依法治国、建设法治国家，已经成为当下中国朝野各界的基本共识，但是对于如何实现依法治国，仍然存在很多争议，争议背后也体现了各方对当下中国所推行的法治的不同理解。中国当下的法治建设有其特定的时代背景和制度环境，必须结合这样的背景来理解，才能更好地把握当代中国法治的基本特点。无疑，当代中国最大的、也是最基本的制度背景就是中国共产党的领导，党的十八届四中全会明确指出：“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。”针对时下理论界存在的党法关系之争，中共中央一再强调“党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。” 应该说，这个论断的正面意义在于提出了一项国家治理必须坚持的基本原则，但这并不意味着这种党法关系的一致性就已经是完全实现。用哲学语言说，其所表达的是“应然”而不是“实然”。所以，如何实现两者的统一，仍需要人们进行认真的理论探讨和实践探索。显然，这种以坚持党法关系的一致性为原则的中国特色社会主义法治，在很大程度上实际就是执政党的自我约束或政治自律，本文拟对这种自律型法治的内在逻辑略作一点粗浅的剖析。
一
现代意义的法治，最根本的实质是以法的形式对公共权力进行合理有效的规范和制约，以保障公民的基本权利。法治的核心内容主要关涉公共权力的边界、公共权力的行使方式以及公共权力与公民权利的关系。真正的法治总是通过立宪政治的制度设计（宪政）来实现，以根本大法（宪法，成文的或不成文的）的形式明确规定国家权力的公共属性，并对国家权力的产生方式、运作方式以及公共权力的界限、公共权力与公民权利的关系等一系列根本问题进行严格而明确的规范，以实现对国家权力及掌权者行为的有效规范和约束，充分保障公民的自由。宪政是法治的保障，只有在立宪政治中才能真正实现法治。这是因为宪政从国家根本制度上对权力、尤其是最高权力进行有效的规范和约束，从源头上保障了权力的公共性、有限性和规范性（制度理性），如此，法才不致于沦为一种纯粹的统治工具——就像中国古代法家所谓的“法”那样，而是成为一种公共规范、公共契约，能够被包括统治者和被统治者在内的全体社会公众共同尊奉、信守甚至信仰，法治才具有坚固的基础。
法治对权力的基本要求是强调权力必须由法授予，包括权力的产生、权力的职责范围、权力的具体运作程序、权力的交接等，都必须严格依照法的明确规定。由此才能确保权力的有限性和规范性。有限性意指权力的范围是有限的，而不是无限、任意的，法无明确规定者权力皆不可为；规范性实质上就是制度理性，意指权力的界限、范围以及权力的行使方式、运作程序等都必须是明确的、规范的、公开透明的，是可以预期的，是制度化的、理性的，不能存在任何主观随意性、模糊性、神秘性、不确定性等非理性现象。
在法治中，权力只能来自于法的授予，受法的规范和约束，但这种法并不是掌权者单方的意志，而是公共意志的体现。法治要求公共权力必须依照公共意志来行使，而不能由掌权者自己任意行使。如果法仅仅只是“统治阶级的意志的集中体现”，从而就只是掌权者统治臣民的一种政治工具，那就根本不是法治，而是典型的权治（一般所谓“人治”，其实不如用“权治”来概括更准确）。法如果只是统治者自己的意志的体现，那就不可能对统治权力形成有效的约束，其权力也不可能是有限的、规范性的，除非统治者真的是圣人。中国古代法家所谓的法，正是这种统治工具，它完全是君主意志的体现，是君主用来将臣民“平等”地关进笼子里的枷锁，而君主本身既然是法的制定者，当然不受法的约束。可见法家是十足的权治，而与现代意义的法治完全相反。在立宪政治中，法并不是由掌权者自己来制定，而是由独立的立法者（立法机关）来制定。统治者的行为是否合法、是否应该受到处罚等，也不应由统治者自己说了算，而应该由独立的司法机关来判定。为此，宪政要求实行严格的权力划分与相互制衡，尤其是立法权、司法权相对于行政权的独立与制衡。这是实现法治的最重要的制度性保障。
法治以体现公共意志的法来规范和约束权力，由此保证了权力的公共属性，即国家权力不是掌权者的私有财产，而是公器，因而必须服从服务于公共意志、公共利益，而不是仅仅被当作掌权者谋求其私利的工具。权力的公共性源自于政治的公共性（国家的公共性），即国家是国民的政治共同体，而不是统治者的私家庄园，也不是君王家族的“江山社稷”。政治的公共性是法治的逻辑前提，只有从这个前提出发才能演绎出公共意志作为法的基本精神和内涵。法也只有作为公共意志的体现，才能对权力形成有效的约束。如果政治生活不能体现公共性的精神和属性，如果公共权力被认为归属于个别人（帝王，或某政治集团），成为个别人的私有产业，那么，就不可能会有真正意义的法治。只有破除公共权力私有的观念和体制，树立公共权力公有的意识，才有可能进行分权，从而实现对权力的规范、约束和制衡。法治本身就是对公共理性的维护和体现，一旦抽掉了公共理性这个灵魂，就不再是真正意义的法治，而只能是中国古代法家式的那种“法治”，即以法的形式对臣民实施法西斯独裁统治。公共理性缺失的政治，不可能有真正意义的法治，最终必然只是赤裸裸的权力斗争，盛行的就只能是成王败寇、赢者通吃的丛林规则。但是这种政治其实不会有真正的赢家，因为任何人包括夺权成功者，都没有真正的安全保障。这样的政治，只能停留在野蛮时代的水准上，而不是文明社会的政治。只有法治社会中的政治，才是文明的政治，它为所有的人都提供一个共同的安全保障，它要求人们以和平、理性、符合规范的方式来参与权力竞争，而且赢者不会通吃，因为赢者的权力是受到严格制约的，输者的基本权利、自由和尊严也是受到法的充分保护的，所以没有人是真正的输家。法治是政治从野蛮走向文明的最重要的标志。
二
政治的公共性首先体现在权力产生方式上，即统治权力是否以法治的方式产生。从理论上说，法治并不关心公共权力由谁掌握。不管谁掌权、谁接班，只要其权力始终受法的规范和约束，都是法治；只要其权力不受有效的规范和约束，肆意妄为，那就是破坏法治，就是权治。但是，法治要求权力的产生方式必须合乎作为公共意志之体现的法的程序。权力的产生方式直接反映着人们对待权力的基本态度和理念，并因此直接影响掌权者与法的关系。以法治的方式产生的公共权力，首先它是来自公共意志的正式授予，掌权者无论在观念上还是在实际的掌权实践中，都不能将权力视为自己的私有产业，而必须依据公共意志及其体现者法（宪法、法律）的要求来行使权力；其次，这样的公共权力从诞生之时起就时时处在法治的规范之中，很难公然破坏法治恣意妄为；此外，以法治方式产生的权力具有先天的合法性基础，掌权者对其权力和地位自然就会有信心、有安全感，加之其掌权是有法定期限的，而不是无限期的，所以就根本没有必要煞费苦心地防范他人的篡夺与阴谋，这种状况也会有利于掌权者自觉地养成尊重法治的良好传统和作风。
而通过暴力、密室政治等非理性、非法治的方式产生的公共权力，情况就完全不同了。这样的权力产生之后，要使其受到法治的严格规范和约束就比较困难。尤其是暴力夺权者，必然地、本能地会将权力当作自己的私有财产，当作是自己付出应得到的“回报”，也就是学者吴思所谓的“血酬”，所以自然不会愿意接受约束，否则当初冒着巨大风险付出的代价、成本就“亏了”。就如中国古代皇权观念那样，将国家、“天下”视为帝王一家的“江山社稷”、宗庙产业。只要掌权者认为公共权力是其私家所有物，那么，权力就不可能进行严格的界分，不可能存在独立于统治者的立法权、司法权，而必然是所有权力都集中于一身。在这种状态下，对统治者行使公共权力进行有效的制约和规范，实现法治，就完全不可能。同时，以这种手段夺权，是得不到社会民意的普遍认可的，是缺乏合法性、缺乏道义基础的，因而也是脆弱的，是外强中干的，夺权者掌权之后当然也就不敢接受外部的任何约束和制衡，因为任何来自外部的制约都可能会成为对其合法性的致命挑战，将意味着自己这个本来就缺乏合法性基础的权力会变得岌岌可危。
