为了保障行政权力的有效运作与灵活反应,在行政权力所结成的金字塔式的等级体系中,必须建立不同层级的行政权之间的命令与服从关系,以及为了追求行政效率的首长负责制。换言之,某种特定的行政权在服从法律的同时,还要更多地服从上级行政权或行政首长。可见,服从法律是行政权的特征之一,但服从上级却构成了行政权的更本质的特征。

另一方面,就立法权与法律的关系来看,尽管我国已有宪法、立法法,以及调整立法权的一系列其他法律与地方性法规,它们对立法权的范围、界限、程序等方面都作出了全面的规定;尽管“依法立法”也是立法权行使的一个发展趋势与基本原则。然而,立法权的本质毕竟是创制、修改、补充与废除法律,而不是服从法律。因为,从实证的角度上看,所有的成文法律毕竟都源自立法权,是立法权产生了法律而不是相反。也就是说,若干调整立法权的相关法律法规,对于立法权的行使虽有一些程序性、原则性的规定,然而,立法权在“生产”众多的法律法规时,依然享有相当大的自主性。而且,在当代中国,在人民主权的政治理念下,具体行使立法权的代议机构特别是全国人大及其常委会,由于所代表的是人民的权力,是人民主权的载体与象征,理所当然地享有几乎是无所不包的最高权力,在这些各种各样的权力中,就包括了相当广泛的立法权。可见,立法权虽然也要服从宪法、立法法以及其他法律,但它的最本质的特征是创制法律。

如果说行政权的本质特征是服从上级,立法权的本质特征是创制法律,那么司法权的本质特征则是服从法律。服从法律作为司法权的本质特征,大致可以包含以下几个方面的含义。

首先,司法权以法律作为唯一的、至少是最主要的遵循对象。虽然司法权体系中也建立了不同审级的法院,它们构成了不同审级的司法权的载体,然而,这并不意味着二审法院是初审法院的“领导”。按照贺卫方的看法,司法权是一种反等级化的权力[2]。二审法院之所以有权改判或撤消初审法院的判决,并非因为二审法院享有比初审法院更高位的权力,而是因为审级制度造成的,是审级制度要求二审法院对初审法院生产的司法产品进行监督与救济。初审法院的司法权是法律赋予的,二审法院的司法权也是法律赋予的,初审法院的司法权并不需要向二审法院负责,更不是源于二审法院的赋予。换言之,一个司法机关享有的司法权不需要服从其他司法机关享有的司法权,司法权是一种不需要服从上级的权力。司法权的服从对象只有法律,行政权不得干预司法权,代议机构对司法权的监督也有严格的范围与条件,个人对司法权的干预更是法律所明文反对的。

其次,服从法律构成了司法权的逻辑前提。如果说立法权的逻辑前提是尊重社会现实与人民意志,竭力将社会需要与人民利益表达为成文法律;而行政权的逻辑前提是尊重科层体制、维护行政效率的话,那么,司法权的唯一前提是服从法律。司法权的每一次行使,即每一个司法判决的作出,都是以服从法律作为整个司法过程的大前提,在服从法律这个大前提之下,再以案件事实作为小前提,最后得出的司法判决就是结论。在这个推理过程中,服从法律构成了司法逻辑的第一个环节。这与立法权将社会需要与人民利益作为立法逻辑的第一个环节相比,形成了鲜明的对比。行政权的行使虽然也要遵守法律,但一方面,行政权以“行政立法”的名义,本身也在创制规则。另一方面,行政权的重心主要还在于公共行政管理,这样的管理要受法律的约束,但同时也要受行政效率、管理成本等诸多因素的影响。换言之,法律不是行政权的“唯一上帝”,它的逻辑前提是多元的。特别是在“效率优先、兼顾公平”的原则下,行政权遵循的逻辑前提与司法权的逻辑前提相比,其差异更为显著。

