在新中国的立法史上，《物权法》首次规定了地役权（第156条以下），为人们更有品质地生活核生产提供了重要的法律手段。但是，《物权法》规定的地役权制度尚有模糊甚至漏洞，需要按照法解释学的规则阐释。

一、关于地役权的客体

（一）地役权的客体：不动产？不动产权利？

一种意见认为，建设用地使用权人、宅基地使用权人、土地承包经营权人可以允许他人在自己权利上设立地役权，从而使自己的权利成为供役地。[1]笔者对此持有异议，理由如下：首先，《物权法》第156条等规定表明地役权的客体为不动产，而非不动产权利。其次，规定因为建设用地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权均为法律上之力，属于抽象的东西，而地役权则为对供役地具体性的直接利用，或在供役地上通行，或在供役地上铺设管线，或在供役地上排水，等等，这些显然是在建设用地、宅基地、承包地等不动产本身上，而非权利上。最后，至于建设用地使用权人等何以有权以他人所有的土地上为需役地人设立地役权，可以解释为土地所有权人已经向建设用地使用权人等用益物权人授予了设立地役权的权利。

（二）地役权的客体：他人的不动产？自己的不动产？

法律设置地役权制度，不在调解不动产的所有，而在于调解不动产的利用，且法文所谓“他人土地”或“自己土地”没有严格限制以土地所有权人为限，故通说认为虽属同一人所有的二宗土地，其中一宗被他人所使用，如为该他人设立了典权或农用权，只要一宗土地有供另外一宗土地便宜之用的必要，仍可设立地役权。[2]这符合实际需求，值得重视。站在立法例的立场上，未来制定民法典或修正《物权法》时，在一定情况下，应当允许在自己的不动产上设立地役权。

（三）地役权的客体：地表？地下？地上？

地役权的客体为土地时，不限于地表，也可以是地下空间或地上空间，后者即所谓区分地役权，属于空间权的一种。[3]

二、关于地役权的从属性

地役权本质上为独立的物权，但系为提高需役地的便宜而成立，与需役地相结合，因而提高其效益的物权，故从属于需役地，具有从属性。地役权的存续以需役地的存在为前提，与需役地的所有权或其他不动产物权同其命运，与抵押权、质权或留置权从属于主债权而存在的情形相仿。[4]根据我国《物权法》的相关规定，借鉴学说，具体分析如下：

（一）地役权不得由需役地分离而转让，包含三种情形：

1．需役地的所有权人不得自己保留需役地的所有权，而单独转让地役权给他人。我国《物权法》第164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”地役权人违反该条关于“地役权不得单独转让”的规定，地役权的转让无效，受让人不能取得地役权，地役权仍为需役地而存在。地役权人违反该条关于“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的规定，以合同特约“地役权不随同土地承包经营权、建设用地使用权等权利的转让而转让”的，在地役权系土地所有权人以其土地作为需役地而设立的情况下，因土地所有权没有移转，需役地仍然存在，土地所有权人保留其地役权的约定没有违反地役权从属于需役地的性质，故该约定应当有效；但是，如果地役权系土地承包经营权人、建设用地使用权人或宅基地使用权为其承包地、建设用地或宅基地的便宜而设立的场合，土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权转让，当事人以合同特约地役权不随之转让，则违反了地役权从属于需役地的性质，应当归于无效。可见，《物权法》第164条规定的“但合同另有约定除外”，文义涵盖过宽，应当限缩其适用范围。

需要注意，在我国，国家土地所有权不得转让，集体土地所有权不得按照民事的实体法和程序法转让，宅基地使用权只能随着住宅的转让而转让，所以，“需役地的所有权人不得自己保留需役地的所有权，而单独转让地役权给他人”的规则，得将土地所有权排除，宅基地使用权也基本上被排除在外。

2．需役地的所有权人不得仅将需役地的所有权转让给他人，自己保留地役权。否则，地役权因违反从属性而归于消灭。[5]对我国《物权法》第164条关于“地役权不得单独转让”的规定，作反面推论，应当得出相同的结论。需要注意，该项规则也必须排除土地所有权的适用，宅基地使用权也基本上被排除在外。