当然，以非理性、非法治方式取得的权力，在事实上也不是完全不受任何制约、约束，但是这些制约、约束并不是法治，因而它并不能够真正确保公共权力的理性运作和合理行使。一种情况是统治者自身力量有限、能力不足，以致域中存在着强有力的政治竞争者，或者是统治集团内部派系林立、互相倾轧，因而无法实现彻底的政治“大一统”，于是统治者行使权力时不断受各种力量的掣肘、牵制，而做不到为所欲为、横行无忌，客观上对权力形成某种制衡。这种状况就是所谓“以野心制约野心”，野心家们之间相互制衡，客观上对权力的行使构成某种有力的约束。但是这种对权力的约束并不是法治，它完全建立在各种政治势力力量均衡的基础上，一旦这种力量均衡状态被打破，某一派力量独大，那么其将获得不受约束权力，原来的那些制约力量将不复存在。所以依靠野心家之间的相互制衡而不是依靠法治来制约权力，是靠不住的。而且，野心家之间的制衡虽然能够在某个时期对权力形成约束，但为此付出的代价往往是国家政治局势的动荡不宁甚至战乱，其制约权力的成本与代价远远超出法治的成本。比如人们经常感叹，在中国历史上，思想文化最繁荣、社会自由度最高的时期，往往正是春秋战国、魏晋南北朝以及民国等乱世时期。因为这些乱世年代大一统的政治权力被打破，各路“英雄”竞相逐鹿，野心家之间形成一种相互制衡的关系，客观上给社会留下了较大的自由空间，为思想文化的繁荣营造了有利的宽松环境。但是很显然，这种自由和宽松的代价是极其惨重的，思想文化繁荣的另一面却是政局动荡、战乱不已和民众的啼饥号寒、流离失所甚至饿殍遍野。因此，这种自由与法治基础上的自由有本质的区别，是不可靠的，其生命力也极其脆弱，不可能长久。
另一种情况是某些传统习俗对权力的制约。比如中国古代皇权也并不总是肆意妄为，帝王也并不都是“无法无天”、“无所畏惧”。一方面是出于维护统治秩序、保障江山永固的考虑，另一方面也由于古代社会普遍盛行宗法家族伦理和宗教迷信习俗，所以古代皇权在多数情况下还是比较尊重或者恪守一定的传统伦理、礼俗和宗教习俗，而不敢公然破坏这些传统伦理与习俗，以免遭“天谴”或“报应”。从这个意义上说，古代皇权也不是完全没有任何约束和规范，传统礼俗、宗教迷信观念等，对皇权也是一种不可忽视的制约力量，其作用类似于现代的法。因此现代新儒家就认为儒家传统中也有丰富的宪政法治元素值得发掘，甚至提出“儒家宪政主义”。但是应该指出，古代皇权所受的这种礼俗约束，很难说是真正意义的法治。因为这种约束是软性的，而且制定和解释礼俗的权力往往很容易被皇权垄断，或者是被皇权体制化、收买，为皇权效力，这就使得礼俗对皇权的约束容易落空。此外更重要的是，现代法治最根本的精神在于保障公民的基本人权，而古代皇权政治下丝毫没有公民人权的观念，古代宗法社会的礼俗传统和宗教迷信也同样缺乏对个体权利和尊严的尊重和保护，皇权尊重礼俗的原因并不是出于对公民权利的尊重和保障，而是为了维护正常统治秩序的稳定与和谐，维护君臣、官民上下严格的尊卑等级秩序，维护帝王的“江山社稷”，同时也是出于降低治理成本的考虑，与现代法治所追求的目标完全不同。
三
因此，法治与政治制度之间有着密切的联系。只有体现公共性的政治制度，才能真正实现法治；而只有法治，才能保障政治的公共性。对于缺乏法治传统的国家而言，要真正从源头上实现法治，首先就有必要给政治统治奠定一个公共性基础，以使法能够尽可能地体现公共意志，而不是统治者的单方意志。并且，即使法本身体现了公共意志，如何使它能够真正发挥作用而不是摆设，也需要一定的政治制度设计。所以，从理论上说，真正要实行法治，正常的逻辑顺序就应该是首先通过社会各方力量的平等参与和博弈、自由讨论与交流，就国家权力的产生、组织与运作方式等基本制度达成妥协和共识，在此基础上由国民自由选举产生国民代表，共同制定关于国家基本制度建构的章程，也就是宪法，并获得多数国民的投票通过，最后依据宪法规定的程序来选举产生政府以及实现权力的正常更迭，这才是一个国家走上法治正轨的正常路径。这样的法治国家形成路径，就是一般所称的“立宪”，在这种法治轨道上建立起来的国家就是宪政国家。立宪政治既是法治，也是公共性的政治制度，是二者的统一体。宪政国家一切公共权力运作完全受法律的规范和约束，权力本身相互制衡并受社会公众的制约。
但是在走向立宪之前，原有的政权掌权者是否能够接受宪政，就成为宪政能否顺利实现、进而其实也是能否实现法治国家的关键。原政权掌权者对宪政与法治的态度取决于多种因素：一是其取得权力的途径、方式，二是其思想认识，三是传统因素即一个国家或民族的文化与政治传统，四是国家的政治生态，包括掌权者与各种社会政治力量之间的力量对比，尤其中产阶级的发展状况及其政治成熟程度，掌权者的权威、统治与驾驭局势的能力，社会各阶层的态度、观念，五是国家的经济社会发展状况，包括工业化、市场化、城市化等的发展水准，以及国民的文化素质、政治素质，六是外部国际环境的影响及压力，等等。接受宪政、走向法治国家，一方面固然意味着原掌权者不再拥有对国家的私性占有，国家不再是朝廷的“江山社稷”而是全体国民的共同体，而且掌权者的地位也将不再是永久的，这对于那些怀抱着私性传统观念的原掌权者而言无疑是一个利益与情感的双重考验，他们必然会有失落感；但是另一方面，走向宪政和法治却也使国家政治生活彻底结束那种血雨腥风的野蛮和不确定性，建立一个文明、理性的法治国家对于原掌权者其实也是一件好事，他们虽然失去了特权，但却得到了真正的自由、安全与尊严。因此，走向宪政实际上是一个没有输家的、共赢的选择。能不能自觉克服源自私性政治传统的失落感、主动接受宪政这种文明理性的公共性政治，就充分体现了原掌权者的智慧与勇气。
现代国家一般是通过民主政治建设来实现权力的公有，从制度上破除掌权者对权力的私有垄断，实现权力的公共性，从而为实现分权制衡、实现法治创造条件。所以现代国家多是民主宪政制度。至于一些国家虽然实行了民主制度但法治状况并不理想，那并不是由于民主制度本身造成的，而是与这些国家的经济社会发展落后、社会政治矛盾尖锐复杂、法治文化传统欠缺等多种因素有直接关系。如果不实行民主政治，这些国家只会陷入更加严重的腐败、动荡甚至战乱之中而不会更好。还有一些国家实行君主制度，但也有着良好的法治，此即君主立宪。君主立宪制度并不具有普遍适用性，它必须具备某些特殊条件才能存续：第一，君主当初不是靠暴力打江山或靠阴谋夺权上台的，而是由于某种传统习俗，得到社会普遍的认可，尤其是国民传统上将某血统的家族视为神圣不可侵犯的人间神，才得以长期地世代沿袭其统治地位，因而君主的统治合法性基础是牢固的，不需要完全依赖暴力来维护；第二，历史传统上君主的权力是有限的，而不是专制君主，例如英国历史上国王与贵族之间始终都存在着某种契约关系，国王和贵族都要共同受契约的约束，国王并不能理所当然地强令贵族对自己无条件地效忠，而且很长时期里国王并没有完全属于自己的独立的官僚系统，所谓“君叫臣死臣不得不死”这种纲常伦理在英国历史上是不存在的。所以英国可以实行君主立宪。而且，英国有着尊重国民自由的传统，虽然在漫长的历史中没有现代意义的民主（选举民主），大多数国民没有选举权利，但是公民基本的自由权利却能够受到尊重和保护，包括人身自由、财产权利、信仰权利、言论出版集会结社等自由权利，是不受王权的任意剥夺和侵犯的，这也是英国能够比较顺利地走向立宪政治的非常重要的社会历史传统因素。而不具备上述这些条件的国家，比如中国，君主是很难接受法治的约束的，因而君主立宪也很难成功地确立和延续。此外，还有少数国家实行威权政治，但也具有较好的法治，比如新加坡。这种情况同样不具有普遍适用性，因为其一，新加坡的法治传统是由原来的殖民统治者英国奠定的，其二，新加坡执政者个人具有良好的法治修养和自觉的守法意识。还应该看到，新加坡的政治制度终究还是具有一定的民主和自由成分，并非专制制度。而且从近年的发展趋势来看，新加坡民主政治的不断发展，最终也将会告别威权主义，走向宪政民主。
