喻中:论中国法学版图的变迁

选择字号:   本文共阅读 5181 次 更新时间:2023-11-21 00:20

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摘  要:为了加快构建中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系,有必要把握中国法学版图的变迁。根据中国不同历史时期的法学格局,可以绘制出不同的中国法学版图。中国的法学格局在数千年间几经变化,先后生成了五张历时性的法学版图。根据先秦时期的法学格局,可以绘制出第一张法学版图,其间,儒墨道法相互争鸣,是为多元化时代的法学版图。根据从汉至清的法学格局,可以绘制出第二张法学版图,其间,经学、礼学、律学功能各异、相互补充,是为儒家化时代的法学版图。根据 20世纪上半叶的法学格局,可以绘制出第三张法学版图,其间,西方法理学居于基础地位,偏重于英美的公法学与根植于欧陆的私法学为那个时代的“六法全书”提供了学理支撑,是为西方化时代的法学版图。根据20世纪50至70年代的法学格局,可以绘制出第四张法学版图,其间,苏联法理学居于基础地位,源于苏联的宪法学、民法学、刑法学构成了部门法学的主体部分,是为苏联化时代的法学版图。根据20世纪80年代以来的法学格局,可以绘制出第五张法学版图,是为自主化时代的法学版图,其间,中国特色社会主义法理学占据了基础地位,与此同时,日渐丰富的传统部门法学与新兴交叉法学相互协调,为中国特色社会主义法学学科体系、学术体系、话语体系的构建展示了广阔的空间。

关键词:法学版图;儒家法学;西方法学;苏联法学;自主法学

  目  次 

一、从春秋到战国:多元化时代的法学版图

二、从汉至清:儒家化时代的法学版图

三、20世纪上半叶:西方化时代的法学版图

四、20世纪50至70年代:苏联化时代的法学版图

五、20世纪80年代以来:自主化时代的法学版图

结    语

 

为了加快构建中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系,有必要把握中国法学版图的变迁。一方面,描述中国法学版图的变迁,可以集中展示中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系的由来。另一方面,描述变迁中的中国法学版图,可以为中国特色社会主义法学学科体系、学术体系、话语体系提供深厚的历史资源。

全面审视中国法学的变迁,可以找到几个关键性的时间节点,它们分别是秦汉之际、19世纪末、20世纪40年代末、20世纪70年代末。在这四个时间节点的前后,可以看到依次生成的五张法学版图:一是多元化时代的法学版图(春秋战国时期),二是儒家化时代的法学版图(从汉至清),三是西方化时代的法学版图(20世纪上半叶),四是苏联化时代的法学版图(20世纪50至70年代),五是自主化时代的法学版图(20世纪80年代以来)。这五张法学版图分别反映了中国法学持续演进的五个阶段。五张法学版图底色不同、风格各异,有必要给予逐一的描述。依次描述这五张法学版图的构成,既可以为当代中国法学的发展增添历史意识,中国自主法学知识体系的建构也可以籍此获得更加深厚的历史根基。

一、从春秋到战国:多元化时代的法学版图

沈家本在《法学盛衰论》一文中提出:“虞廷尚有皋陶,周室尚有苏公,此古之法家,并是专门之学,故法学重焉。”如果适当参考这个论断,那么,中国的法学作为“专门之学”,它的起点一直可以追溯至四千多年前的皋陶。借助《尚书·皋陶谟》《史记·五帝本纪》及其他相关文献,确实也可以勾画出皋陶的法学旨趣。在皋陶之后,殷周之际的太公、周公,也像皋陶那样,贡献了各自的法学智慧。虽然,中国法学的源头可以作这样的追溯,但是,如果要描绘中国法学的第一张版图,主要还得着眼于春秋战国时期,因为,只有到了这个历史时期,中国的法学已经发展到一定的繁荣程度,法学版图的绘制才有足够的“可炊”之“米”。

春秋战国时期,尤其是从春秋晚期到战国末期,因为王纲解纽,盛行于西周时期的“王官之学”四散于天下,用《庄子·天下》篇中的说法,那就是“道术将为天下裂”,当纯一的“古之道术”分裂之后,就形成了春秋战国时期的百家之学。现在,如果我们对百家之学进行重新的剪裁,则可以从中“析出”百家之法学,这就为绘制春秋战国时代的法学版图提供了可能。

囊括了诸子百家的法学版图如何绘制?这个问题的实质是:如何对诸子百家的法学进行分类考察。对此,《荀子·非十二子》提供了一种“六分法”,根据荀子的分类方式,大体上可以“析出”六种法学,它们分别是:它嚣、魏牟的法学,陈仲、史的法学,墨翟、宋钘的法学,慎到、田骈的法学,惠施、邓析的法学,以及,子思、孟轲的法学,这是荀子启示的法学版图。在《庄子·天下》篇中,“百家之学”同样也是六种,它们分别是墨翟、禽滑厘之学,宋钘、尹文之学,彭蒙、田骈、慎到之学,关尹、老聃之学,庄周之学,以及惠施之学。根据这样的“六分法”,我们可以绘制出庄子启示的法学版图。

不过,针对春秋战国时期的百家之学,在后世影响更大的划分,还是出于太史公司马谈分述的“阴阳、儒、墨、名、法、道德”,这也是汉代以后更为流行的划分方式。据此,春秋战国时代的法学版图,就可以由此绘制出来。当然,就这六家的实际情况来看,由于阴阳家与名家在法学方面的贡献相对较小,或者说,它们两家的贡献还没有得到有效的挖掘,在这样的背景下,春秋战国时期的法学版图,主要是由儒墨道法四家支撑起来的,因而,在春秋战国时期的法学版图上,主要分布着四个并列的法学板块,它们分别是儒家法学、墨家法学、道家法学与法家法学。

(一)儒家法学

这里所说的儒家法学,主要是指先秦儒家所创造的法学。在春秋战国时期,儒家的主要代表是孔子、孟子、荀子。因而,儒家法学主要就是孔、孟、荀所创造的法学。

孔子是儒家的大宗师,当然也是儒家法学的主要创立者。孔子创立的法学形态首先是礼学。据《史记·孔子世家》,“孔子为儿嬉戏,常陈俎豆,设礼容。”这就是说,少儿时代的孔子就已经养成了对于礼的特殊偏好。孔子十七岁那年,鲁国大夫孟釐子临死前,正式告诫其子孟懿子:“今孔丘年少好礼,其达者欤?吾即没,若必师之。”釐子死后,“懿子与鲁人南宫敬叔往学礼焉。”后来,鲁国君主还专门派出车马,协助孔子“适周问礼,盖见老子”。这些记载表明,青年时代的孔子就已经成为著称于鲁国的“礼学专家”,已经在“礼学”方面享有很高的声誉。那个时代的礼,作为人的行为规范,就相当于今天的法;那个时代的礼学就相当于今天的法学;那个时代的礼学专家就相当于今天的法学专家。孔子对法学的贡献首先体现为孔子在礼学方面的贡献。孔子关于礼的种种论述,散见于《论语》《礼记》等多种传世文献,相关论述中蕴含的学说、观点,都可以纳入儒家法学的理论谱系中。

进一步看,孔子既阐述了关于礼的理论,同时也阐述了关于仁的理论。在《论语》全书中,仁是出现频率最高的实词,这在相当程度上可以表明,孔子对仁的关注,并不低于他对礼的关注。从现代法学的立场上理解仁与礼的关系,就相同的方面来说,仁与礼都具有规范意义,都是需要遵循的规范。就相异的方面来说,着眼于“人而不仁,如礼何?”(《论语·八佾》)这个立场坚决的论断,可以看到,仁代表高级规范,相当于自然法;礼作为普通规范,相当于实在法。仁是礼的价值准则或灵魂,礼是仁的表达方式或躯壳。孔子对仁的论述,体现了他在自然法学或价值论法学方面的贡献;孔子对礼的论述,体现了他对“实在法”的理解,相当于他在分析实证主义法学方面的贡献。从体用关系来看,仁为体,礼为用,将仁与礼结合起来,可以形成一个完备的“体用”系统,同时也构成了一个相对完备的规范体系。作为自然法的仁与作为实在法的礼彼此依赖、相互协调,大体上可以代表孔子建构文明秩序的法学构想。

在孔子这个“至圣”之后,孟子以“亚圣”之名,充当了先秦儒家法学的第二个思想高峰。孟子是先秦儒家的理想主义者。孟子对儒家法学的贡献集中体现为他的政治法学。孟子的政治法学可以从王道、王政、王制三个维度、三个层面、三个环节来透视。其中,孟子所说的王道,主要是指古代圣王所承载的道,亦即圣王之道,它具有形而上的思想特性,可以视为孟子政治法学的理论依据或逻辑起点。相比之下,王制可以对应于《礼记》中的《王制》篇,它具有形而下的制度特征,可以视为孟子政治法学在制度层面上的表达与设想。居于王道与王制之间的环节,就是孟子再三致意的王政。孟子所说的王政,可以理解为春秋战国时期形成的一个政体概念。按照孟子的论述,王政以王道作为灵魂,以王制作为肉身,代表了孟子关于理想政体的憧憬,同时也代表了孟子关于政治法学的基本构想。孟子以王道、王政、王制作为应然状态或评判标准,对那个时代的政治法律现实进行了全面的批判,开创了儒家法学理论谱系中的批判法学,魅力十足,在后世引起了无穷无尽的回响,是先秦儒家法学留给后世的一笔重要财富。

在孟子之后,荀子以儒家“季圣”之名,充当了先秦儒家法学的第三个思想高峰。根据《史记》,荀子曾经在稷下学宫“三为祭酒”,这就说明,荀子在他生活的时代,堪称华夏世界中最具声望的学术思想大师。在荀子之学中,关于礼的学说居于核心地位,这并不令人意外。但与此同时,作为儒家传人的荀子还特别突出了法的地位。因此,荀子法学的核心范畴是礼与法,荀子对儒家法学的主要贡献可以概括为礼法学说。一方面,荀子强调隆礼,表明他有传承孔子开创的儒家法学的自觉。另一方面,荀子主张重法,表明他有接纳法家法学(详后)的意愿。进一步看,在荀子的礼法学说中,隆礼与重法并非完全对等的关系,比较而言,隆礼占据了更加重要的地位,重法则居于相对次要的地位。荀子的礼法学说表明,他在总体上依然属于儒家。总体上看,在战国晚期形成的荀子法学,坚持以儒家学说为本位,同时吸纳了其他各家特别是法家的学说,在一定程度上呈现出“综合法学”的形态。

(二)墨家法学

在春秋战国时期,墨学一度成为显学,影响很大,正如《孟子·滕文公章句下》篇中的名言:“圣王不作,诸侯放恣,处士横议,杨朱、墨翟之言盈天下。天下之言不归杨,则归墨。”据此,“墨翟之言”几乎占据了当时言论界的半壁河山。虽然,孟子此言仅仅是一种修辞性的说法,但是,墨子及墨家在言论界的影响由此可见一斑。