再次,服从法律还体现了司法权的思维模式,那就是典型的根据法律进行思维的模式。法学理论中有这样一种划分:“关于法律的思考”与“根据法律的思考”[3]。前者强调从多维视角出发,运用多个科学门类的知识体系,综合地、全方位地考察法律现象;后者强调法律思维必须从现行法律及其实际运行状态出发,运用逻辑的方法解释法律的存在形式和内容。前者形成的是形形色色的价值论法学与社会学法学,后者追问的是法律自身的问题,形成的是分析实证主义法学;前者关注法律外部的问题,后者关注法律内部的问题。本文借鉴这样的分类思路,以法律在思维过程中的地位为标准,将关于权力的思维模式分为两种:根据法律的思维与参照法律的思维。根据法律的思维模式主要存在于司法权行使的领域,它意味着,司法权行使的一切过程和环节,都是根据法律而展开的。法律怎么说?法律要求什么?法律后果是什么?法律上有没有规定?等等之类的问题,贯穿了司法权思维过程的始终。不仅法律推理的大前提是法律,在法律推理的小前提中,比如对案件事实的认定,也是根据法律作出的判断与选择;如果不根据法律,案件事实只能是客观事实,而不是法律事实。也就是说,法律事实本身就是司法权根据法律进行思维和判断的结果,是根据法律进行思维的产物。至于司法判决,作为司法权的象征与载体,其实就是根据法律进行思维的最终结果。如果司法权的思维模式可以概括为根据法律进行思维的话,那么,行政权则主要体现为参照法律进行思维,其中,法律只是影响行政权的诸多因素之一,在法律之外,还有政策、上级行政权力的命令等因素,都可能成为影响行政权运作的因素。再看立法权,它的思维模式主要体现为社会需要、人民利益规则化、成文法的表达过程。宪法、立法法当然会约束立法权,而且,每一件具体法律的第一条都要明确写道:“根据宪法,制定本法”等字样,但这仅仅是表象,在“根据宪法,制定本法”的背后,才是立法权的真正的思维模式:对社会需要的回应,对各种利益的平衡,对初始权利的界定与配置,等等。一言以蔽之,根据法律进行思维,并不是立法权最重要的思维模式,这种思维模式主要反映的是司法权的本质规定性。

从以上几个方面可以看出,与立法权、行政权相比较,服从法律的确构成了司法权的本质规定性。但是,这种对司法权本质特征的界定,仅仅指出了司法权本质特征的一个维度,即司法权本质的正面规定。为了更全面地透视司法权的本质,我们还需要从司法权本质的另一个维度来考察司法权的本质。

二、创造法律:司法权本质特征的反面规定性

在司法权的另一面,还存在着另一个本质性的特征,那就是创造法律。为什么创造法律也是司法权的本质规定性呢?

首先,从法律自身来看,司法权所要服从的法律并不是十全十美的,而是存在着各种各样的漏洞、冲突与模糊。司法权在处理具体案件时,常常会遇到法律并未对某个问题作出明确规定的情况,这就是法律漏洞;还会遇到针对同一个案件的不同法律之间相互冲突的情况,这就是法律冲突;由于法律本身不可避免的概括性导致的模糊不清,导致司法权不知道应该如何服从法律的情况,更是比比皆是。在人类立法史上,无论立法者多么高明、严密和勤奋,法律上的这些漏洞、冲突与模糊都是不可避免的,对于这一点,法学理论界几乎已经达成广泛的共识[4]。从源头上看,之所以会出现法律上的漏洞、冲突与模糊,大致是因为:立法者的理性总是有限的,即使是深思熟虑的立法者也不可能对所有的社会关系作出全面的规定,这是法律漏洞产生的根源;在当代社会,“法出多门”,立法权早已溢出了中央代议机构,不同领域、不同层次的立法者甚至同一个立法者在不同时期制定的法律,很难避免相互之间的冲突。正如天底下的枫叶,尽管都是同一种树叶,但却没有任何两片枫叶是完全相同的一样。司法权面对的同一类案件,也是千差万别的。然而,立法者却不可能针对千差万别的同一类案件制定千千万万的法律,而是只能制定一条法律,一种规范,这是法律自身不可克服的概括性或模糊性的基本原因。正是这几个方面的原因,给司法权服从法律带来了无穷的障碍,司法权要真正实现对法律的服从,必须首先克服法律自身的漏洞、冲突与模糊。换言之,司法权所要服从的法律并不是一桌已经做好了的饭菜,只管下箸就行了。司法权所要服从的法律既可能像自助餐,需要食客自己去挑选、搭配;也可能像超市中已经作了初加工的半成品,还需要食者自己再把它加工成可以入口的熟食;在某些情况下甚至可能只是一些食物的种子,还需要你细心培植才可能成为食用物品。可见,司法权在行使过程中所要服从的法律,经常都不是一些现成的法律。司法权所服从的法律,必须经过一番创造才可能露出它的真正的仪容。在这里,我们实际上可以看到两种意义上的法律,其一是国家正式颁布的成文法,它们主要是以法律渊源的形式而存在;其二是司法权在行使过程中所真正服从的法律,它们是在成文法的基础上加以创造的产物,对于这样的法律,陈金钊称之为审判规范[5]。也就是说,只有审判规范,才是司法权在司法实践中真正服从的法律。而审判规范的诞生,并非立法权直接所为,而是出自于司法权的创造。正是在这个意义,我们说司法权的本质规定性是创造可以直接服从的法律———审判规范。其次,从司法权的行使者来看,服从法律的法官不是一些机器,而是一些创造性的人,他们行使司法权的活动,必然打上每个人的个性色彩。人是创造的客体,但更是创造的主体。从这个前提出发,司法权的行使者是法律的服从者,但同时也是法律的创造者,就容易理解了。在判例法国家,大部分法律或法律的主体部分,都源于司法者的创造,司法者行使司法权的过程,就是法律的创造过程。就是在成文法国家,司法者的创造性也是广泛而深远的,司法者的智慧与创造性,就体现在司法权的行使过程中。古代司法者包公对司法权的创造性运用、现代司法者马锡五创造的审判方式,都可以视为司法权的创造属性的符号与象征。当代中国正在全面推进的“司法体制改革”,从本质上看,也都体现了司法权的创造性本质。除此之外,最高司法当局对法律的创造性解释,这也可以从一个侧面表明,司法权与立法权一样,都在进行着创造法律的活动。当然,我们还必须看到,在成文法国家,司法权对法律的创造,是以立法者创制的成文法为基础的,受到了立法者意志的诸多约束。但这种约束并不是对司法权创造性的否定,而是为了让司法权的创造活动有章可循。