民主和法治在理论上是有区别的两个概念，不能混为一谈，前者强调的是政治共同体的构成及其主权归属，即国家主权属于全体国民而非少数统治者，后者强调的是公共权力必须受到规范和约束，必须理性运作。简言之，民主强调权力的公共性，法治强调权力的有限性和规范性。但是两者在事实上却很难分离开来，没有民主也很难有真正的法治；反之亦然，没有法治约束的民主，最终也会容易走向反面，变成打着民主旗号的新式专制。近年来，随着近现代中外历史上的种种“革命”现象逐渐得到思想界的反思和清算，没有法治就不可能有真正的民主这个看法基本上成了思想界的共识。相比之下，没有民主也很难有真正的法治，这个观点却远没有成为共识，时下一些人经常以英国为例来说明中国完全可以在民主严重滞后甚至缺如的状态下推进法治，或者主张先法治后民主。在中国特定的政治现实形势中，“先法治后民主”的主张应该说是具有某种积极意义的，但这种积极意义主要是在策略上，即它可以暂时避开政治敏感问题，在维护现有统治秩序的情况下尽可能地对公共权力进行约束，保障人权。但是随着法治进程的不断深入发展，最终还是无法回避政治民主化问题。这是因为法治的深入与发展，必然唤醒国民的公民意识、权利意识和政治参与意识，尤其在全球化的时代环境下，只要国民享有一定的言论自由、交往自由、信息获取自由，那么，任何专制统治都必然要受到质疑和冲击。至于以英国历史为例来证明中国没有民主也可以有法治、甚至干脆只要法治而拒绝民主，那就完全是对中国历史与国情的误读。英国能够实现君主立宪，是其特殊的历史文化传统造就的，如上文所述，而包括中国在内的大多数国家都不具备那样的历史文化传统，所以不可能幻想也像英国那样可以在民主缺失的情况下发展法治。如果没有政治民主，国家权力完全由个别人垄断，国民政治参与的渠道完全被堵塞，那么，有什么力量可以保证统治者会自觉地接受法治的约束、自觉地限制自己的权力、恪守权力的边界呢？那就只能依赖统治者自己的良心发现了。而依赖统治者个人德行的政治，显然不是法治。只有当国民有了政治参与的权利、机会和渠道之后，统治者才会真正受到强大社会力量的制约来迫使其不得不尊重法律、恪守权力的边界、不敢肆意胡为，法治才可能成为现实。如果说，在英国这种有着悠久的法治文化传统、自由政治传统的国家，民主化的意义主要在于实现国民的政治参与和利益表达，实现政治的公共性价值和目标；那么，对于缺乏法治传统、自由传统的其他多数国家而言，民主化的意义就比较复杂：既要实现国民的政治参与，满足不同利益主体的利益表达诉求，实现政治的公共性，又要通过民主化来完成民族国家的政治共同体建构目标，还要通过民主政治的制度设计来制约公共权力，促进法治的实现，保障公民的自由、尊严和人权。也就是说，民主化不仅是为了实现民主本身的任务，而且还要为实现法治提供制度条件，这种民主化同时也肩负法治化的历史使命，此即宪政民主。当然，也正因此，这些国家的民主化进程包括法治建设进程相比于英国确实是充满波折。而避免或减少这种波折，并不能指望通过回避民主化来实现，恰恰相反，越是回避民主，法治也越是难以真正发展和健全。法治与民主在具体实施中可以略有先后，但不可能分离开来。
四
中共提出“依法治国”的治国方略和建设社会主义法治国家的目标，其原因比较复杂。最初自然是吸取了其历史上“无法无天”的惨痛教训，尤其是鉴于文革之类的极端恐怖政治对中共自身的严重伤害，所以邓小平为首的第二代领导人开始大力强调“法制”建设。这种“法制”实际上是一种最简单的秩序主义要求，就是统治者要讲点规矩、老百姓要守法度，都不得肆意胡来。所以一方面在领导层开始讲究“集体领导”，强调党的纪律，反对毛泽东式的独断专行无法无天；另一方面对社会民众也取消了“四大”（大鸣大放大辩论大字报）。这个意义上的“法制”与真正的法治根本就不是一回事，性质上倒是类同于儒家传统所谓的“纲纪”或纲常、礼教之类。随着中国的发展回归人类文明主流，对外开放的扩大，现代法治文化对中国的影响逐步深入，中共也开始对现代意义的法治有所认识，正式把保障人权列入宪法，并逐渐提出制约权力、监督权力之类的主张，表明中共也开始有限度地接受现代法治的一些基本价值理念。此外还应看到，接受法治观念，也是出于现代国家治理、社会治理走向韦伯意义的“理性化”的客观需要，与韦伯所说的官僚制、科层化等，是相同的道理。必须指出，韦伯意义的“理性化”治理是一种工具理性。出于这种工具理性目的而实行的法治，与保障人权、制约公共权力之间，本身并无逻辑上的必然关联，倒是与那种把法律作为统治工具的传统能够对接。中共的“依法治国”其实也并没有真正摆脱这种把法律当作统治工具的传统。
因此，在中共的“法治”主张中，同时存在着至少三种元素：一是儒家的秩序主义元素，把“法治”作为维持正常统治秩序的纲常伦理，其性质类同于儒家的“礼”，强调的是讲规矩，维护上下尊卑等正常的社会与政治秩序。秩序主义主要是针对毛泽东式的无法无天，其所规范的重点是统治集团自身，要求各级领导干部们、甚至包括最高领导层的核心成员们都必须懂规矩、讲规矩、守党纪国法，任何人都不得效仿毛泽东那样破坏纲纪、把自己凌驾于党组织之上，危害党的利益。二是法家的工具主义元素，把“法治”当作统治“老百姓”的工具，这方面是延续了“政法就是镇压之法”的毛时代传统理念，强调的是“老百姓”必须认真守法。尤其在官方的许多“法制”类的舆论宣传方面，往往把重点放在打击刑事犯罪、维护社会稳定方面，教育“老百姓”必须知法、守法，否则“法网恢恢疏而不漏”。这类宣传的影响力是如此的深远，以至于很多中国人一提起“法律”、“法治”就本能地联想到公安、警察、监狱、劳改劳教等国家暴力机器。三是现代法治元素，即制约公共权力、保障公民人权。
在中共的“法治”理念中，这三种元素并不是截然分开泾渭分明的，往往是交织在一起的。因为这三者经常可以兼容并存，虽然彼此之间有时候也会存在矛盾冲突，尤其法家的工具主义元素与现代法治元素，这两者从理论上说是截然相反、完全对立的，按理，它们之间应该是水火不容的。但是中共却竭力将两者都调和起来，统一于秩序主义的需要，尽量利用它们于己有利的方面。从这个意义上说，在三大元素中，秩序主义是最主要的、决定性的，法家工具主义和现代法治这两者其实都服从、服务于秩序主义。