墨子对法学的贡献,可以通过他提出的“有法所度”(《墨子·法仪》)命题来展示。墨子所说的“有法所度”包含两个关节点,一是“法”,二是“度”。“有法所度”之“法”,在墨子建构的法律规范体系中,又可以分为两个层次:高级规范与次级规范。高级规范就是“兼爱”,它是“天志”的实体内容;次级规范又可以分为“非攻”“非乐”“节用”,这三条次级规范可以视为高级规范的具体表达,亦即“兼爱”的具体表达。“有法所度”之“度”,主要体现为法的实施的系列方法,相当于今天所说的“法学方法”或“法律方法”,它包括“尚贤”“垂范”“尚同”,这三种“法学方法”旨在为法的实施提供保障。在先秦法学的理论丛林中,墨子建构的“有法所度”命题主要体现了那个时代草根阶层或平民阶层的心声。

春秋战国时期的墨学除了墨翟之学,还有禽滑釐之学。根据《庄子·天下》篇,禽滑釐是可以与墨翟并称的墨家代表人物,大体上相当于墨家的“亚圣”。禽滑釐对墨家法学的贡献可以概括为四个理论要点:在文与质的关系上,主张质先于文;在己与物的关系上,主张舍己济物;在强与弱的关系上,主张扶弱御强;在道与器的关系上,主张以器载道。禽滑釐虽然不尚多言,近似于一个“因行成义”式的人物,但是,在列国相互竞争、相互兼并的背景下,他对文明秩序及其建构方式的思考与言说、选择与行动,具有知行合一的品质,具有鲜明的个性,在法学层面上自有其相对独立的价值与意义。

在先秦各家中,相对说来,墨家更接近于后世所说的宗教。从墨子到禽子,再到其他墨者,从他们的行动方式到他们的理论学说,再到他们的精神面貌,都呈现出较为浓厚的宗教气质。因此,墨家法学也可以从宗教家的法学或“法律与宗教”这个角度来理解。

(三)道家法学

先秦道家可以追溯至传说时代的黄帝。在春秋战国时期,影响较大的道家人物还有上文提到的杨朱。相比之下,老子与庄子对后世产生了更大的影响。因此,春秋战国时期的道家法学,不妨通过老子的法学与庄子的法学来理解。

老子其人,作为春秋晚期的“周守藏室之史”,对于春秋时期盛行的诸侯政治的理解,既有饱满的现实感,也有历史的纵深感。《老子》其书,作为诸侯政治秩序的理论化表达,主要是写给君主的,它的预期读者主要是君主,因而可以视为一部规训君主之书。梳理老子为君主创设的行为规范,“二十二条君规”逐一浮现。这一系列的君主行为规范,都可以归属于义务规范。进一步考察,这些义务规范又可以分为消极的义务规范、积极的义务规范,以及“消极-积极”复合型的义务规范。“二十二条君规”体现了老子关于诸侯政治的法学阐释,代表了老子对道家法学做出的主要贡献。

在老子之后,庄子围绕着“礼义法度”或“礼法度数”而形成的思想、学说、理论,都可以归入道家法学的范围。在庄子法学的谱系中,既有建构性的法学,也有批判性的法学,更有超越性的法学。虽然庄子对“礼义法度”的批判引人注目,极具原创性,堪称先秦时期批判法学之重镇,但是,批判法学仅仅是庄子法学的一个向度,并未反映庄子法学的全貌。有必要同时着眼于建构、批判、超越三个不同的向度,以复调的方式,全面理解庄子的法律建构理论、批判法学理论、法律美学理论。这三个方面的理论,集中体现了庄子对道家法学的主要贡献,当然也是对先秦法学的贡献。

老子与庄子作为先秦道家的两个主要代表,虽然他们的人生姿态、政治姿态、理论姿态都不相同,但他们也有相同之处:他们都是诸侯政治、现实政治的旁观者。他们以政治旁观者的姿态写下的著作及其蕴含的法学智慧,体现了先秦道家的精神实质:对政治法律现实的疏离。

(四)法家法学

较之于儒墨道三家,法家相对晚出,也相对晚熟。法家人物具有明显的现实主义特征,也体现出强烈的功利主义倾向。法家法学自然也不例外。在梁启超的《中国法理学发达史论》《管子传》等名篇中,法家是法治主义的代名词,由法家代表的法治主义,甚至被视为“今日救时唯一之主义”。按照梁启超的这些文献及其观点,法家法学可以归属于法治主义学说。

从发展过程来看,法家法学可以从春秋时期的管子开始说起。在管子之后,孔子弟子卜子夏(卜商)在魏文侯管辖的西河地区开创的“西河学派”,对法家法学亦有促成之功。子夏之后有商鞅、申不害,他们是法家法学的重要代表。最后是韩非,他是先秦法家法学之集大成者。从地理区域来看,法家法学可以分为东方的齐法家,北方的晋法家,西方的秦法家,以及南方的楚法家,等等。法家法学的总体精神可以归属于司马谈所说的“一断于法”,当然也可以概括为“以法治国”或“缘法而治”。从代表人物来看,商鞅、申不害与韩非对法家法学做出了较为突出的贡献。

其中,商鞅探究了法的起源,从而为法的理论及实践确立了一个坚实的起点,在此基础上,商鞅以“治之至”(《商君书·慎法》)定位法的价值,所谓“治之至”,其目标主要指向富国强兵或“兵强而主尊”,这样的价值选择是对当时的战国格局的有效回应。除此之外,商鞅还论及法的制定、法的实施等多个实践环节。商鞅从这几个方面阐述的法学理论与秦国的国情具有较高的契合度。商鞅个人的不得善终,并不意味着他的法学理论的失败。恰恰相反,在他的身后,他的法学理论成为了秦国及秦朝的政法意识形态,对后世的理论与实践产生了潜在而深远的影响。

申不害是与商鞅同时代的法家代表人物。针对申不害之学,从韩非一直到当代,论者多以“术论”来概括。然而,如果回到当时的政法语境,“申不害言术”的本质就是“申不害言法”。《盐铁论》有言:“申、商以法强秦、韩”,这就是说,申不害据以强韩、存韩的根本,主要是法而不是术。在申不害的法学理论中,对君臣关系进行了理性化、制度化、法律化的建构,而当时的君臣关系堪称法律关系的主轴。在此基础上,申不害立足于三个关键性的法律环节,形成了比较系统的法学理论:以“明法”的原则表达法律,以“任法”的原则运用法律,以“行法”的原则实施法律。申不害早年的“贱臣”身份,反而为他提供了一个相对独特的观察视角,让他能够超越韩国当时的宗室政治、贵族政治、血缘政治,较为理性地回应国家治理尤其是强国事业对于法学理论的需要。总体上看,申不害既是一个知行合一的法家人物,而且还建构了一种具有较高精神追求的法学理论。

在广泛吸取商鞅、申不害及其他诸子学说的基础上,战国晚期的韩非建构了更加全面而系统的法家法学。在这里,不妨以当代西方新自然法学的代表人物富勒的《法律的道德性》一书作为参照,来透视韩非对法学的贡献。根据富勒其书的结构与框架,可以发现,韩非也论述了“两种道德”,其中,惩罚性的法律相当于“义务的道德”;至于奖励性的法律,则相当于“愿望的道德”。富勒提出了“法律的内在道德”的八项原则,关于这八项原则的大部分内容,韩非都有论述。富勒认为,法律是一项有目的的事业,且这项事业的成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知,富勒如此界定的“法律的概念”,与韩非对法律的理解遥相呼应:韩非也把法律看成是一项事业,且把这项事业寄托在君主身上,因而对君主的能量、见识、智力、良知提出了相应的要求。富勒论述了法律的实体目标,韩非也论述了法律的实体目标:“唯治”与“多力”。韩非作为先秦学术思想的最后一座高峰,他的法学理论可以在富勒的法学镜像中得到很好的映照,表明韩非创造的法学自有其永恒的学术价值。

以上分述的儒家法学、墨家法学、道家法学、法家法学,相当于春秋战国时期中国法学版图上的四个主要板块。这四个板块是相互并立的关系,它们相互竞争,相互批判,甚至相互讥讽,没有哪一个法学板块始终居于中心地位,更没有哪一家获得了一致的推崇。其中,法家法学的一些原则、理念,虽然较多地受到了一些特定的诸侯国君(譬如秦孝公、秦王嬴政)的青睐,但在诸子百家中,却未曾占据绝对的支配地位。墨家法学因为其宗教底色或宗教本色,在草根阶层中虽然获得了较多的追随者,但却不被庙堂所接受。儒家法学虽然有它保守的一面,但在那个时代的贵族阶层中,依然具有广泛的吸引力。道家法学则基于其超越性与批判性,其魅力则更加持久。四大法学板块各有所长,分别回应了不同的需要,这就是春秋战国时期的法学版图,因为它具有多元化的色彩,记录了一个多元化时代的法学格局,因而可以称为多元化时代的法学版图。

二、从汉至清:儒家化时代的法学版图

如果说,中国历史上的第一张法学版图是由多元并立的法学板块组合而成,那么,在接下来的第二张法学版图上,则另有丘壑。从汉至清,或者更加精准地说,从汉武帝、董仲舒时代直至19世纪末期,两千年间,中国的法学大体上维持了一个稳定的结构,形成了一张相对定型的法学版图。在这张法学版图上,儒家义理占据了中心地位,是为儒家化时代的法学版图。以儒家义理为基础,在这张法学版图上分布的法学板块主要有三,它们分别是经学、礼学、律学。三者之间,经学居于统领地位,是意识形态化的法理学。礼学与律学是经学的具体化表达、制度化呈现。

(一)经学:承载儒家义理的古典法理学

关于经学,蒙文通有一个颇具法学意蕴的论断:“经学为中国民族无上之法典,思想与行为、政治与风习,皆不能出其轨范。虽二千年学术屡有变化,派别因之亦多,然皆不过阐发之方面不同,而中心则莫之能异。其力量之宏伟、影响之深广,远非子、史、文艺可与抗衡。”把经学视为子、史、文艺不可抗衡的“无上之法典”,固然有助于揭示经学的规范意义。不过,真正充当“无上之法典”的事物,严格说来,应当是经,而不是经学。经学是关于经的学问。至于经本身,或者说最初确立的、居于核心地位的经,则是《诗》《书》《礼》《乐》《易》《春秋》这六种文献。把六经作为实现国家治理的最高依据或最高规范,这样的“依经治国”方略及实践意味着,在从汉武帝至19世纪末的两千年间,经确为“无上之法典”。