3．需役地的所有权人不得将需役地的所有权与地役权分别转让给不同的人。若违反该从属性，地役权的转让无效，受让人不能取得地役权。地役权因无需役地存在而消灭。[6]对我国《物权法》第164条关于“地役权不得单独转让”的规定，作反面推论，也能得出相同的结论。需要注意，该项规则也必须排除土地所有权的适用，宅基地使用权也基本上被排除在外。

（二）地役权不得由需役地分离而为其他权利的标的物。这在我国《物权法》上有具体规定，即第165条的“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”

（三）需役地的所有权消灭，地役权因无法取得需役地的便宜而归于消失。

（四）在土地承包经营权人、建设用地使用权人或宅基地使用权人以其承包地、建设用地或宅基地作为需役地而设立地役权的场合，按照《物权法》第161条的规定，当事人约定的地役权的期限不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。因为土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的存续期限届满，用益物权归于消灭，承包地、建设用地或宅基地不再是需役地，地役权因无需役地而归于消灭。这也体现出地役权的从属性。可见，约定地役权的存续期限超过土地承包经营权等用益物权的剩余期限没有意义，不会有积极的法律价值。

应当指出，《物权法》第161条的规定，不应适用于土地所有权人以其土地作为需役地而设立地役权，以及以建筑物、构筑物及其附属设施作为需役地而设立地役权的场合。因为，于此场合土地承包经营权等用益物权因存续期限届满而消灭时，需役地依然存在，不动产所有权人和供役人约定的地役权存续期限长于土地承包经营权等用益物权的存续期限，也不妨碍地役权的目的及效能。

三、关于地役权的不可分性

地役权的不可分性，是指地役权的发生、消灭或享有应为全部，不得分割为部分或仅为一部分而存在。它旨在确保地役权的设立目的，使之得为需役地的全部而利用供役地的全部。[7]《物权法》对此虽然未加全面规定，但从合理设计地役权制度的要求出发，应予承认。

（一）地役权的不可分性，从需役地角度看，毋宁说是地役权从属性的另一延伸。因为地役权既然从属于需役地而存在，自系从属于全部而非特定的某部分。[8]

（二）我国不存在土地共有，地役权的不可分性仅发生于需役地、供役地的使用权为共有的场合。此言非虚。不过应看到，由于《物权法》上的供役地和需役地均可为建筑物、构筑物及其附属设施，建筑物等共有的现象并不鲜见，地役权的不可分性在这些场合也发挥着作用。[9]

（三）以共有的不动产作为供役地设立地役权，即使是共有人中的一人设立的，各共有人也就全部共有的不动产承受地役权的负担，而非按其应有部分负担一部分。其道理在于，地役权是对供役地具体性的直接利用，不可能存在于抽象的“物”上，而应有部分系所有权享有的一定比例，是抽象的，故地役权只能设立于供役地的整体上，不会设立于应有部分。[10]

（四）《物权法》关于“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权”的规定（第166条），承认了地役权在享有上的不可分性。为使该条规定的适用更加合理，不妨将所谓“转让部分涉及地役权的”解释为含有“如果地役权的行使，依其性质只关于需役地的一部分的，地役权仅就该部分继续存在”之义。

供役地被分割的，地役权就其各部分继续存在。例如，甲乙共享建设用地使用权的供役地，存在着为丙的需役地设立的通行地役权。其后，该供役地被分割为二宗建设用地，甲乙各享有一项建设用地使用权，前述地役权继续存在于甲乙各享有的建设用地之上。甲将其建设用地使用权转让给丁，结论亦然。但是，地役权的行使，依其性质只关于供役地的一部分的，地役权仅对该部分继续存在。例如，通行地役权所开辟的道路仅仅通过甲利用的建设用地的，则地役权仅仅继续存在于甲利用的建设用地上，乙利用的建设用地已无负担通行地役权的必要，应构成部分消灭地役权的原因。因而，乙有权请求丙注销存续于自己建设用地上的地役权的登记。[11]

《物权法》关于“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力”的规定（第167条），已经承认了地役权在负担上的不可分性。为使该条规定的适用更加合理，不妨将所谓“转让部分涉及地役权的”解释为含有“如果地役权的行使，依其性质只关于供役地的一部分的，地役权仅对该部分继续存在”之义。