秩序主义与现代法治虽然不是一回事，但也并不必然存在根本的冲突，至少可以在相当程度上接纳现代法治的某些内容，比如保障人权、制约公共权力等，也未尝不可与秩序主义实现有限度的结合。经历了毛时代那种毫无底线的残酷政治斗争之后，尤其是中国走向世界、回归主流文明三十多年以来，中共内部也已经有不少人意识到了人权保障对于政治生活的重要性，即使是统治集团自身，也不愿再重演毛时代那种惨烈的权争，而是希望把权争尽可能地限制在相对文明的程度内。讲规矩、守纪律、维护纲常，并不等同于过去的“君叫臣死臣不得不死”，统治集团内部的上下尊卑秩序（命令-服从关系）、政党伦理以及政治生活中的各种明规则与潜规则，只有建立在最基本的文明价值的基础上，才有利于维护统治秩序的稳定，有利于统治集团的整体利益。而以保障人权、制约权力为主要内容的现代法治，未尝不可以为秩序主义奠定这种最基本的文明基础。总之，秩序主义自身与时俱进的发展需要，是中共能够有限度地接受现代法治理念的最直接的源动力。一个最明显的现实就是，后毛时代中共的党内斗争，其文明程度有不同程度的进步，党内生活的自由度和文明度也比毛时代有很大的提高。虽然，秩序主义对现代法治的吸纳首先是为了统治集团内部的需要，但其外部效应也是不可避免的。随着现代法治理念被体制内越来越多人了解、认知和接受，这种理念也势必影响到对社会民众的治理之中。这就对法家工具主义元素构成很大的挑战和制约。另一方面，改革开放之后，随着国家权力的收缩，市场经济的发展，体制外力量的兴起，权力对社会的全方位严密管控逐渐松弛，法家工具主义元素的现实价值和意义逐渐发生了变化，由积极性的管控变为消极性的防范，即主要是防范和镇压那些对统治秩序构成直接威胁的现象，而不是象毛时代那样对全社会实行监狱式的全方位监控。
在秩序主义元素的统领下，法家工具主义和现代法治这两种元素交织在一起发挥作用，根据具体的政治形势变化和政治需要，时有侧重，但始终没有完全偏废其中的任何一种元素。法家元素与现代法治元素两者之间当然存在着深刻的矛盾冲突，这种矛盾冲突从根本上说是不可协调的，但在现实中，这两者却也往往都援引秩序主义的理由来为自己张目，来同对方较量、抗衡。法家元素往往占有“政治正确”的意识形态话语优势，在同现代法治元素的较量、博弈中处于相对有利的地位。当然，事实上随着中共传统意识形态说服力、影响力的式微，这种“政治正确”更多的是来自维护政权、巩固统治地位和统治集团既得利益、镇压一切“颠覆”力量的现实需要，而不是真的为了捍卫什么理想主义旗帜。因此就可以看到，在与现实政治关系比较紧密的领域，比如在言论、出版、结社、宗教、民主维权等方面的管制上，法家元素体现得最为明显、发挥的作用也最为充分。对于这些领域，中共始终坚持高压管控。对于具有政治性质的案件，基本上依然沿袭“专政”的传统思维、传统处理模式来处理，只不过披上“法治”的外衣、使之表面上看起来略微文明一点而已。而在那些与现实政治没有直接关系的领域，尤其在经济、民生等方面，法家元素与现代法治元素此起彼伏、暗中较力，执政当局则根据现实形势的需要在这两种元素之间寻找平衡。比如在中央强调“维稳”、稳定压倒一切的时候，法家元素就占上风，对于民众非政治性的、一般的、单纯经济性的利益诉求，也采取政治性的打击镇压措施，把非政治性的抗争上升为政治性的事件予以镇压。而到了民怨沸腾、腐败盛行，严重影响到执政党的形象威望、执政基础甚至可能危及执政地位的时候，最高当局又可以适当地偏重以现代法治的元素来处理这类非政治性的矛盾，强调维护“人民群众”的合法权益、要求加强对权力的监督和制约。
由此就不难理解，执政党一方面大力“全面推进依法治国”，高调反腐，多次强调要“把权力关进笼子里”，十八届四中全会也作出了关于全面推进依法治国的一系列战略部署，明确提出关于科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的各项具体举措；但另一方面对言论、结社、教育、思想文化、宗教等方面的管控却更加严厉，尤其对互联网进行了一次次严厉整顿，国民的言论空间不断萎缩，对教育及文化领域的管制也比过去更严厉，官媒公然指名道姓攻击一些自由派学者，甚至对非政治性的大众文化娱乐领域，也以所谓反“低俗”的名义进行整肃，强化对这些领域的政治意识形态管控。这些现象都是1992年邓小平南巡重启改革并提出“不争论”以来极其罕见的，江胡时期二十多年来相对宁静的意识形态领域波澜再起。在政治领域，相关喉舌公开批判、否定宪政的主张，表明中共在民主化的议题上更趋保守。对香港政改，则全面操控选举提名环节，千方百计地确保务必让中央满意的人选出闸，实际上等于架空了特首选举的民主实质，使未来的香港普选流于形式。这种在法治建设领域“高歌猛进”而在政治方面却更趋保守甚至倒退的“矛盾”现象，其实反映的恰恰就是秩序主义最本质的意图：一方面要求民众老实听话，绝对不可以对执政当局进行非议或怀有任何“非分之念”（比如要求民主、宪政之类），最好是满足于做一个纯粹的“经济人”而非“政治人”，就是说，把民众当作非政治性的“老百姓”而不是政治性的“公民”，要求民众不过问政治，只求过好“小日子”；另一方面则许诺执政者尽可能恪守基本的执政伦理，适当地自我约束，不胡作非为苛虐民众，尤其是在非政治性的领域适当尊重和保障民众的基本经济、民生利益，实现某种有限程度的公平正义，维护一种能够与现代文明底线接轨的正常统治秩序。可见，这种秩序主义“法治”理念所追求的，实际上就是“顺民”加“清官”的统治模式，这是一种儒家式的治理理念。而现代法治所体现的，则是以公民为本位的、现代公民社会的治理理念。公民是“政治人”，而非“老百姓”，是现代社会及其政治共同体的主体，而法治则是公民社会的公共意志的体现，是对公民基本权利和尊严的肯定与保障，因而也是公民主体地位的体现。顺便指出，公民社会这个说法或主张本身现在也正遭执政当局意识形态喉舌的明确批判和否定。
五
现代法治总是和立宪政治紧密相联的，只有立宪政治才能为法治奠定一个可靠的制度基础。而中共在大力推进“依法治国”的同时却旗帜鲜明地否定宪政，这种拒绝宪政的“法治”本质上是一种秩序主义的治理理念，它虽然可以接纳现代法治的很多内容，比如保障人权、制约权力、制度理性（权力运行的规范性、可预期性、程序理性）等，但它对这些内容的接纳和实施是有限的，是要服从、服务于维护统治秩序的基本要求的，只有当这些内容的实施不会影响到统治秩序、或者说不会对统治秩序（儒家式的纲常名教）构成潜在的或现实的挑战的时候，才能有限地实行之。而秩序主义所要维护的纲常秩序，与现代法治所要维护的公民社会基本秩序，有着实质性的差异：后者是以保障公民的自由为社会秩序的最高价值，而前者则以保障统治权力的巩固为纲常秩序的最高目标。因此，秩序主义“法治”虽然也同意保障人权，但前提是不得威胁统治者的至尊地位，所以其所愿意保障的人权，主要集中在经济、民生方面，而对于与政治有关的那些人权尤其是言论出版、结社集会等方面的公民权利就势必要严加防控，这也就是所谓“生存权”优先，显然，这种人权是不完整的，是半截子人权。秩序主义“法治”虽然也同意要制约公共权力，甚至提出要“把权力关进笼子里”，但其针对的只是具体官员的权力，而不包括执政集团、执政党本身，并且其所谓“笼子”也主要是由最高权力自己来打造，把谁关进笼子、怎么关、怎么看护笼子，这一切其实归根到底依然还是由最高权力自己来决定。秩序主义“法治”虽然也强调司法要公正，并提出要“确保依法独立公正行使审判权和检察权”，但却坚决反对立法权、司法权相对于行政权力的独立，也绝口不提“司法独立”。