六经本来是先秦时期流传下来的六种文献。到了汉武帝时期,董仲舒向朝廷提出建议:“《春秋》大一统者,天地之常经,古今之通谊也。今师异道,人异论,百家殊方,指意不同,是以上亡以持一统;法制数变,下不知所守。臣愚以为诸不在六艺之科孔子之术者,皆绝其道,勿使并进。邪辟之说灭息,然后统纪可一而法度可明,民知所从矣。”这项建议得到了朝廷的认可,这项建议也就成为六种古代文献上升为经的起点。根据董仲舒之见,《春秋》在“六艺”中还占据了一个相对特殊的重要地位,因而,罢黜百家,进而独尊以《春秋》为核心的六经,乃是确定“法制”、彰明“法度”的必由之路。

六经既然相当于各种“法制”或“法度”的统领,不断变化的“法制”与充满歧义的“法度”都可以根据六经得以确定、据以阐明。在这种情况下,六经就相当于一切“法制”或“法度”之上的高级法或最高法,这就是经为“无上之法典”的依据或理由。六经既然相当于恒定不变的最高法,那么,针对六经的研究而形成的经学,就相当于西方所说的自然法学;在某些方面,也可以比拟于今天的宪法学。不过,相比之下,今天所说的法理学,则可以更好地解释经学在传统中国的地位和作用。

要进一步理解经学与法理学的关系,可以参考学者提出的“后经学时代”。这个概念可以从不同的角度来解释,其中的一个角度是:“在社会政治层次上,经学失却其合法性依据的地位,中国社会形式上走向法理化的时代”。如果说在现代中国,社会政治的合法性依据主要由法理来提供,那么,在传统中国,社会政治的合法性依据主要由经学来提供。因而,透过“后经学时代”这个概念,可以看到,传统的经学就相当于今天的法理学。在汉代以降的两千年间,至少从社会政治的合法性依据这个层面上看,经学发挥的功能就相当于今天的法理学所发挥的功能。这种意义的经学,我们可以称之为中国的古典法理学,当然也可以理解为占据了支配地位的法律意识形态。

从渊源上看,作为从汉至清两千年间中国古典法理学的经学,主要承袭了先秦儒家的法理学。简而言之,经学主要承载了儒家义理、儒家法理。在先秦时期,诸子并立,百家争鸣,儒墨道法四家的法理学大体上享有平等并立的地位。从汉武帝时代开始,儒家独尊,经的确立与经学的兴起,实为“罢黜百家,独尊儒术”方略的两个侧面。从这样的背景来看,经学既是古典法理学,其实也是意识形态化的儒家法理学。这样的儒家法理学,既延续了以孔子、六经为核心的儒家义理,同时也吸纳了其他各家的思想因子。譬如,在董仲舒的《春秋繁露》中,在传承春秋公羊学的同时,对阴阳家的思想观念就多有吸收,对道家、法家的思想观念也有不同程度的借鉴。

从流变来看,经学在汉武帝时代逐渐形成之后,一直都处于流变的过程中。一方面,是经学的范围经历了一个变迁的过程。在汉代,由于《乐》的佚亡,实际只有“五经”立于学官,经学实为“五经”之学。后来,《礼》又分为《周礼》《仪礼》《礼记》,《春秋》又包含了《左氏》《公羊》《谷梁》三传,再加上《论语》《孝经》《尔雅》,这就形成了“十二经”的格局。从宋代开始,在孟子升格运动中,《孟子》上升为经,这就形成了“十三经”。由此,经学由“五经”之学扩充为“十三经”之学。另一方面,经学的思想内涵也经历了一个明显的转型过程。在经学初兴之际的西汉,董仲舒的公羊学具有标志意义;到了南宋,经学集中体现为朱熹的理学;到了明代,经学集中体现为王阳明的心学;到了晚清,经学又集中体现为廖平、康有为等人代表的今文学。经学在两千年间经历的这些变迁,主要是因为中华民族的生活世界发生了变化。按照梁启超的说法,中国的历史经历了三个时期:一是上世史,“自黄帝以迄秦之一统,是为中国之中国,即中国民族自发达、自竞争、自团结之时代也。”二是中世史,“自秦一统后至清代乾隆之末年,是为亚洲之中国,即中国民族与亚洲各民族交涉频赜,竞争最烈之时代也。”三是近世史,“自乾隆末年以至于今日,是为世界之中国,即中国民族合同全亚洲民族,与西人交涉竞争之时代也。”按照这样的划分,董仲舒的经学主要是“中国之中国”这样一个历史背景下的产物,朱熹的经学主要是“亚洲之中国”这个一个历史背景下的产物,廖平的经学主要是“世界之中国”这样一个历史背景下的产物。

主要是在梁启超所说的“亚洲之中国”时代,经学充当了中国的古典法理学。如前所述,虽然两千年间的经学始终处在变迁的过程中,但是,变迁中自有其不变的根本,那就是孔子所开创的儒家义理及其儒家法理。既然在两千年间,居于“无上之法典”地位的经及经学在根本或内核层面一直保持稳定,那么,与经学这种古典法理学相配套的、大体上相当于今天的“应用法学”或“部门法学”的法学形态,总体上也一直保持稳定。分而述之,与经学相对应的“应用法学”或“部门法学”,主要包括两个板块,它们分别是礼学与律学。

(二)礼学:经学引领的“建构型法学”

顾名思义,礼学是以礼作为研究对象而形成的学问。在“五经”或“六经”或“十三经”中,都包含了《礼》,这就是说,《礼》也是经,《礼》也是经学的研究对象。既然经学与礼学都要研究《礼》或礼,那么,礼学是否可以归属于经学?

对此,我们可以从两个方面来分析。一方面,经学与礼学确实具有密切的关系,有一些礼学问题确实可以归属于经学,这就相当于今天的法理学也可以讨论某些部门法学的问题,某些部门法学也会研究该部门法的法理问题,这就是所谓的“部门法理”问题,“部门法理”既可以归属于某个部门法学,但也可以归属于法理学。在传统中国的礼学中,也可以划出一个“礼经学”的分支,它就相当于今天所说的“部门法理”,它可以作为礼学与经学之间的交叉地带的知识。另一方面,作为与经学相对应的礼学,主要在于研究作为人的行为规范的礼。这种意义上的礼学,可以对应于今天的部门法学或应用法学,它与经学——这种研究“无上之法典”的法理学,确实也可以区分开来。这就正如《汉书·礼乐志》所称:“《六经》之道同归,而《礼》《乐》之用为急。”据此,经与礼的关系,可以理解为道与用的关系,或道与器的关系,或体与用的关系。基于以上两个方面的理解,经学与礼学的关系,就相当于法理学与部门法学的关系。

作为礼学的研究对象的礼,其源头可以追溯至西周初年的周公制礼。在周公之后,孔子是这种礼的代表性的研究者与传承者。对此,前文已经略有交待,这里不再重述。然而,孔子的时代正是礼崩乐坏的时代,在短暂的秦祚之后,直至汉代建立,礼的重建才开始全面展开。

据《史记·礼书》,汉武帝时代,“乃以太初之元改正朔,易服色,封太山,定宗庙百官之仪,以为典常,垂之于后云。礼由人起。人生有欲,欲而不得则不能无忿,忿而无度量则争,争则乱。先王恶其乱,故制礼义以养人之欲,给人之求,使欲不穷于物,物不屈于欲,二者相待而长,是礼之所起也。”司马迁的这段话,不仅记叙了汉武帝太初年间制定礼仪并以之作为“常典”以规范后世的史实,而且还阐明了礼的功能:以礼治乱、以礼防乱,亦即通过具体的礼仪规范,划定人的行为边界,确定人的行为方式,进而让每个人都可以根据礼的规范追求自己的利益、实现自己的欲望。司马迁还说:“故绳者,直之至也;衡者,平之至也;规矩者,方员之至者;礼者,人道之极也。然而不法礼者不足礼,谓之无方之民;法礼足礼,谓之有方之士。”这就进一步说明,礼是人的行为规范。所谓“法礼”,就是遵循礼设定的行为规范,相当于现在的守法。

再看《晋书·礼志》中记载的一个细节:“魏氏承汉末大乱,旧章殄灭,命侍中王粲、尚书卫顗草创朝仪。及晋国建,文帝又命荀顗因魏代前事,撰为新礼,参考今古,更其节文,羊祜、任恺、庾峻、应贞并共刊定,成百六十五篇,奏之。”这里的“百六十五篇”,就是晋文帝时期形成的“新礼”,它们的性质同样是司马迁所说的“人道之极”,它们的功能同样相当于司马迁所说的“绳”“衡”“规矩”,它们反映了晋文帝时期的礼学所取得的成就。

荀顗、羊祜、任恺、庾峻、应贞等人关于“新礼”的研究,是按照朝廷的要求而展开的,这样的礼学研究成果,大致相当于今天流行的“委托课题”研究成果。除此之外,还有很多礼学研究成果是研究者自主选择的。譬如,北宋司马光的《书仪》,南宋朱熹的《家礼》,还有明代黄佐的《泰泉乡礼》,等等,这些礼学名著,就具有自主研究的性质。无论是委托性质的礼学研究,还是自主性质的礼学研究,都有一个共同的追求:如何正面规范人的行为,从而为公共秩序提供赖以遵循的准则、规范、规则。正是在这个意义上,我们可以发现,礼是正面建构公共秩序、交往秩序的规范,因而,以礼作为研究对象的礼学可以理解为“建构型法学”。

如前所述,从汉至清的礼学既根源于早期的周公、孔子,同时又以儒家的六经作为依据,这就意味着,礼学既是经学的延伸,在一定程度上也是经学的具体化、规则化、条文化。如前所述,如果把“六经”作为道,那么,从经学到礼学,可以概括为“道成肉身”。既然经学为礼学提供了应当遵循的道,因而,可以把礼学理解为经学引领之下的“建构型法学”。

(三)律学:经学引领的“救济型法学”

与礼学相伴随、相对应的法学形态是律学。从实践过程来看,礼仪与刑律相互对应、相互联接,就像一条河流的上游与下游。《后汉书·陈宠传》:“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。”这就是说,违反了“礼”,就进入了“刑”管辖的领域,刑律以惩罚的方式,旨在恢复、救济“失礼”行为对礼的损害——严格说来,是对礼旨在维护的交往秩序、公共秩序的损害。对于礼与刑的这种关系,《唐律疏议·名例》还提供了进一步的论断:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”这样的刑罚、刑律与德礼、礼仪,可谓相辅相成。如果说研究德礼、礼仪的礼学可以理解为“建构型法学”,那么,研究刑罚、刑律的律学,则可以理解为“救济型法学”。

对于与礼学相伴随、相表里的律学,历代《刑法志》均有详略不同、重心各异的梳理。譬如,《晋书·刑法志》:“汉承秦制,萧何定律,除参夷连坐之罪,曾部主见知之条,益事律《兴》《厩》《户》三篇,合为九篇。叔孙通益律所不及,傍章十八篇,张汤《越宫律》二十七篇,赵禹《朝律》六篇,合六十篇。又汉时决事,集为《令甲》以下三百余篇,及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》,凡九百六卷。世有增损,率皆集类为篇,结事为章。”“后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言。凡断非所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言,言数益繁,览者益难。天子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家。”根据这些史实,在汉代,研究律学的代表性人物,主要有叔孙通、张汤、赵禹、鲍公,以及叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等人。魏晋以降,直至清代,律学在各代都有传承。到了晚清,薛允升的《唐明律合编》《读例存疑》以及沈家本的《汉律摭遗》等等,大体上可以代表律学的终结。