再次,从权力的本质来看,权力就意味着一定的创造空间。按照布莱克维尔政治学百科全书上的界定,权力在最低限度上讲是指一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和能力的能力。按照我的理解,权力是指以合法的强制力为后盾的一个行为者支配另一个行为者的能力[6](41页)。但是,无论如何规定,权力都意味着权力者的支配能力与影响能力。也就是说,权力总是体现为一定的作为空间,在这个空间之内,权力可以这样行使,也可以那样行使。这种可供权力进行选择的空间,也就为权力的创造性发挥提供了巨大的可能性。司法权作为权力的一种,也存在着这样的创造空间。比如,在刑事案件中,绝大多数刑罚条款都给司法权的行使留下了一个自由裁量的幅度。一些包含了“可以”字样的刑罚规范,以“酌定情节”的形式,在“罪与非罪”的界定上也给司法权的创造性行使预留了一定的空间。在民事案件中,司法权的行使主要体现权利的重新配置,如何更恰当地配置权利,更需要司法权充分发挥其创造功能。哲学家黑格尔在解释“市民社会”这个词的时候曾经写道:“市民社会是个人私利的战场,是一切人反对一切人的战场,同样,市民社会也是私人利益跟特殊公共事务冲突的舞台,并且是它们二者共同跟国家的最高观点和制度冲突的舞台。”[7]既然市民社会中存在着私人利益、特殊公共事务与国家三类主体之间的矛盾与冲突,在和平与秩序的要求下,司法权的一个根本使命就在于调整“一切人”与“一切人”的矛盾、“私人利益”与“特殊公共事务”之间的矛盾、以及“它们二者”与“国家”之间的矛盾。就像一个人不可能两次踏进同一条河流一样,每一种司法权面对的社会永远都是不同的社会,每个社会中的法的关系都有其各自不同的特点。这就给司法者创造性地行使司法权提供了足够的舞台空间。

最后,司法权的行使过程是一个不断对话、相互影响的过程,在这个过程中,一些新的法律创造出来了。有人习惯于将司法权的行使看作是法官单方面地将成文法机械地适用于案件的过程。这种看法是片面的,并没有反映出司法权行使的真正过程。在司法过程中,除了法官这个中心人物之外,还有律师、检察官、当事人以及其他诉讼参与人,这些不同角色的人员相互联系,共同组成了一个相互影响的法律团队。在司法过程中,法官所代表的司法权虽然处于主导地位,但并不意味着这个团队中的其他角色都是“沉默的大多数”。恰恰相反,在整个法律团队中,律师与检察官扮演了越来越重要的角色。在推行对抗制审判的典型国家,法官所代表的司法权往往意味着一种消极的裁判员的角色,对判决的最终结果具有决定性影响的是控辩双方。辩诉交易的兴起正好可以说明法官所代表的司法权对法律团队内部其他角色的尊重或让步。在当代中国,刑事诉讼中的检察官对于法官享有法律上明确规定的监督权;在行政诉讼中,享有行政权的被告(行政主体)对于法官的影响甚至比刑事诉讼中的检察官对法官施加的影响更为明显;民事诉讼也许是一块法官意志最自由的领域了,然而,一些享有特权的或特别强大的民事诉讼当事人,也可能极大地损害法官的自主性。对于当代中国法官的这类处境,我在其他地方已经进行了专门的研究[6](309页),此处不再详述。这些现实状况当然可以进行多维度的解释,它同时也足以说明,司法过程并非法官凭着一己之意志,简单地将法律这件外衣套在案件事实这个躯体上,就可以打扮出一个判决结果来。司法过程是法律团队之内多方主体之间不断地对话、商谈、质疑、辩驳、说理的过程,各种主体之间的相互影响,对于司法权的行使产生着积极而微妙的影响,司法判决其实就是在这种相互影响之下形成的,体现了多方主体反复博弈的结果。在这个过程中,法官如何依照法律引导法律团队的其他成员,就是一个极富创造性的领域。正是在这个语境中,司法权的运用,才成为一门创造性的艺术;正是在这个意义上,法官才可能成为一个具有创造性的艺术家,而不仅仅是一个简单地将法律适用于案件的工匠。通过以上几个方面的讨论,可以发现,不仅服从法律是司法权的本质要求与本质特征,创造法律也是司法权的本质属性与基本义务。