法治之所以能够制约权力、保障公民自由，首要的原因就在于法本身是公共意志的体现，因而法治的秩序是一种彰显和维护公共性的政治社会秩序。现代法治之所以要依靠立宪政治来实现，根本原因也就在于立宪政治最有利于实现政治社会秩序的公共性。而秩序主义法治最大的问题恰恰就在于这种公共性的先天不足。秩序主义本身只是为了维护现有的社会政治秩序，甚至将现有的秩序神圣化、绝对化，而缺乏一种超越性的视野，无法提供对现存秩序的合法性、合理性进行批判和审视的价值理念和道义标准，所以秩序主义在现实生活中最终总是难免沦为维护统治者的既有权力地位的工具。对少数人的统治权力的维护与政治社会的公共性追求之间，必然会存在深刻的矛盾冲突，虽然秩序主义也竭力掩盖这种矛盾，或者弥补这种裂痕，但却不可能从根本上消除之。例如儒家的秩序主义政治伦理始终没有能够摆脱忠君与追求“道”之间的深刻矛盾，一方面儒家强调世俗的君臣关系之神圣不可动摇，要求臣民绝对忠君，但另一方面儒家也追求超越性的道德理想，实现类似于三代之治那样的社会政治理想，并以这种超越性的道德理想（“道”）来要求世俗的君王。那么，如何处理忠君与求“道”的关系呢？尤其如果君王偏离“道”的时候，到底还要不要忠君、如何忠君呢？儒家对此困境其实没有任何良策，唯一的主张就只有要求臣子“死谏”，就是说臣子既要坚持“道”的崇高理想，又不能违背君臣之义，在这种情况下，所谓忠君的体现就只能是千方百计地劝说君王恪守“道”的准则，哪怕为此而得罪君王、甚至遭遇杀身之祸也在所不惜，唯此才能实现忠君与守“道”的两全。但为了这个“两全”而不惜要求臣子牺牲身家性命，这显然不是解决问题的办法。要保证君主能够恪守“道”，唯一可行的办法只能是实行立宪政治。而立宪政治中的法，尤其是立宪政治的根本大法宪法，并不是君主自己制定的，而是由独立于君主的、民选产生的、代表民意的立法机关、制宪会议或国民大会制定的，体现的是公共意志而非君主单方面的意志。
而拒绝立宪政治，则意味着用来约束权力的法、包括根本大法宪法，很难真正具有相对于统治权力的超越性，法依然只是掌权者自己的意志的体现，而不是社会公共意志的体现。中共一再强调，依法治国必须首先坚持党的领导，十八届四中全会所做《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。”将党的领导确立为社会主义法治建设的首要基本原则，要求“把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面”。按照中共的政治制度，党的领导是全方位的，不同于立宪民主国家里的执政党。中共的这种领导，广泛地体现在立法、行政、司法等等各个方面、所有环节，也就是上述《决定》中所声言的：“必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法”。这里首先就是党领导立法，因此，其“依法治国”所依的“法”本身就是党的意志的体现，“依法治国”说穿了就是党严格恪守自己的意志来治国。而立宪民主国家的法（法律和宪法）就不是执政党自己制定的，执政党虽然可以通过某种民主程序参与立法过程，但法的最终出台毕竟需要通过一个正式的民主程序以体现其民意基础，比如宪法必须经过全民公投通过才能生效，这样的民主政治制度可以使宪政国家的法具有某种超越于执政党之上的公共性，其“依法”治国就是恪守公共意志来治国，这种公共意志并不是执政党（或执政者）自己的单方面的意志，所以才可能从理论上、从逻辑上对执政者构成制约和规范。同时，这种能够通过民主政治制度来体现公共性的法，本身才具有真正意义的合法性，也只有依这种具备合法性的法来治国，才能从根本上避免法治危机。而象中共这样的“依法治国”，实质上就是“依自己的意志来治国”，至少没有通过民主政治的程序来实现其“法”的公共性、使其所依之“法”真正成为被社会普遍认同的公共意志。对于作为治理对象的社会公众来说，这种“法”始终是一种外在的意志，因而依法治国所依的“法”本身就存在着先天合法性不足的缺陷，也就很难避免潜在的法治危机。而正是这种潜在的法治危机反过来又使得中共无法真正放弃其传统的权力高度集中的领导方式、实现法治化转型。
按理，既然立法权已经完全掌握在党的手里，制定出来的法、包括宪法本身就已经完全是党的意志的体现，那么，只要严格遵守法律、实施法律，就等于是在忠实地遵守党的意志、执行党的政策方针。正如习近平所言“党的政策成为国家法律后，实施法律就是贯彻党的意志，依法办事就是执行党的政策”。值得注意的是，这句现在被广泛引用的名言，其实没有主语。“实施法律”、“依法办事”这两个动宾结构的短语没有主语，即“谁”实施法律、“谁”依法办事，没有明确标示出来。从理论上说，只要法律得到严格的遵守和执行，不管这些实施法律、依法办事的人和部门是不是党员、是不是党的组织，都不影响党的意志和政策的贯彻执行，既然如此，那么，这两个动宾结构的短语的主语就不一定非党员干部、党的组织机构不可。也就是说，党掌握了立法权之后，行政权、司法权以及社会组织、团体等，是不是应该向社会开放，而不一定依然牢牢掌握在党的手里？能不能党只负责立法并监督行政机关依法行政、司法机关公正执法，而不是直接领导行政机关、司法机关，行政权、司法权由党外人员、甚至其他党派组织来掌握和行使，甚至进而象文化教育以及其他社会事务管理等等，也完全交由社会自治，政府依法管理，而不必由党来直接领导？如此，则可将党从繁忙复杂的行政、司法等事务中摆脱出来，完全不插手具体政务，党组织（各级党委）不再直接领导政府机关、司法机关、社会团体等，也不在人事安排上垄断行政、司法、社会团体的领导权，党只管立法，把党的意志变成国家法律，再负责监督法律的实施即可。这样，党的领导就彻底变成通过法律来体现，从而实现党的领导方式的法治化转型。由于立法权与行政、司法两权分别由不同的主体来行使，也就可以真正形成一种相互制衡的关系。
然而在此问题上，中共的态度也是很明确的，“党既领导人民制定宪法和法律，也领导人民执行宪法和法律。”就是说，不但立法权而且行政、司法等权，包括社会团体组织等等，依然一如既往地必须坚持党的领导，尤其行政权、司法权依然由党执掌。为什么党已经掌握立法权、使宪法和法律完全成为党的意志的体现之后，还不够，还要继续掌握行政权、司法权以及对社会各界的领导权呢？为什么在这种“社会主义法治”中党的领导方式依然不能真正实现法治化转型？其原因就是为了确保宪法和法律得到切实的执行。也就是说，如果党仅仅掌握立法权，固然可以把党的意志变成宪法和法律，但是如果行政权、立法权不掌握在党的手里，如果对社会各界的管理与领导权不在党的手里，那么这些宪法和法律能不能得到切实的执行和实施、进而党的意志能不能得到切实的贯彻和落实，仍然难以保证。法的生命在于实施，得不到实施的法就是一纸空文，所谓“徒法不能以自行”，没有强有力的推行保证，法、进而党的意志终究要落空。而之所以如此，从根本上说，就是因为前文所说的，在拒绝实行立宪政治的情况下，法本身就缺乏足够的合法性，法更多的只是执政者的意志而不是公共意志的体现。虽然它在内容上也完全可以吸收很多合乎公共意志的元素，但其产生过程没有充分的、制度性的公众参与，终究难以成为一种公共契约，更无法令公众对其产生某种发自内心的神圣感。法学界流行一个说法“法律必须被信仰”，中共十八届四中全会也提出“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”。