从汉至清的律学,虽然经历了漫长的发展与演变过程,但它作为从汉至清的法学版图上的一个板块,也有一些共同的特征。

一方面,律学作为救济型的“部门法学”或“应用法学”,一直以儒家义理或经学作为基本的准则。譬如,《晋书·刑法志》:“河东卫展为晋王大理,考擿故事有不合情者,又上书曰:‘今施行诏书,有考子正父死刑,或鞭父母问子所在。近主者所称《庚寅诏书》,举家逃亡家长斩。若长是逃亡之主,斩之虽重犹可。设子孙犯事,将考祖父逃亡,逃亡是子孙,而父祖婴其酷。伤顺破教,如此者众。相隐之道离,则君臣之义废;君臣之义废,则犯上之奸生矣’。”卫展是代表性的律学人物,他在此表达的律学见解,就体现了律学对儒家义理与经学的遵循:刑律的实施,必须有助于维护亲亲相隐,尤其是要维护君臣之义。再看《唐律疏议·名例》:“《易》曰:‘天垂象,圣人则之。’观雷电而制威刑,覩秋霜而有肃杀”。这句话不仅解释了刑律形成及实施的法理依据,而且还把这个依据与易经、圣人联系起来,表达了律学对于儒家义理、儒家法理、儒家经学的依赖。

另一方面,律学主要是刑律官员创造的学问。从汉代的叔孙通、张汤,到清代的薛允升、沈家本,历代律学人物基本上都是执掌国家刑律的官员。这就是说,律学就像经学、礼学一样,本质上是官学。当然也有例外,《晋书·刑法志》刻意提到的郑玄,如前所述,虽然他对刑律的解释得到了朝廷的认可,但他恰恰是一个特立独行的人。《后汉书·郑玄传》中的一个细节,值得引证于此:“时大将军袁绍总兵冀州,遣使要玄,大会宾客,玄最后至,乃延升上坐。身长八尺,饮酒一斛,秀眉明目,容仪温伟。绍客多豪俊,并有才说,见玄儒者,未以通人许之,竞设异端,百家互起。玄依方辩对,咸出问表,皆得所未闻,莫不嗟服。时汝南应劭亦归之于绍,因自赞曰:‘故太山太守应中远,北面称弟子何如?’玄笑曰:‘仲尼之门考以四科,回、赐之徒不称官阀。’劭有惭色。绍乃举玄茂才,表为左中郎将,皆不就。公车征为大司农,给安车一乘,所过长吏送迎。玄乃以病自乞还家。”这就是郑玄的风格。这样的风格也许可以表明,在最具代表性的律学人物群体中,郑玄可能是一个例外。然而,有例外恰好可以表明常态或常例的存在,常例就是:律学人物都是官方人物。

从律学的特征,再回过头来审视这张儒家化时代的法学版图及其整体格局,可以发现,在这张法学版图上,经学、礼学、律学是相互关联、相互交织的。经学旨在解决法的根本原则、价值准则、终级依据等方面的问题,相当于从汉至清的古典法理学,而且是意识形态化的法理学。礼作为礼学的研究对象,相当于经的条文化表达,由于礼的功能主要在于正面规定人的行为准则、正面建构公共秩序,这样的礼实为建构性的规范,研究这种建构性规范的法学形态,可以称为“建构型法学”。律学研究的刑律主要在于救济或矫正“失礼”行为,因而,研究刑律而成就的律学可以称为“救济型法学”。如果说,礼学是正面体现了经学的要求,那么,律学就是从相反的方向体现了经学的要求。经学对礼学与律学的统领,大致可以揭示出儒家化时代的法学版图的特质。

三、20世纪上半叶:西方化时代的法学版图

如前所述,儒家化时代的法学版图,由经学、礼学、律学三个板块组合而成,这样一个结构,从汉武帝时代开始,一直延伸至19世纪末,两千年间,几乎没有发生颠覆性的变化,一直保持着“基本盘”的稳定,不能不说是一个奇迹。19世纪中叶先后发生的两次鸦片战争,虽然对士大夫阶层的思想观念造成了比较剧烈的震撼,但是,由于历史的惯性,两千年来以儒家义理为基础的法学版图在总体上依然维持着固有的格局。1864年翻译出版的美国人惠顿的《万国公法》,也许在那个时代的外交实践领域产生过一定的影响,但是,它对儒家化时代的法学版图的冲击,还是比较微弱的。

到了19世纪80、90年代,在洋务运动期间,随着“变法之议”的普遍兴起,“变法之理”随之成为时代的强音。在为“新法”寻求“新理”之际,尤其是在甲午战争中遭遇失败的压力下,严复在1895年发表了《论世变之亟》一文,认为:“观今日之世变,盖自秦以来未有若斯之亟也。”三年后,在戊戌变法的过程中,康有为在1898年的《上清帝第六书》中认为:“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律,重定施行。不能骤行内地,亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法,西人皆极详明,既不能闭关绝市,则通商交际,势不能不概予通行。”康有为向光绪帝提出的这项“采西法”的建议,就仿佛两千年前的董仲舒向汉武帝提出的“尊儒术”的建议,分别构成了前后两张法学版图赖以形成的标志性的时间节点。

戊戌变法虽然在整体上失败了,但是,在康有为的推动下,在光绪帝的支持下,以儒家义理为基础的延续了两千年的法学版图开始摇晃,并很快趋于破碎。随着1905年实施的“废科举”,儒家义理的中心地位被动摇,经学、礼学、律学先后趋于终结。一个全新的法学版图,亦即以西方法理为基础的法学版图迅速在华夏大地上形成,对于这张大致维持了半个世纪的法学版图,亦即西方化时代的法学版图,亦即中国历史上的第三张法学版图,可以从以下几个方面予以描绘。

(一)取代儒家经学的西方法理学

就像经学是儒家化时代的法学版图的基础一样,西方化时代的法学版图也有一个基础,那就是西方法理。因此,西方化时代的法学版图对儒家化时代的法学版图的取代,首先体现在西方法理学对儒家经学的取代。如果说中国人在19世纪中期面对的“坚船利炮”是西方人主动“送”过来的,那么,西方法理学基本上是中国人主动到西方世界中“取”回来的。就像唐代的唐僧主动到“西天”取回“佛经”一样,从清末到民初,一直都有一些人主动到“泰西”取回“法经”,西方法理学就是在这个过程中进入中国,很快取代了儒家经学,并在20世纪上半叶的法学版图上占据了基础地位,甚至是主导地位。

如果说在唐代,唐僧是到“西天”“取经”并“译经”的代表性人物,那么,在19世纪末、20世纪初,到“泰西”“取经”并“译经”的代表性人物,应当首推严复。1877年,23岁的严复被选派到英国皇家海军学院,在学习海军的同时,开始广泛接触西方的政治社会、法律理论及法律实践。1879年学成归国之后,严复先任教于马尾船政学院,1880年在北洋水师学堂担任总教习。在甲午战争之后,严复开始了他的“译经”事业。其中,他在1896年至1898年期间翻译出版的《天演论》,在国内思想界产生了巨大的影响。在1900年之后,严复先后翻译出版的《原富》《群己权界论》《群学肄言》《法意》《社会通诠》《名学浅说》《穆勒名学》等西方经典更加全面重塑了中国的思想格局。在这些“严译名著”中,《法意》即孟德斯鸠的《论法的精神》,是一部典型的法理学著作,《群己权界论》亦即密尔的《论自由》,也可以归属于法理学著作,因为此书为19世纪的西方文明秩序奠定了法理基础,堪称19世纪西方的“文明秩序原理”。

在严复之后,有必要提到吴经熊。吴氏于1920年以研究生的身份进入美国密歇根法学院,学习与研究的主要方向就是法理学。其间,通过撰写《霍姆斯法官的法律哲学》一文,吴经熊建立了与霍姆斯法官的友谊。回国之后的吴经熊致力于推广霍姆斯法官所代表的法律哲学。为了佐证这一点,有一个细节可以在此提及:1927年1月1日,吴经熊被江苏省政府委任为同时成立的“上海法院”法官,在同日写给霍姆斯法官的一封信中,吴经熊说:“我将有大量机会来做法律领域创造性的工作了。我可以试着将中国法律霍姆斯化了!”所谓中国法律的“霍姆斯化”,就是以霍姆斯的法理学作为中国法律的法理基础。

1934年,吴经熊在《东方杂志》第31卷第1号上发表了《关于现今法学的几个观察》一文,作者在文前原注中称:“这篇论文的范围是限于英美德法奥荷等国的,所以许多话不能适用于意大利和苏俄两国的法学。”在这篇文章的开端,作者指出:“我们如果要彻底了解现今的法学的趋势,我们必须明白现今的时代精神的真相。”那么,“现今的时代精神究竟是怎样的呢?用一句总括的话来表明,我们可以说是怀疑和中心思想的缺乏。这话不是我自己杜撰的;现任哈佛大学法科教务长的庞德先生已经先我说过了。他在《自由主义之摒弃》一文中,对于现代知识界的风气,是说得最痛快淋漓的。依他的观察,二十世纪的特征和先前三个世纪成一个对照。十七八世纪的时候,人们所信赖的是理性;在十九世纪,人们所信赖的是进化。虽然所信赖的有些不同,但其有所信赖则一。到了二十世纪,试问我们还信赖着什么呢?没有信赖,和无所信赖,这便是时代的特色。”这些评论表明,“庞德先生”的观点乃是观察“现今法学”的主要凭据。

在吴经熊的法理世界中,霍姆斯、庞德的方向就是法理学的方向,西方的法学概念、法学理论标识了法律教育的目标,正如他对自然法的评论所言:“自然法是法之时者也。所以我曾说:‘自然法是适合社会情状的,实事求是的,具有先见,能促进文化,使其于最短期间之内,从现有的地位,踏进比它高一级境界的一种法律。’法律教育的最高目的就在于帮助学生寻出这种法律的。如果不能找到这种自然法,那就是没有法律头脑了。”法律教育的最高目标就在于找到自然法,这样的观点再次表明,吴经熊秉持的法理是西方法理,吴经熊堪称西方法理在中国的化身。多年前,笔者曾撰文论述现代中国法律传统的两大象征性人物,把马锡五视为本土化法律传统的象征,把吴经熊视为西方化法律传统的象征。现在看来,这个结论依然是成立的,但有必要稍作限制:吴经熊作为西方化法律传统的象征,主要是在20世纪上半叶;20世纪中叶之后的吴经熊,已经从法理学全面转向了宗教与哲学。