三、服从中的创造与创造中的服从:司法权的终极本质

服从与创造,作为一对矛盾,统一于司法权的本质特征中。司法权的本质,就是服从法律与创造法律矛盾运动的结果。为了对这个过程有一个更清晰的认识,还有必要注意以下两个方面。

司法权对法律的服从是在创造过程中的服从。其一,从积极的方面来看,司法权不是一个虚拟的概念,而是一种实实在在的影响能力与支配能力,但这样的影响能力与支配能力不是一个可以与主体分割开来的自然现象。恰恰相反,作为一种权力形态,司法权与任何权力一样,只有相关主体在行使这种权力的过程中才能显现出来。在哲学层面上,相关主体对司法权的行使就是人的主观能动性的反映。作为人的一种固有属性,人的主观能动性必然使他在服从法律的过程中,反作用于他所服从的法律,从而对法律产生不同形式、不同程度的影响,并促使法律不断地“与时俱进”。我们甚至可以说,正是相关主体创造性地服从法律,才为法律赋予了鲜活的生命。其二,从消极的方面来看,有没有一种只服从法律而不创造法律的司法权呢?没有。司法权对法律的服从是一系列创造性的活动:在成文法中发现特定案件所需要的审判规范、解释法律、补充漏洞、利益衡量、价值选择,等等。没有这些创造过程,司法权对法律的服从根本就无从谈起。

司法权对法律的创造是在服从过程中的创造。司法权在服从法律的过程中所进行的创造不同于立法权对法律的创造。立法权在创制法律的过程中,主要受制于立法权限、立法程序、立法原则等等之类的规定,即主要是程序性的规定。至于需要创造的法律的具体内容,立法者毕竟可以拥有更大的自由规划的空间。与之不同的是,尽管创造法律同时也是司法权的本质规定性,但司法权创造法律的前提条件是,必须严格地服从立法者制定的法律。换言之,立法权制定的法律为司法权的创造法律划定了一个严格的范围。司法权在创造法律的过程中,不得超越法律事先设定的范围与空间。在判例法国家或地区司法权在创造法律的过程中,还必须遵循先例它的创造是在司法传统中的创造。也就是说,无论是在成文法国家还是判例法国家,司法权必须首先严格地服从法律,然后才谈得上创造法律,如果抛开服从法律空谈创造法律,只会助长无法无天的专横权力,而不是真正的司法权。

从以上两个方面来看,服从法律与创造法律实际上是相辅相成、融为一体的。如果离开了服从法律,需要创造的法律就失去了一个必备的起点与依据,所谓的创造法律就成了无源之水、无本之木;如果缺少了创造法律,纸面上的法律根本不可能走进实践,并在实践中得到服从,所谓的服从法律也就只能是水中之月、镜中之花。因此,只有正视二者之间唇齿相依、互为条件的密切联系,将服从法律与创造法律有机地整合到司法权这个统一体中来,才能实现服从法律与创造法律的相互促进、良性循环。

分析至此,我们可以对司法权的本质特征作出一个新的界定:司法权本质的正面规定性是服从法律,反面规定性是创造法律,同时,服从法律必须是创造过程中的服从,而创造法律必须是服从过程中的创造。法律的生命,不在法学,不在立法,就在于创造性地服从法律与服从法律中的创造性。司法权的本质规定性,就体现在服从法律与创造法律之间既相互矛盾又相互依存的关系中。