但是能够被国民信仰、有资格被国民信仰的法律，应该是一种公共契约。更准确地说，国民所信仰的，不是具体的法律条文，而是法律的精神实质。只有充分体现公共理性精神的法律，才值得国民信仰，也才能够被国民自觉地信仰。而在秩序主义理念指导下产生的法律，却先天性地欠缺公共理性元素，这种法律的确很难被民众信仰。秩序主义法律中所体现的法家元素，只是把法律作为统治民众的工具、手段，它本身就是将国民当作统治和防范对象，当然不可能获得民众的信仰；而秩序主义法律所包含的某些现代法治元素，比如人权保障、约束公共权力等，本质上也只是统治者所做的承诺，作为一种单方面的承诺，应该信仰它的只能是承诺者自己，而作为承诺对象的国民，由于没有任何制度性的渠道来约束统治者，所以对于这种承诺，也只能“听其言观其行”，而谈不上对其有什么真诚信仰。在这种情况下，如果党仅仅掌握立法权，而将行政、司法等权付诸其他主体，确实难以保证其所立之法能够得到切实的执行。可以想象，掌握行政权甚至司法权的其他党外主体（党外人士、其他党派等），很可能选择性地执法，对党所立之法中合乎公共意志的部分可能执行的比较得力，而对那些主要维护党的领导权的部分就未必执行得力，最后很可能架空党的领导。为避免这种现象，就不得不将行政、司法等方面的权力也集中在党的手里。
香港特区治理为我们提供了这方面的一个例子。香港虽然是实行“一国两制”，但香港特区的根本大法《基本法》是在中共的领导下制定的，体现党的意志，这一点却没有疑义。按照习近平所言“党的政策成为国家法律后，实施法律就是贯彻党的意志，依法办事就是执行党的政策”，那么从理论上讲，只要基本法得到了切实的贯彻实施，党的意志也就得到了体现，而不必关心贯彻实施基本法的权力是否掌握在党的手里，似乎只要在这种“法治”的体制下，即使是政治上与中共关系比较疏远的力量执掌香港特区政府权力，也不影响基本法的贯彻。这也是时下一些人对香港政改问题的主张，认为中央不必太在乎谁担任香港行政长官，在香港的法治下，不管谁担任行政长官，都不可能违反基本法。然而，实际情况却是，在“一国两制”的安排下，香港特区政府并不由中共直接领导，基本法的具体贯彻执行并不是在党的直接领导下进行的，于是在基本法的具体实施过程中就出现了选择性执行的情况，而没有完全体现党的意志。最典型的例子就是基本法关于国家安全问题的第23条迟迟无法落实，因为这一条遭到香港反对力量的强烈抵制，特区政府始终不敢将其落实。而且，近年来香港政改中出现的各种波折和斗争也充分表明，基本法所要维护的“一国两制”不断遭遇挑战甚至危机，分离主义势力对基本法的权威、基本法的贯彻落实都构成越来越大的挑战。正是因为这样的形势，所以近年来中央开始不断加大对香港政局的干预和介入力度，尤其是在香港特区行政长官的人事安排上，中央竭力确保让自己放心的人当选。事实表明，“徒法不能以自行”，如果在基本法的贯彻执行层面上完全放弃中央对香港特区的领导权力，完全听凭香港特区自己去贯彻执行，那么基本法能否得到不折不扣的严格执行、全面落实，就难以保证了。虽然囿于“一国两制”的基本方针，中共不便直接提出对香港特区的“领导”，但力图通过政改方案设计将中央政府的意志（其实也是党的意志）体现到香港特区政府的施政之中，尤其是通过行政长官产生方案的精心设计，确保亲共人士当选，以此间接地实现党对香港特区的领导，却是很明显的。香港特区的例子证明了秩序主义的法律很难真正被国民信仰，因而即便只是为了确保法律的贯彻落实，执政者也很难仅仅充当纯粹的立法者的角色，而务必还要掌握行政、司法等方面的权力。
六
中共提出“全面推进依法治国”的基本方略，但在明确拒绝实施民主立宪政治的前提下，从立法到行政、司法以及社会各领域的治理，依旧全都由党自己来领导，立法者是党，法（宪法和法律）本身就是党的意志的体现，执法者、司法者也是党，这种“依法治国”无异于自己立法、自己执法、自己司法，执政党严格依照自己的意志来治国理政。与一般所谓“人治”相比，这种“法治”的意义主要在于强调制度理性，即权力运作的规范性、可预期性、明确性和程序性，减少随意性、模糊性、不可预期性。当然，在内容上，这种“法治”也承诺和吸纳了现代法治的一些元素如人权保障、约束权力等。中共强调“党领导人民制定宪法法律，党领导人民实施宪法法律，党自身必须在宪法法律范围内活动，”就是说，党必须把自己的行动严格约束在自己设定的权力范围之内。因此，中共的“依法治国”就其本质而言，其实就是执政党的自我约束，是一种政治自律，即党自己给自己设立权力运行的规范和边界，并表示一定信守自己的承诺，恪守自己定下的规矩。
显然，这种以自我约束为实质内涵的“中国特色社会主义法治”，与现代法治存在很大距离，至多只是把现代法治的某些元素吸纳到一党专政体制之中。在排斥了立宪政治的多主体权力制衡、排斥了民主政治下社会公众的政治参与和公众对各级执政者的自由选择权利的情况下，这种政治自律型的“法治”能不能得到实现，就完全取决于执政者自身的主观因素了，包括执政者的见识、信念、意志、权威和能力等。于是就难免会出现一个很有反讽意味的结局，那就是：此种“法治”最终还是必须通过传统的“人治”、“德治”的方式来推进和实现，即强调自上而下的教化、宣传教育和“启蒙”，强调领导者自身的“带头模范”作用。现代法治当然也离不开国民的政治素质和法治意识的提升，甚至也需要某种意义的“启蒙”，但区别在于：国民现代法治意识的培养和“启蒙”，首先是在国民的基本自由权利得到保障的前提下进行的，是在国民享有基本的言论出版信仰等自由的状况下实现的，所谓的“启蒙”也是来自民间的一些有识之士通过自由的言论渠道表达其现代法治理念，是公民社会的自我启蒙，“启蒙”的实质是维护公民的权利、尊严和自由，因此，国民现代法治意识的培养、现代法治素质的提高，本身就是公民的自由、人权得到逐步实现的产物，这两者很难分开。而“人治”下的“启蒙”则完全是自上而下的，其“法治教育”的要义是要求民众知法、守法，而不是以公民为本位、以维护公民的自由权利和尊严为根本内容，而且这种宣传、“启蒙”预设着民众是无知愚昧的阿斗，需要先知先觉来带领、教导，不是把民众当作具有独立人格、独立思考能力的公民。更重要的是，“人治”下的“法治宣传教育”并不是在公民享有充分的言论、出版、信息交往、信仰等自由的状态下进行，相反，公民的言论自由空间往往受到很大的限制，以限制公民自由权利的方式来宣传、灌输“法治意识”，这本身就是对真正意义的法治的反动，其结果只能培养和树立中国古代法家的那种“法治”意识（即法律只是统治者统治臣民的工具）而非现代法治意识。因此，以现代法治的方式维护公民的自由、权利和尊严，自然能够树立国民对法治的信心和信仰，而以“人治”的方式宣传“法治”，就难以树立民众对法律的信仰。“人治”的最重要内容是领导者以身作则，发挥带头模范作用。十八届四中全会明确要求“坚持把领导干部带头学法、模范守法作为树立法治意识的关键”，习近平在2015年2月中央党校“省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班”开班仪式上讲话，也再次强调，各级领导干部在推进依法治国方面肩负着重要责任，全面依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”。领导干部要做尊法学法守法用法的模范，带动全党全国一起努力，在建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家上不断见到新成效。