简而言之,20世纪上半叶发生的西方法理学对儒家经学的取代,可以通过严复与吴经熊这两个代表人物来说明与展示。在20世纪初期,严复的作用主要是翻译西方的法理学经典著作,但他在翻译的同时,又写下了大量的以“复案”为题的“案语”,这些“案语”表达了严复对西方法理的理解,近似于关于西方法理学的研究或评论。在20世纪20、30年代,吴经熊更加自觉地传播西方法理学,并试图实现中国法律、中国法学、中国法理的西方化,通过以吴经熊为代表的法学家群体的努力,在20世纪上半叶,以西方法理取代儒家法理、儒家经学的目标,大体上是实现了。这就正如蔡枢衡在20世纪40年代从批评的角度所言:“今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播;出身法国者,必对Dugiut之学说服膺拳拳”。

在这个西方化的法学版图上,与法理学相对应的部门法学,可以由“六法全书”分别对应的“六法”来呈现。由“六法”分别对应的六种部门法学,大体可以反映20世纪上半叶的部门法学的基本格局。虽然这些部门法学都是从西方继受过来的,都以西方法理作为基础,但是,各个部门法学毕竟还是各有特色。为了简便起来,有必要把这些部门法学分成公法学与私法学两个板块,略述其以西方法理为基础而形成的主要特性。

(二)偏重于英美的公法学

在20世纪上半叶的法学版图上,无论是公法学还是私法学,其实都是从西方移植、继受而来的。但是,在公法学与私法学之间,又有一些细微的差异。在这里,我们先以公法学中的宪法学为例,略述中国的公法学继受西方公法学的一些特点。

1899年,梁启超写成的《各国宪法异同论》一文,可以理解为20世纪中国公法学及中国宪法学的“序篇”,在这篇著名的宪法学论文中,梁启超说:“宪政(立宪君主国政体之省称)之始祖者,英国是也。英人于七百年前,已由专制之政体,渐变为立宪之政体。虽其后屡生变故,殆将转为专制,又殆将转而为共和。然波澜起伏,几历年载,卒能无恙,以至今日,非徒能不失旧物而已。又能使立宪政体,益加进步,成完全无缺之宪政焉。其余欧洲大陆之各国,亦于近古以来,次第将变专制而为立宪,不幸为君主及贵族所压制,其收效不能比英国。”“又各国之宪政,多由学问议论而成,英国之宪政,则由实际上而进。故常视他国为优焉,英人常目他国之宪法为纸上之宪法,盖笑其力量之薄弱也。”

这些论述旨在传递的信息是:在西方各国宪法中,英国宪法及宪政是最优的,堪称“完全无缺”。其他国家的宪法及宪政的“收效”都要差一些。虽然,一国宪法的完美与成效,并不能精准地反映一国宪法学的完美与成效,但是,两者之间毕竟可以建立起不甚严格的正比例关系。英国的宪法既然最优,英国的宪法学自然也可以占据相对更优的地位。以梁启超在19世纪末、20世纪初的思想地位,他的这些评论可以在相当程度上代表一个时代的精神风尚。由此,我们可以得出一个推论:20世纪初的中国宪法学,虽然受到了西方各国宪法学的普遍影响,但相对来说,较多地受到了英国宪法学的影响。

就在梁启超1929年辞世之前的一年或两年,王世杰的《比较宪法》初版于1927年,再版于1928年。在此之后,此书1936年推出的第三版与1942年推出的第四版,作者变成了王世杰、钱端升。此书堪称20世纪上半叶中国宪法学领域的一部代表性著作,两位作者也是20世纪上半叶中国宪法学的代表性学者。

查看此书的框架,其中的第一章第三节题为“宪法观念的沿革”,作者先述希腊罗马时代的宪法观念与欧洲中世纪的宪法观念。至于“近代成文宪法的远源”,“皆产生于16世纪末至克伦威尔秉政的英国宗教革命期内。当时的宗教革命者——即清教徒——最初不过反对英国教社中的繁文缛节与其专横。然而英王当时实为教主,所以清教徒的宗教革命运动,乃进而为政治革命的运动;下述两种根本法俱由清教徒建立:一为美国康涅狄克根本约章(Fundamental Order of Connecticut 1639)。”在此之前,已有1620年的五月花号公约,“然此约法的条文究属简单。英人赴美殖民者所成立的第一完备宪法,当推1639的康涅狄克根本约章。”“二为英国克伦威尔军队所草拟的人民公约。此为1647年克伦威尔军队中清教徒所草拟的宪法,而克伦威尔提交英国议会者。”“现代宪法观念,虽于十六七世纪宗教革命与政治革命时期已经成就,但近代的立宪运动,究以18世纪末期北美独立,与法兰西大革命为其原动力和出发点。”“所以北美独立与法兰西大革命期内所产生的宪法,实为现代宪法观念的直接渊源。”

这些叙述表明,“近代成文宪法的远源”,一是1639年的美国康涅狄克根本约章(现在一般称为康涅狄格基本法),二是1647年的英国克伦威尔军队草拟的人民公约。至于近代的立宪运动,则直接渊源于美国独立与法国大革命。这样的“宪法生成学”表明,近代成文宪法的起点在英国与美国,在宪法的成长过程中,虽然英国、美国与法国都做出了标志性的贡献。但在宪法萌生成长的进程中,英美两国做出的贡献更为显著,英美两国比其他西方国家更多地塑造了宪法的内在品质与外在形式。

本来,在20世纪上半叶,以“六法全书”为载体的中国法律体系是典型的、标准的成文法体系,这样的成文法体系在整体上是继受大陆法系的结果。由于英美法系的主要特征是判例法或不成文法,因而,“六法全书”在整体上不是继受英美法系的结果。但是,“六法全书”中的宪法,它的理论渊源却须另当别论。一方面,孙中山创立的五权宪法,可以理解为美国式的“三权宪法”再加上中国传统的监察与考试两种国家职能(亦即“两权”)的结果。另一方面,如上所述,从梁启超到王世杰、钱端升的代表性宪法学著作来看,英美的宪法精神与宪法学传统更多地支配了20世纪上半叶的中国宪法精神与宪法学传统。由此看来,至少从宪法学的角度看来,20世纪上半叶的中国公法学,由于对英美公法学的继受相对较多,因而可以描述为偏重于英美的公法学。如果说,“宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分,并且是宪法的动态部分。”如果考虑到宪法学与行政法学之间的这种关系,那么,20世纪上半叶中国公法学偏重于英美的倾向就更为明显了。

(三)根植于欧陆的私法学

如果说,20世纪上半叶中国的公法学呈现出偏重于英美的特点,那么,相对说来,同样是在西方法理的基础上形成的中国私法学,几乎完全是根植于欧陆的私法学。背后的原因,可以从两个方面来分析:一方面,清末的私法学(主要是民法学)教材或著作,大多源出于日本,或者是日本法学家送到中国来的,或者是中国留学生从日本带回来的。然而,日本的私法学或民法学,主要是从德国移植过来的。因此,清末的私法学可以概括:直接来自日本、间接来自德国,以德国为代表的大陆法系的私法传统,成为了清末私法学的源头。另一方面,同时也是更为重要的方面是,大陆法系又称罗马-日耳曼法系,这样的法律传统不仅以私法(民法)见长,而且还是成文法,这与中国固有的成文法传统,契合度很高,正好可以对接。相反,如果要把英美的判例法传统移植到中国来,至少是在技术方面,可能面临着难以克服的困难。

基于以上两个方面原因,清末的民事立法,比较自然地选择了欧陆的模式。正如光绪三十三年(1907年)五月初一日,《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折》中所言,“特闻立法者,必以保全国粹为重,而后参以各国之法,补其不足。此则以支那法系为主,而辅之以罗马、日耳曼诸法系之宗旨也。”即使是在这样一个相对保守的奏折中,对大陆法系的偏好也是显而易见的。

对于20世纪上半叶中国民法的德国背景,学界已有概括性的回顾,简而言之,“1908年民法典起草正式开始,至 1910年底,民法典起草完成,名为《大清民律草案》,包括总则、债权、物权、亲属、继承五编,共计1569 条。其概念体系、编制体例及前三编内容,系参考德国民法典和日本民法典。《大清民律草案》于1911 年进入审议程序,未及正式颁行,清王朝即被辛亥革命所推翻。这一次民法起草的重要意义在于,将大陆法系特别是德国民法的概念体系引入中国,由此决定了中国近现代民法的基本走向。”进一步看,“百余年前,中华民族在面临亡国灭种的危急关头”,决定“以大陆法系的德国民法为蓝本起草法典,完全出于自主抉择、主动继受。其所以不采英美法系,纯粹由于技术上的理由”,“中国继受外国法,在大陆法系中选择德国民法,是因为德国民法制定在后,其立法技术及法典内容,被公认为较法国民法进步。”正是因为清末民初的民法主要继受了德国的民法,这也决定了中国20世纪上半叶的民法学以及私法学,基本上是根源于欧陆的民法学,尤其是德国的民法学。

以上我们分为法理学、公法学、私法学三个板块,勾画了中国历史上的第三张法学版图,亦即西方化时代的法学版图,亦即以西方法理为基础的法学版图。在这张流行于20世纪上半叶的法学版图上,西方法理取代儒家义理、儒家法理、儒家经学,在法学版图上占据了中心地位与基础地位。这个法学版图上,无论是公法学还是私法学,其实都是从西方继受而来,都是以西方法理为基础。相对说来,公法学较多偏重于英美,私法学主要根植于欧陆。

四、20世纪50至70年代:苏联化时代的法学版图

1949年发生的政治鼎革,从根本上改变了中国的法学版图,促成了中国历史上第四张法学版图的生成,那就是,从1949年至1979年的法学版图,亦即以苏联法理为基础的法学版图。此前的西方法理被苏联法理所取代(西方法理仅在中国的台、港、澳地区流行,以下不再重复),在此之前已经流行了50年之久的西方化时代的法学版图,由此转变为苏联化时代的法学版图。

由苏联法理主导的这张法学版图,从它的实际的形成过程来看,在一定程度上说,其实就是苏联法学专家主导的法学版图。相关史料表明,“1949年6月,刘少奇率团秘密访问苏联,聘请苏联专家是此行的重要目标之一。由于谈判顺利,8月14日,刘少奇离开莫斯科回国时带回了大量的苏联专家,其中包括几名法学专家。”此后数年间,苏联法学专家源源不断地被聘请到中国。新成立的中国人民大学是苏联法学专家最为集中的地方。据统计,“有15名苏联法学专家曾在中国人民大学从事法学教育,北京政法学院曾有2名苏联法学专家任教,他们作为高校教师共17人。这批苏联专家,在中国人民大学等校,一直工作至 1957年前后。中国人民大学当时承担着中国文科教育‘工作母机’的职能,苏联专家则处于‘工作母机’的核心部位。苏联法学专家是如何起作用的呢?首先,培养了大量师资人才。苏联专家帮助培养人民大学的教师和研究生,中国教师听完苏联专家课再去给学生讲授,人民大学毕业的学生到全国各地高校任教,其他大学的教师被派到人民大学进修;其次,苏联专家直接编写和指导编写了各种教材,人民大学出版的各种教材在全国广为流传;再次,苏联专家帮助人民大学建立了一套高等教育制度和教学方法,并逐步推广到全国高校。”概而言之,“作为中国文科教育‘工作母机’里的特殊群体,苏联法学专家居于中国法学教育体制的核心位置。他们通过培养师资,编写教材、推广教育制度和教学方法,对中国法学教育发挥着巨大影响力。”正是苏联法学专家的具体主导下,以苏联法理为基础的法学版图得以形成。在这张法学版图上分布的法学板块,主要有以下几种。

(一)取代西方法理学的苏联法理学

在20世纪50年代形成的新的法学版图中,苏联法理学居于中心地位和基础地位,因此,苏联法理学取代西方法理学就成了新的法学版图以得生成的前提条件与关键环节。那么,西方法理学何以终结?苏联法理学何以兴起?要回答两者之间的此消彼涨,应当注意1949年2月22日发布的《中共中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区的司法原则的指示》,这份指示包括六项内容,其中的第五项规定:“在无产阶级领导的以工农联盟为主体的人民民主专政的政权下,国民党的《六法全书》应该废除”,“司法机关应该经常以蔑视和批判国民党《六法全书》及其他一切反动法律法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民法律法令的精神,以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例,决议的办法,来教育和改造司法干部。”“只有这样做,才能彻底粉碎那些学过旧法律而食古不化的人的错误和有害的思想”。

对于西方法理学的终结与苏联法理学的兴起来说,这份指示包含的关键信息是:以“马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观”取代“欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神”,结合数月之后苏联法学专家来华且占据了“中国法学教育体制的核心位置”这一实际情况看,对欧美日本“法律、法令的精神”的“蔑视和批判”,标志着西方法理学的终结;至于“马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观”,如前所述,主要是由苏联法理学来实际呈现的。

在1949年前后,所谓苏联法理学,在事实上又具体体现为维辛斯基(1883-1954)的法律理论。那个时代的维辛斯基,堪称苏联法理学及苏联法学的主要象征。根据学者的梳理,维辛斯基其人,曾于1908年至1909年在巴库坐过一年牢,与关在同一个监室的斯大林相识。1920年加入布尔什维克,斯大林是他的入党介绍人。1921年被聘为莫斯科大学教授,1923年出任苏联最高法院刑事审判委员会检察长,1925年任莫斯科大学校长,1935年任苏联总检察长,1949年任苏联外交部长。维辛斯基的这种履历,使他足以成为那个时代苏联法理学的代言人。

维辛斯基的法理学有待予以专门的研究,就像凯尔森在《共产主义的法律理论》一书中对“维辛斯基的法律理论”所做的专章叙述那样。不过,维辛斯基的法理学已经比较全面地呈现在他的《国家与法的理论问题》一书中。按照此书的叙述,“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和,国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序,以强制力量保证它的施行。”而且,“法不是社会关系的制度,也不是生产关系的形式,法是为国家政权批准的、并由国家政权以强制方式加以保证的行为规则或规范,不仅是规范,而且还有风俗习惯和共同生活规则的总和。”维辛斯基还主张:“在历史上国家也像法律一样,是统治阶级的工具、手段,是实行镇压的特别力量。”这些论断,比较集中地展示了维辛斯基法理学的核心要义:法的阶级性、强制性,尤其强调法与国家都是“统治阶级的工具、手段”,是“镇压的特别力量”,这些立场鲜明的理论主张,体现了维辛斯基法理学的主要特色。

维辛斯基法理学本来是苏联的主流法理学,然而,通过在中国人民大学工作的苏联专家,维辛斯基的法律理论很快变成了中国的主流法理学。据1954年毕业于人民大学的方克勤回忆:“人民大学基本上就是就把苏联那套法律体系给搬过来了。”“人民大学的那套东西主要依据的是维辛斯基的那套理论,他们的东西有的还是比较系统的。当时对于国民党的法律,那肯定是要批判的,主要就根据1949年2月的那个废除‘六法全书’的文件来的。”孙国华对当时情况的回忆是:“我就服从组织安排到人民大学法律系当了第一期的研究生。那是1950年人民大学刚开学的时候。我们来的时候还没开学呢。第一期研究生跟着苏联专家学国家与法权理论。”“解放以后系统的法学课程是从人民大学这个时候办法律系才建立起来的。以前,解放前的那些基本上都推翻了。这跟当时的认识有关系。你要看当时的认识就看废除‘六法全书’那个指示。那个指示里面已经很清楚地反映了当时的认识。就是要跟旧法一刀两断,旧的东西要蔑视,似乎是没有一点儿可以肯定的、要的东西了。所以就是否定旧的,学新的,新的就学苏联。苏联专家来了,就是什么课程都是向他们学”。在各种课程中,维辛斯基法理学是首先要学的课程。就这样,维辛斯基所代表的苏联法理学取代了此前的西方法理学,全面主导了1949年以后的中国法理学。

至于法理学之外的其他法学课程,则可以由人民大学法律系的苏联法学专家所分布的几个教研室来理解,这几个教研室分别是:国家法教研室、民法教研室、刑法教研室、国家法权理论教研室、国家法权历史教研室。其中,“国家法权理论教研室”对应的学科是法理学,“国家法权历史教研室”对应的学科应当是法律史学,两者可以归属于理论法学;至于应用法学或部门法学,则主要包括宪法学、民法学、刑法学。这三种部门法学的相关情况,不妨还是通过一些当事人的回忆来了解。

(二)苏式宪法学

按照苏联的名称,宪法学在当时被称为国家法学。据许崇德对解放初期的法学经历的回顾:“我和其他几个同学被分配到人民大学念研究生。参加研究生学习就是参加革命。”在研究生学习期间,有宪法专业课,只是,“宪法那时由于苏联不叫宪法,叫国家法,那时我们的宪法专业课主要是学苏联国家法、人民民主国家法、资产阶级国家法三门课。”“后来我们毕业后留校,苏联专家也回国了,这样我们才把中国国家法逐步建立起来。开始也就是采用苏联国家法的架构,加上中国的材料,但观点还是苏联的观点。”在那个时候的人民大学,“本科从宪法这个专业来说开的也是苏联宪法、人民民主宪法、资产阶级国家宪法、中国宪法。”“我在宪法学上的成绩,主要是靠实践。”1952年下乡到保定宣传“一化三改”总路线期间,“我一边下乡一边学列宁的《论粮食税》,同时学习苏维埃建国初期列宁提倡的新经济政策。当时就住在农民的家里,天天跟农民在一起。我认为参加实践对宪法学的课程建设是很有用的。”

蒋碧昆1954年从人民大学毕业到中南政法学院任教,据他的回忆:“到中南政法学院后,领导分配我研究宪法,在宪法教研室工作,并开始带宪法专业的学生。宪法专业当时叫国家法专业,包括中国宪法、苏联宪法、人民民主国家宪法、资产阶级国家法、财政法和行政法,宪法是宪法专业的主要部分。”

许崇德、蒋碧昆的回忆表明,20世纪50年代的宪法学不叫宪法学,而是叫国家法学。在人民大学,国家法学的主要内容是学习苏联的国家法,然后是人民民主国家的国家法(指当时的东欧各社会主义国家的宪法),再后面是资本主义国家的国家法。苏联专家回国以后,才加上了中国的国家法。中南政法学院的情况大同小异。由此可见,那个时代的中国宪法学,实为苏式宪法学。

(三)苏式民法学

关于20世纪50年代的民法学,寇志新的回忆是:“1955年我就转向了民法。这时的民法理论基本上是用的苏联的,但民法还是相对可以反映社会现实的。”如果说,寇志新是在国内学习的苏联民法理论,那么,王家福就是到苏联去学习的苏联民法理论。

王家福是1950年考入北京大学的,他的回忆是:“1954年上半年,因学校的推荐,我参加了留苏研究生考试并被录取,通过留苏预备班为期一年的俄语和哲学学习,我于1955年8月入苏联列宁格勒大学(现俄罗斯圣彼得堡大学)法律系,师从著名民法学家奥·沙·约菲教授,攻读法律副博士学位。”1959年6月,王家福通过了毕业答辩,获得了苏联副博士学位,然后回国。“1959年到法学所,正值法律虚无主义开始盛行,所领导说我学的民法一时派不上用场,把我分到了法学理论组。当时,面临着社会上普遍轻视法律的形势,法学所的全体同志没有一丝懈怠。”

这些信息表明,当时中国的民法学与宪法学一样,主要是通过“请进来”的方式,即邀请苏联法学专家来华讲课的方式,同时也有“走出去”的方式,即派出留苏研究生的方式,全面推广了苏联的民法学。因而,当时中国的民法学实为苏式民法学。

(四)苏式刑法学

关于20世纪50至70年代的刑法学状况,1951年进入人民大学攻读刑法专业研究生的高铭暄的回忆是:“我们法律系刑法教研室,苏联专家前后来了四位,分别是贝斯特洛娃、达玛亨、尼古拉耶夫、柯尔金。”“我得到比较多指导的是达玛亨和尼古拉耶夫,最多的还是达玛亨。”“从我们专业刑法角度说,新中国成立以来,真正通过刑法典的时候已经是改革开放了。改革开放以前,只能说新中国的刑法还在起草。有没有刑法典对于搞刑法研究来说是完全不一样的。如果没有刑法典,只有一些刑事思想、单行刑法的话,对于刑法这种应用学科的成长是不利的,所以那时的研究都是很简单,很抽象的。解放初期我们没有刑法典只能学苏联,这是因为人家有系统而我们零碎。我们只有几个单行法,像《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》等。没有刑法典,总则就没法讲,所以只能借鉴,当时也不可能学英、美、德、日,只能学苏联那一套。”

简而言之,在1979年之前,“我们没有刑法典只能学苏联”,“只能学苏联那一套”。由此可见,那个时代的中国刑法学,实为苏式刑法学。其实,苏式刑法学与苏式宪法学、苏式民法学一样,都是那个时代的中国法学全面苏联化的产物,刑法学、民法学、宪法学的苏联化遵循了同样的逻辑,在一定程度上都是以苏联法理学为基础而形成的几个法学板块。

(五)苏联化时代法学版图的“前10年”与“后20年”

以上由法理学、宪法学、民法学、刑法学组合而成的法学版图,虽然可以大体上描述20世纪50至70年代的法学状况,但是,如果进一步查看这30年间的法学历程,其实又可以再分为“前10年”与“后20年”。如果“前10年”可以称为“浓厚版的苏联化时代的法学版图”,那么,“后20年”则可以称为“淡化版的苏联化时代的法学版图”。