当然，对于当代中国而言，这种自我约束型的“法治”的积极意义也不可否认，表明执政党朝着现代法治的方向迈进了一步，毕竟承认执政党自身的权力也要受到规范和约束。不过，要使这种自律性的法治尽可能地发挥作用，使其中所包含的现代法治元素尽可能地充分体现出来，就不能单纯地依赖于传统的“人治”、“德治”路径，仅仅寄希望于教育全民守法、教育领导干部起尊法守法的带头模范作用，而应该积极主动地将执政党的自我约束上升到宪法制度的高度，也就是将党权宪制化。纵观近年中共的一系列表态、决议，更多强调的是对政府行政权力的规范和约束，即“法治政府”建设，而对党权的约束却基本还停留在口号式的宣示上，没有真正进入议事日程。十八届四中全会的决议明确提出“深入推进依法行政，加快建设法治政府”，规定了一系列具体举措，其中有不少内容确实是现代法治理念的体现，比如：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为”、“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”等等。然而在中国的体制下，作为行政机关的政府，其实并不是最高权力机构，政府是受党的领导，真正掌握最高公共权力的主体，是执政党。所以，对权力的规范和约束，最重要的应该体现在对党权的规范和约束上，如果党权没有受到严格、明确的规范和约束，仅仅对党权领导下的政府行政权力、司法权力等做规范和约束，那么，所谓的“依法治国”其实还是没有落实。象“法无授权不可为”、“推行权力清单制度”等现代法治原则，其实不仅仅适用于行政机关，而且作为执政党自己的党权，更应该接受这些制约，党权更需要明确“法无授权不可为”，更需要推行“权力清单制度”。中共虽然也明确承诺要“坚持依法执政”，但更强调的却是党的领导地位之不可动摇，将此作为法治建设的首要原则，“党的领导是全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家最根本的保证。必须加强和改进党对法治工作的领导，把党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程。”而对于党权应该如何规范和约束则只字不提。执政党虽然一再表示“党自身必须在宪法法律范围内活动”，但是宪法和法律却没有对党应该如何活动作出任何具体明确有约束力的规定。
所以，要让党能够自觉地在宪法和法律的范围内活动，首先就应该在宪法和法律中对党权作出明确的规范。十八届四中全会提出：“依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。”问题是，目前的宪法和法律只规定“国家”机关的权力运作规范，并不涉及执政党及其各级组织如何行使公共权力，如何具体领导“国家”机关；而党内最高法规党章则主要规定党内的组织制度，同样没有具体规定党如何行使公共权力、如何具体领导“国家”机关、社会团体等。宪法和党章对于执政党的党权，只有原则性的规定，即强调坚持党的领导，至于如何领导，党章也只是原则性地规定“党的领导主要是政治、思想和组织的领导。”涉及党对公共权力的具体行使、运作方式的，在党章里也只有关于“党组”一章。因此，对党权的规范，即关于党如何具体行使公共权力的规范，包括党拥有的公共权力的范围、边界、行使公共权力的具体程序等等，目前并没有专门的法律规定。这对于实现“依法治国”目标而言，不能不说是一个根本性的缺陷。党权的法治化是依法治国的核心和标志，即使对于自我约束型的“法治”，也是如此，没有党权的自我约束、自我规范，党自觉地在宪法和法律范围内活动就是空话。在坚持一党绝对领导的基本体制下，要实现依法治国，哪怕只是自律性的“法治”，最上策，也是最能体现法治精神的做法应该是将党权宪制化，即在宪法里专门列出一章《执政党》，或者专门制定一部《中华人民共和执政党法》，将执政党的权力来源与权力合法性基础，执政党从中央到地方和基层各级党组织行使公共权力的范围、边界、权力行使的具体方式与程序，以及党政关系、党法关系、党军关系、党社关系、党产（党的经费与国家财政的关系）等都作出明确具体的规定，实现党权的法治化。这样，党领导下的各国家机关的依法行政才有根本的保障。
党权宪制化其实是朝着立宪政治的方向迈进一大步，接近于立宪政治的门槛了，但从目前看恐不太可能被执政党接受。中共似乎担心这种做法可能不利于维护其领导地位，或者也是不习惯于将自己的权力清单明确公诸于众。毕竟中共的依法治国主张本质上体现的还是秩序主义的理念，其目标模式终究不脱“顺民加清官”模式，其所主张约束的权力，主要是行政权力，是中共领导下的国家机关的权力，而不是中共自己。在执政者的潜意识中，还是希望党权保持一种至高无上、无所不在但又相对超脱的状态：一方面，党对全部国家权力的垄断不容置疑、不容置喙，另一方面国家权力的具体运作应该规范化，具体行使这些权力的部门及其官员应该受到一定的约束，并且国家权力行使的实际责任、实际后果，也是由这些具体的权力部门及其官员来承担，而不是由党来承担，也就是维护所谓“党委领导、行政首长负责”的传统模式不变。这种状态类似于经济领域中所谓的“所有权”和“经营权、使用权”的分离，党就是国家权力的“所有权人”，而具体的国家机关则是国家权力的“使用权人”、“经营者”。秩序主义法治强调的是对国家权力使用者、“经营者”的规范与制约，而并不涉及“所有权人”。而党权宪制化的路径则直接提出对“所有权人”自身的权力进行规范和约束，因此在秩序主义理念的法治中不太容易被采纳。
七
在拒绝党权宪制化的情况下，党权没有得到明确的规范从而不可能对党本身进行有效的规范、约束，那么，所谓党大还是法大的问题就必然始终存在。与官方媒体宣称党大还是法大是“伪问题”不同，周瑞金先生认为，“党大还是法大，并不是伪命题”。他提出：“在把‘党的主张通过法定程序成为国家意志’也就是立法过程中，已经体现了党的绝对领导，这就是通俗所说的，党大于法；但在法律确立之后，法律就是包括执政党在内的全体社会成员的行为规范和准则，在实施法律的过程中，任何人都必须接受法律的约束，不存在例外情况，这就是通俗所说的法大于党。也就是说，坚持党的领导，主要体现在立法和修改法律的过程中，在具体实施和执行法律的时候，党的各级领导者不但不能干预，甚至还是法律法规的约束对象。”（周瑞金《依法治国：深化改革的新起点》，载于《同舟共进》2014年第12期）在这里，他明确区分法律的制定和实施两个环节，前者是党大于法，后者是法大于党。相比于官方文件里那种笼统含糊的“一致”论，周的说法显然更清晰，易于被理解和接受。他的这个说法其实是对中共政治自律型法治的通俗诠释，也是对高层关于依法治国方略的真实想法的直白坦陈。按照这样的理解，依法治国说到底就是党要严格遵守自己制定的宪法法律，法源自党，法是党的意志的集中体现，因此从根本上说，还是党比法大，如何使党真正能够自我约束、在宪法法律范围内活动，依然是一个未解决的问题。