“前10年”的“浓厚”,主要是客观的整体背景使然。按照黎国智的分析:“我们之所以接受和选择苏联法学模式,主要原因有二:一方面,在国际共产主义运动的相当长时期内,存在着‘苏联中心论’,什么都要听老大哥的,苏联理论在所有社会主义国家被奉为经典,享有绝对的权威,苏联的经验和做法被当作样板而神圣化了;另一方面,在我国全面摧毁旧法运动以及随后的政治斗争中,我们传统观念中对法律的理解,从内容体系到思维方式等方面,都与苏联把法简单地看成是一种阶级斗争工具的理论不谋而合,达到了高度的共识。这样我们就自然而然地接受了苏联法学的指导,亦步亦趋。从历史和全局来看,把苏联法学引进我国,并非某个领导人的偏爱和随意决策,而是社会主义政治经济发展的必然结果。”

“后20年”的“淡化”,也有一个整体的背景,那就是,1957年之后,法学这个学科被严重淡化。在前述王家福的回忆中提及的“法律虚无主义”以及“普遍轻视法律的形势”,大体上就始于1957年的“反右”。据1962年考入西南政法学院(当时的校名是四川行政学院)的梁慧星回忆:“作为专业基础的民法学,已经改名为‘民事政策学’。同样,刑法学改名为‘刑事政策学’。自编的民事政策学教材和刑事政策学材料,薄薄的两小本,是当时民事政策、刑事政策的资料汇编,既没有法律也没有理论。本科四年真没有学习什么法律知识,法律知识均来自于毕业前三个月的实习。”这就是说,从1957年左右开始的20年里,由于法学这个学科本身的式微,苏式法学自然随之淡化。

此外,“后20年”的“淡化”还可以从更多的角度来理解。据吕世伦的回忆:在50年代初,“苏联专家前一天晚上给年轻教员讲课,由翻译翻译成汉语,老师们记下来之后,第二天给学生念讲稿。我之前还留了一部分(打印的)讲稿,现在看来,水平的确是很差。”“所以,全国院系调整后,法学的地位就很低了,影响了对法学人才的培养。我们所使用的教材在1957年以前基本上用苏联专家的讲稿和莫斯科大学的教材。课程设置都是苏联的法律,没有中国自己的。”1957年“反右派”后,“被划成‘右派’的法学家都不能再从事本职工作,被派去劳教改造。当时基本上没有人做学问,也没有书可读。原来中苏友好时有《苏维埃司法》杂志,后来和苏联关系恶化后,杂志也取消了,苏联教学的那些资料也束之高阁,因为要对苏联修正主义保持一定的警惕。”这些分析表明,“前10年”苏式法学的水平低导致法学地位低,“反右派”导致没有人做学问,中苏关系恶化导致对苏联修正主义的警惕,诸如此类的因素,共同导致了“后20年”苏式法学的淡化。

五、20世纪80年代以来:自主化时代的法学版图

在20世纪50至70年代的法学版图中,虽然“前10年”的苏式法学在“后20年”被淡化,但是,即使是在已经淡化了的“后20年”之末期,亦即70年代末期,在恢复重建法学之际,中国的法学版图在总体上依然是以苏联法理学为基础的。“前10年”与“后20年”虽然可以分开来说,但从总体上看,这30年又是一个整体。直至20世纪70年代末,这个整体性的苏联化时代的法学版图才趋于终结,取而代之的,是从80年代初期开始绘制的自主化时代的法学版图。

在新旧两张法学版图交替之际,陈守一发表于1980年初的《新中国法学三十年一回顾》一文颇有标志意义,此文全面总结了20世纪50至70年代的“新中国法学三十年”,认为,“从三十年法学战线上的情况看来,应该承认我国法学是落后的。”至于“法学落后的原因”,则是多个方面的,其中的一个重要原因是:“我国法律教育开始时,主要是以学习苏联为主的。当时学习苏联是对的,特别是在我国社会主义法学还处在摸索阶段的时候。”“但是,这种学习,应该联系中国实际,从中国的实际出发,逐步转到以中国的实践经验为主,在马列主义、毛泽东思想指导下建立我们自己的社会主义法学。可是我们在这方面做得很不够,而是在相当长的时期内,基本上是从概念到概念,从本本到本本,从课程设置到教学内容,从教学组织到教学形式,都是生搬硬套。加上我国政法部门的一些法律神秘主义思想的影响,也束缚着政法教育工作者和法学研究工作者的头脑,所以迄今为止,思想僵化、半僵化,仍然是法学上最大的思想障碍。当然,民主生活不正常,法制不健全,从事法律教育和法学研究工作者,不懂得法学反映法制实践又能指导实践、影响实践,也是我们教条主义地学习苏联的原因之一。”

陈守一发表的这篇文章、这些观点,既标志着教条主义的苏式法学已经过时,同时也标志着“我们自己的社会主义法学”已经开始萌生。这种“我们自己的社会主义法学”,应当“联系中国实际”,应当“从中国的实际出发”,应当“以中国的实践经验为主”,这几个方面,可以概括为后来所说的“中国特色”。这就是说,应当以中国特色社会主义法学取代教条主义的苏式法学。一张新的法学版图由此开始绘制,它的底色、精神和灵魂是中国特色社会主义,它的特质是“走自己的路”,是为自主化时代的法学版图。针对这张正在生长的、正处于“进行时态”的法学版图,可以从以下两个方面予以描绘。

(一)中国特色社会主义法理学对苏联法理学的取代

就在陈守一的《新中国法学三十年一回顾》一文发表的次年,亦即1981年,北京大学出版社就推出了一部由陈守一、张宏生主编的“试用教材”,名为《法学基础理论》,以之取代已经沿袭了大约30年的《国家与法的理论》(或类似的名称)。

从某些方面来看,1981年的《法学基础理论》与20世纪50年代的《国家与法的理论》具有一定的延续性。譬如,在《法学基础理论》一书的“后记”中,就特别提到,这部教材“是北京大学法律学系《国家与法的理论》教研室集体编写的”,教材的名称是《法学基础理论》,但是,与这部教材相对应的教研室依然是“国家与法的理论”教研室,这就留下了苏联化时代的法学版图的痕迹。再譬如,按照1981年的《法学基础理论》,“法律的本质是变成国家意志的统治阶级意志,这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的,它是统治阶级实现其阶级专政的有力工具。”历史上的法律尽管千差万别,“本质上都是统治阶级意志的表现,是统治阶级维护本阶级的民主、对敌对阶级实行专政、巩固和发展其物质生活条件的工具。”如此界定法律的本质,与前文引用的维辛斯基对法律的定义,具有明显的共性:都强调法律的专政职能、工具职能。

但是,以《法学基础理论》取代《国家与法的理论》,毕竟是一个根本性的变化。一方面,从名称上看,在《国家与法的理论》中,“国家”与“法”合在一起,如果把这门学科、这门课程称为法理学,那么,这样的法理学既是关于法的理论,也是关于国家的理论。这就是说,“法的理论”还没有实现与“国家的理论”的分离,“法的理论”还没有实现相对的独立。但是,1981年的《法学基础理论》相当于已经正式宣告:这是一种关于法的理论,是一种“法学基础理论”,不再是一种关于“国家与法”混合在一起的理论。

另一方面,从实体内容来看,《法学基础理论》一书的基本线索主要围绕着法律起源、法律本质、法律与其他社会现象的关系、法律的历史演变以及社会主义法律的相关问题而展开。这样的理论框架,完全是以法律为中心而展开的。对比1956年正式出版的《国家与法的理论教学大纲》,可以看到,这部《大纲》供“综合大学法律系及政法学院用”,其篇幅虽然只有22页,但却在“前言”之后分成了18章,各章标题分别是“国家与法的起源”“国家的本质”“法的本质”“奴隶制国家与法”“封建制国家与法”“资产阶级国家与法”“社会主义国家的产生和本质”“社会主义国家形式”“社会主义国家的主要发展阶段和基本职能”“社会主义国家的机构”“社会主义法的本质”“社会主义法制和社会主义法的秩序”“社会主义法与共产主义道德、社会主义法的意识”“社会主义法的规范和社会主义法的渊源”“社会主义法的规范的适用”“社会主义法的关系”“社会主义法的体系”“国家、法与共产主义”。在这样的结构中,有5章专论“国家”,有5章并论“国家与法”,有8章专论“法”。由此看来,在这份《大纲》所代表的《国家与法的理论》中,法律理论与国家理论确实是混在一起的。但是,在1981年的《法学基础理论》中,完全改变了这种法律理论与国家理论相互混合的状况,法理学以“法学基础理论”之名,实质性地获得了独立生长的空间。这是一个转折性的变化,在中国法理学史上形成了一个明显的拐点,有力地支撑了一个自主化时代的法学版图的形成。

在教科书之外,法学研究领域不断出现了要求与维辛斯基法学相切割的声音。譬如,有论者认为,“维辛斯基法学的核心是阶级论,即唯统治阶级的国家意志和阶级统治工具论。坚持维辛斯基法学的同志以种种‘理由’为这种理论辩护,阻碍法学理论的创新与现代化。”还有论者认为,“维辛斯基的最大过错并不在于提出了法的新的定义,而是根据这一定义在许多地方极度夸大了法的镇压、专政的功能。也许这并非维辛斯基在勾勒法的面目时所能预料,然而无法回避的是,苏联这一段历史正是沿着这一轨迹发展的,包括维辛斯基本人,不仅在理论上对此极力渲染,而且在实践中也身体力行。”这些在20世纪80年代发表的观点,意味着维辛斯基法理学的正当性受到了公开而持续的质疑,已不能继续充当中国的主导性法理学。

就在维辛斯基法理学迅速式微的同时,中国特色社会主义正在迅速兴起。就在中国特色社会主义兴起的过程中,逐渐生成了维辛斯基法理学的替代物,那就是中国特色社会主义法理学。这是自清末以来,在经历了西方法理学、苏联法理学(维辛斯基法理学)这两种主导性法理学之后,重新回归中国自主的法理学。从20世纪80年代初期以来,在40多年时间里逐渐形成、不断成长、不断创新发展的中国特色社会主义法理学,主要有以下两个方面的特征。

一方面,从思想文化渊源来看,中国特色社会主义法理学是多种思想文化共同滋养的结果,在一定程度上具有“综合法理学”的色彩。在多种思想文化渊源中,源于马克思、恩格斯、列宁等经典作家的马克思主义法律理论,尤其是历史唯物主义的法律理论,构成了中国特色社会主义法理学的思想渊源。源远流长的中华优秀传统法律文化构成了中国特色社会主义法理学的历史渊源。丰富多彩的外来法律理论构成了中国特色社会主义法理学的学术资源。比较而言,这几种思想文化渊源分别承担着不同的功能。其中,马克思主义经典作家的法律理论为中国特色社会主义法理学提供了基本的立场、观点与方法,守护着中国特色社会主义法理学的社会主义本质。中华优秀传统法律文化为中国特色社会主义法理学提供了中国智慧,确保了中国特色社会主义法理学的中国特色。外来法律理论为中国特色社会主义法理学提供了论证技术,维护了中国特色社会主义法理学的严密精细。

另一方面,从学术理论谱系来看,中国特色社会主义法理学是由多种学术理论共同汇聚的结果。如果借用西方法律理论中的自然法学、分析实证主义法学、社会学法学,那么,在中国特色社会主义法理学的理论谱系中,也可以找出其中的法律价值论(或价值论法学)、法学方法论(或法律解释学)、法律社会学(或社会科学法学)。大体上说,西方出现过的各种各样的法学流派,在中国特色社会主义法理学中都有程度不同、方式各异的呈现。如果从学科交叉的方面去梳理,诸如法哲学、法政治学、法经济学、法社会学、法文化学、法人类学等等方面的法理学分支,几乎是不胜枚举的。如果要更加简单地对中国特色社会主义法理学的学术理论谱系进行划分,那么,“法内之理”与“法外之理”庶几可以穷尽中国特色社会主义法理学的两大领域。

概而言之,从20世纪80年代以来,40多年间不断创新发展的中国法理学虽然不同程度地传承或吸纳了古代的或外来的思想文化资源,但是,40多年的中国法理学既体现出浓厚的中国特色,同时又坚持了社会主义的基本原则与基本方向,因而都可以归属于中国特色社会主义法理学。即使是那些侧重于钩沉古代的法理学或者是译介外来的法理学,也可以在古为今用或洋为中用的角度上来理解,因而也可以归属于中国特色社会主义法理学。

(二)传统部门法学与新兴交叉法学的协调发展

在20世纪上半叶的法学版图上,法理学之外的法学板块主要体现为1949年2月被废除的“六法全书”所对应的部门法学,在上文的叙述中,已经分成公法学与私法学两个板块来予以呈现;在20世纪50至70年代的法学版图上,尤其是在20世纪50年代的法学版图上,法理学之外的法学板块,如前所述,可以由供职于人民大学法律系的苏联法学专家所分布的教研室来呈现,在上文的叙述中,主要分成了宪法学、民法学、刑法学三个板块来予以呈现。相比之下,在20世纪80年代开始的自主化时代的法学版图上,在中国特色社会主义法理学之外,传统的部门法学开始全面兴起。

首先是宪法学的复兴。20世纪80年代发展起来的宪法学,一改此前的以苏联宪法、东欧国家宪法为重心的知识格局,中国宪法自身的理论与实践,理所当然地成为了宪法学的重心。其中,“1982年宪法的全面修改是中国宪法学繁荣发展的重要标志,展现了宪法学的魅力与时代使命,以此为契机,中国宪法学积极回应社会实践的发展需要,为宪法修改、新宪法秩序的建构、宪法理念的启蒙以及为改革开放政策的‘宪法化’做出了学术贡献。”

其次是行政法学的兴起。按照学者的概括,“中国当代的行政法学肇始于上世纪80年代初期。当时,法学教育刚刚恢复,法制建设百废待兴。”在这样的背景下,“1983年出版了司法部法学教材编辑部组织编写的新中国第一本行政法统编教材《行政法概要》。它提供了还处于‘摸索阶段’的行政法学理论体系的简单主要轮廓,标志着行政法学作为法学一门分支学科的诞生。”

在刑法学领域,1979年刑法的颁布,直接推动了刑法学的发展。根据学者的观察,“20世纪70年代末80年代初的刑法学复苏,建立在50年代引进苏联刑法学知识的基础之上的。”但是,“随着改革开放的逐渐深入,刑法学知识出现了两个新的增长点:一是我国台湾地区刑法学著作的引入,二是国外刑法学译著的出版。”由此实现了“刑法学知识的更新”。

在民法学领域,“在20 世纪70 年代末期,民法学尚处于萌芽阶段,民法学研究的园地也是一片荒芜。”“直到1981年,中国人民大学法律系民法教研室才组织编写出了《中华人民共和国民法原理》一书。1983 年,由被誉为‘中国民法之父’的佟柔先生主编的、改革开放后第一部统编民法学教科书《民法原理》正式出版,这也标志着我国民法学理论体系开始创立。”

在诉讼法学领域,1979年7月1日,五届人大二次会议审议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》,同时还修订公布了《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》。“刑事诉讼法和两个组织法的公布,不仅进一步健全了我国刑事诉讼程序和制度,而且也开辟了我国刑事诉讼法理论研究的新纪元。”三年后的1982年,“《民事诉讼法(试行)》颁布施行,试行法的颁布标志着我国民事诉讼法学进入了一个崭新的时期。如果说改革开放以前由于没有成文的民事诉讼法典,而导致民事诉讼法学无的放矢,那么试行法的颁布终于使得民事诉讼法学‘有法可依’了。”从80年代到90年代,民事诉讼法学还“经历了从注释法学到理论法学的转型”。

还有经济法学。有学者在20世纪80年代末回顾这门学科时写道:“中国经济法学是以我国经济法律现象为主要研究对象的一门法律科学。它是在党的十一届三中全会召唤下,顺应改革开放大潮而迅速崛起的新学科;是我国社会主义法学体系中与法理学、民法学、行政法学、刑法学等并驾齐驱的独立学科。中国经济法学,从1979年出现‘中国经济法’概念开始,在短短十年时间里,得到了蓬勃发展。”这就是说,经济法学是改革开放的产物,也是与中国的改革开放同步兴起的一门法学二级学科。

部门法学的全面兴起,既见于以上二级学科,同时也见于国际法学、环境法学、军事法学等二级学科。把这些法学二级学科汇聚起来,大体上代表了部门法学的整体图景,它们在20世纪80年代初期开始恢复重建,广泛回应了时代的需要;它们在经历了40多年的发展创新之后,早已蔚为大观。

然而,在始于20世纪80年代初期的自主化时代的法学版图上,即使把各个制度化的部门法学全部汇聚起来,也不能填满法理学或基础理论法学之外的法学版图。因为,随着科学技术的发展、生产方式的变革与社会关系的变迁,各个行业、各个领域都在不断地催生出新的法学分支。查阅数十年来的法学文献,可以看到,劳动法、教育法、海商法、能源法、网络法等等方面的研究者,都在为相关行业、相关领域的法律争取“独立法律部门”以及“独立部门法学”的地位。最近几年来,法学研究者在党内法规、纪检监察、国家安全、国家治理、社会治理、人工智能、数字法学等方向上,已经广泛地拓展了这个自主化时代的法学版图。

对于超越于制度化的部门法之外的各种法律现象、法律问题、法律实践,有学者称之为行业法,认为“行业法是跨部门法的,它具有部门法所没有的优势和作用”。有学者称之为领域法,并认为,“有必要确立‘领域法学’的概念、以及‘领域法’的治理逻辑,以回应社会大变革时代的现实诉求。”行业法与领域法都可以视为跨部门法的概念,与之相对应的行业法学与领域法学,则可以视为跨部门法学的概念。如果较之于具有深厚历史积淀的传统的部门法学,无论是行业法学还是领域法学,都具有一定的交叉性质,都可以视为新兴的交叉法学。如果说传统的部门法学是由一些相对定型的、制度化的法学板块组合而成的,那么,新兴的交叉法学则是由一些开放的、未定型的法学板块组合而成的。各种各样的新兴交叉法学,正在不断地充实与丰富当下这个正居于“进行时态”的法学版图。

以上我们主要从基础理论法学、传统部门法学、新兴交叉法学等几个法学板块,描述了自主化时代的中国特色社会主义法学的基本构成与整体风貌。从总体上说,中国特色社会主义法学是随着中国特色社会主义的兴起而兴起的,在相当程度上,中国特色社会主义法学作为一项学术事业,构成了中国特色社会主义事业在学术理论层面上的一个组成部分。从中国法学版图变迁的角度来说,中国特色社会主义法学既代表了最新版图的中国法学,同时也代表了中国法学演进历程的最新阶段,它的至为鲜明的特征就是自主性,因而,它所对应的法学版图可以称为自主化时代的法学版图。

结 语

为了从历史的纵深处理解中国法学的本来与未来,为了揭示中国法学在不同历史阶段的基本构成,为了凸显数千年的中国法学所经历的若干历史拐点,有必要绘制不同历史时期的中国法学版图,以之呈现中国法学版图的变迁。

把上文的叙述归纳起来,中国历史上先后形成了五张法学版图。其中,第一张法学版图旨在描绘先秦时期的法学状况,主要反映从老子、孔子时代到汉武帝、董仲舒时代大约500年的法学格局,在这张法学版图上,诸子百家相互并立,举其要者,主要有儒家法学、墨家法学、道家法学与法家法学。在列国相互竞争的大背景下,儒墨道法四家的法学也处于相互竞争的态势,是为多元化时代的法学版图。第二张法学版图旨在描绘从汉至清的法学状况,主要反映从汉武帝、董仲舒时代到19世纪末期持续了大约2000年的法学格局,在这张法学版图上,儒家法理占据了支配地位,以之为基础,形成了三个主要的法学板块,它们分别是经学、礼学与律学。经学相当于意识形态化的法理学,在经学的引领下,在“出礼则入刑”的实践中,形成了礼学与律学这样两种相互并立、前后衔接的法学形态,是为儒家化时代的法学版图。第三张法学版图旨在描绘20世纪上半叶的法学状况,主要反映持续了大约50年的法学格局。在这张法学版图上,西方法理占据了支配地位,以之为基础,形成了偏重于英美的公法学与根植于欧陆的私法学,是为西方化时代的法学版图。第四张法学版图旨在描绘20世纪50至70年代的法学状况,主要反映持续了大约30年的法学格局,在这张法学版图上,苏联法理居于基础地位,同时形成了以苏式宪法学、苏式民法学、苏式刑法学为主干的法学形态,是为苏联化时代的法学版图。第五张法学版图旨在描绘从20世纪80年代开始一直演进至今的法学状况,是为自主化时代的法学版图。在这张重新回归中国自主的法学版图上,中国特色社会主义法理学居于基础地位,与此同时,传统的部门法学与新兴的交叉法学在相互协调中相互促进,反映了当代中国自主法学知识生机勃勃的生长姿态。

这里还需要特别说明的是,前文逐一呈现的五张法学版图,主要在于建构一个宏观的解释框架,以勾画中国法学变迁演进的大势或轮廓。在这个宏观的解释框架中,因为各种主客观方面的原因,不但不能穷尽五张法学版图上的各种细节,甚至连一些重要的法学板块也未及展开。譬如,针对自主化时代的法学版图,前文对“传统部门法学”中的宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学、经济法学等方面的情况略有述及,但对国际法学、环境法学等方面的情况则未及展开。再譬如,在西方化时代、苏联化时代、自主化时代的法学版图中,法律史学也是一个重要的法学板块,但在上文的相关部分,也未能展开叙述。诸如此类的问题,尽管事出有因,但毕竟留下了一些空白地带或薄弱环节,只能有待于通过后续的研究或其他的方式来增补完善。

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文章来源:本文转自《中国高校社会科学》2023年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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