可以理解的是，正是为了避免党的领导地位（对全部国家权力的垄断）可能受到影响或质疑，中共一再强调党的领导和依法治国完全一致，“党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。”“法是党的主张和人民意愿的统一体现，党领导人民制定宪法法律，党领导人民实施宪法法律，党自身必须在宪法法律范围内活动，这就是党的领导力量的体现。党和法、党的领导和依法治国是高度统一的。” 因此坚决反对关于党大还是法大的争论。从党派利益的角度看，推行依法治国本身归根到底也只是为了维护党的领导地位，中共当然绝不可能为了实行法治而削弱自己的领导权和统治地位，拒绝实行宪政、也不将党权宪制化就是这种基本立场的表现。而从国家法治进步的角度看，在中国当前的形势下，适当地回避或淡化处理党的领导权问题，也比较有利于推进法治化进程，否则如果因为这个执政党最敏感的问题起争议而导致法治进程的停滞甚至倒退，也是极其不理智的。
但是不争论并不意味着问题不存在，适当回避或淡化处理党法关系问题也并不是完全无视这个问题，而是需要另辟蹊径巧妙地以某种方式将这个问题暂时搁置到幕后。在党权宪制化缺失的状态下，要确保“党自身在宪法法律范围内活动”，就只能把对党权的规范和约束转变为对党的各级组织（从中共中央到各级党委）以及各级领导人（从总书记到各级书记）行使公共权力的行为进行有效的规范和约束。事实上，人们包括执政党自己之所以不愿直截了当地坦承“党比法大”，主要是担心承认党比法大将可能给党的各级领导人藐视法律尊严、公然破坏法治提供理论依据。因为党的各级领导人和党组织经常被视为党的化身，其行使公共权力的意志也经常被等同于是党的意志，承认“党比法大”就很容易被理解为这些党的各级领导人、各级组织比法大。而如果承认“法比党大”，又担心动摇党的领导地位的绝对性。那么，只要把党本身和党的各级组织、以及党的具体的各级领导人做一个严格的区分，只要明确“党的领导”最根本的是党的意志的领导、党的意志的实现，就可以在一定程度上克服或者缓和上述的矛盾。值得注意的是，习近平在2015年2月中央党校讲话中要求每个党政组织、每个领导干部必须服从和遵守宪法法律，特别提到“不能把党的领导作为个人以言代法、以权压法、徇私枉法的挡箭牌。”这也正是把“党的领导”同党的领导干部这些具体“个人”区别开来的思路。
把党同党的各级领导人甚至各级组织做一个必要的区分，明确党的各级领导人、甚至各级党组织并不能直接等同于党本身，这不但符合现代政党的组织伦理，而且与“后强人时代”中共自身的组织伦理，尤其是后毛时代逐渐形成的强调集体领导的新传统也并不矛盾。按照这样的政党伦理，党的领导最重要的是党的意志的实现。所以，依法治国所依之“法”虽然是党的意志的体现，但这是党的集体意志的体现，包括党的政治理想、路线方略和执政理念、施政纲领等的贯彻实施，而不是党的领导人个人的主观意志，也不是各级党组织的一切权力行为和权力意志。因此，党比法大指的是党的集体意志是法的渊源，比法大，而不是说党的各级领导人的意志比法大。党的各级领导者的意志并不能够等同于党的集体意志，相反，按照政党伦理，他们必须服从党的集体意志。所以，党的各级领导人、各级组织都必须严格地尊法守法，就跟他们必须严格服从党的集体意志是完全相同的道理；他们不可以凌驾于法之上，正如不可以凌驾于党的集体意志之上一样。党比法大，但是党的各级组织、各级领导人以及广大党员、干部却比法小，因此各级党组织、各级领导人都必须在法律的范围内行使权力——这就是构建新型党法关系的基本原则。
这种强调法是党的集体意志而非党的各级领导者甚至各级组织的意志之体现的思路，意味着在一党绝对领导的体制下，对公共权力的规范和约束，最终依然只能是通过党内的约束才能成为可能。也就是说，要使这种自律性的“依法治国”尽可能地接近现代法治的要求，就只有充分发挥执政党自身内部的力量来实现对党的各级领导者、各级组织行使公共权力进行有效约束，从而实现对党权的间接约束。只有通过明确“实施法律就是贯彻党的意志，依法办事就是执行党的政策”，把对党的各级领导干部、各级组织严格尊法守法、依法执政的要求，转化为严格服从党的集体意志的要求，才能借助于严格的党纪党规对公共权力进行有效约束。也只有这样，把党法关系问题转变为党内问题（党的领导干部个人意志与党的集体意志的关系问题），使得国家政治生活中“党比法大”的现实在党内政治生活这个特殊场域中被虚化，而“党比党的领导干部大”则得以突显，才可以摆脱由于事实上党比法大而导致党权难以得到约束的逻辑困境。
从这个意义上说，自律性的法治能否实现，的确是“关键在党”，即执政党中共自身如何顺应“依法治国”的需要向现代政党转型。要确保党的集体意志比党的各级领导人的意志大，就必须实现党内民主，落实党员的主体地位，保障党员在党内的各项民主权利。党的各级组织、各级领导人都要通过党员民主选举产生，对党员负责，这样，党的各级领导人甚至各级党组织，就不可以天然地以党的化身自居，而只是党的集体意志的执行者。党的各项重要决策，也应该通过广大党员民主参与的方式来讨论和决定。只有实现了党内民主，党的集体意志才能真正体现全党的意志而不是主要体现领导层的意志，才能真正保证党的集体意志比党的各级领导人甚至各级组织的意志大。
尽管中共自身也一直在强调要发展党内民主，甚至提出“党内民主是党的生命”，但如果真正按照现代政党的一般做法去推进党内民主，那么中共现有的组织原则、党建模式和政治伦理势必要受到很大冲击，比如中共党内最重要的组织原则“四大服从”，就很可能要动摇。从长远来看，党内民主发展到一定程度，就很难避免党内因政见分歧而导致派别分化公开化。这本来是现代政党的正常现象，也是中共向现代政党转型的必然结果，但是站在维护一党绝对领导地位的角度看，这却无疑是一种内在的“颠覆性”危险。中共高层大概也是意识到了这个发展前景，所以其党内民主始终只是停留在口头上，并无实质性的进展。更重要的是，在国家政治制度本身没有实现民主的情况下，执政党内部能否真正实现党内民主，这本身就大可怀疑。中共在政治体制改革方面有一个说法，“以党内民主带动人民民主”，但其实在很多情况下却是“人民民主”的外部压力倒逼党内民主，是国家法治状况的进步带来了党内政治环境的改善。如果说，后毛时代中共党内生活逐步文明化，有了一定的自由度和民主色彩，那也是因为在国家政治生活中，公民的基本权利和自由得到了一定程度的承认和尊重，国家对国民的社会生活的全面控制有了较大的放松，国家的法治水准有一定的提升，所以党员作为公民的一些基本权利有了保障，才影响到党内生活出现新的文明气息。完全由执政党党内民主“带动”国家政治民主化，这样的成功例子在中外历史上几乎不存在。而且从纯理论上分析，如果完全拒绝国家政治的民主化，关起门来搞“党内民主”，那么这样的所谓“党内民主”充其量不过是权力集团内部的合作、妥协和利益均沾而已，其目的只在于更好、更有效地分享权力，而对于国家的政治进步和国民的福祉则没有什么积极意义可言。欧洲历史上曾经有过“贵族民主”，但是现代政党与古代的贵族集团有本质的区别，“贵族民主”根本不适用于现代政党。贵族集团是一个高度封闭的、建立在血缘纽带基础上的特权集团，现代政党则是一个开放性的、群众性的、建立在共同的政治主张、政治目标基础上的组织。“贵族民主”本质上是贵族享有的政治特权，这种“民主”后来给欧洲国家带来的是激烈的阶级冲突和政治动荡，使欧洲国家在近代政治发展道路上付出了很大的流血代价，与其说是欧洲民主化的“经验”，不如说是他们的惨痛教训。
这样，法治的真正实现最终依然离不开民主，哪怕是执政党自我约束的自律型的法治，如果没有民主（国家政治民主和党内民主），也很难真正落实。虽然民主和法治在理论上是有区别的，不是同一个概念，但在实践中两者却无法分离，合则两利，分则两伤。