四、关于地役权与建设用地使用权的衔接

解决架设管线而需要长期利用他人土地的问题，在我国现行法上，不允许采用土地租赁权、土地承包经营权等制度，可有相邻关系、地役权和建设用地使用权制度。

相邻关系制度有两方面的局限性，一是两项不动产必须相邻，二是必须选择对相邻他方造成损失最小的路线和方法。对于诸如“川气东送”等远隔千山万水的项目用地，或超出了相邻关系制度所允许范围和程度的用地，相邻关系就爱莫能助，只剩下地役权和建设用地使用权两项制度可供选用。

就外表看来，地役权和建设用地使用权都有在他人土地上建造设施并保有所有权的目的及功能。利用他人土地架设高压电线干，或修建输油泵站，乃至修筑输水渠等，地役权和建设用地使用权均堪担当此任。其实，认真体会两项权利的目的及功能，会发现差异。建设用地使用权的唯一的至少是主要的目的及功能，就在于利用他人土地建造建筑物、构筑物及其附属设施并保有所有权；而地役权的目的及功能多种多样，即使出现利用他人土地建造构筑物及其附属设施的情形，也只是辅助的或次要的目的及功能，主要目的及功能在此之外。例如，某大型发电站将电输往某电网，架设高压电线干需要利用沿途土地，输送电力是主要目的，利用他人土地架设电线干是次要目的，只是为了输送电力不得不采取的手段。再如，“川气东送”项目，将四川省达州所产天然气输送至上海市是主要目的，利用沿途土地铺设输气管道是次要目的，是为了输送天然气而必须采取的手段。这些场合利用土地的权利正符合地役权的特质，若一定固执地运用建设用地使用权模式，虽然不是绝对不可以，但有些大材小用。此其一。

如果固执地采用建设用地使用权以解决利用沿途土地的正当根据，就必须征收集体所有的土地，足额补偿因集体土地所有权、土地承包经营权或宅基地使用权、农田水利等设施所有权、住宅及其附属设施所有权、青苗和树木等所有权灭失，而给集体经济组织、土地承包经营权人或宅基地使用权人、住宅所有权人或有关设施的所有权人造成的损失。成本十分高昂。而采用地役权制度，由于无需改变沿途不动产的权属，自然无需动用征收措施，也不存在足额补偿的问题，只需要按照电线干、管道等占地的情形支付一些地租即可，成本低得很多。此其二。

采取建设用地使用权作为利用沿途不动产的正当根据，沿途耕地不再属于集体经济组织，耕地上的土地承包经营权消灭。可是，“川气东送”等工程项目的权利人——建设用地使用权人——并不长于耕种农地，依其职能只好闲置耕地，但这显然不符合我国保护耕地、不许耕地荒芜的政策。解决这个问题，还要借助于土地租赁、土地借用等制度。这些制度是否符合我国现行法的规定，尚有疑问。运用地役权则不存在此类麻烦，原因就在于供役地的权属依旧不便，农业承包经营户有权也有义务继续从事农林牧渔的生产经营活动。此其三。

诸如南水北调等工程项目的建设，对沿途土地的利用若采取地役权模式，会产生这样的疑问：需役人是只要取得地役权就能满足兴建输水渠及相关设施的全部条件呢，还是取得地役权以解决利用地基的权源问题，再取得建设用地使用权以使输水渠及相关设施的所有权归业主享有？对于需役人而言，前者的“单权源”方案显然最有效率，后者的“双权源”方案则增加不小的负担。我们应当尽可能选择“单权源”方案。当然，在需役人和地基的土地所有权人或使用权人之间的关系中，假如输水渠及相关设施的建造并保有是业主的唯一或主要目的，那么，需役人不取得建设用地使用权就是在规避法律；如果需役人利用地基而输水是主要目的，建造输水渠及相关设施仅仅是“为达到地役权之目的或实现其权利内容，所需之必要附随行为”[12]，那么，需役人取得地役权就附带解决了输水渠及相关设施的所有权归属问题，无需再取得建设用地使用权。[13]

五、地役权的对抗力

地役权是一种物权，一般应有公示要件，但考虑到我国实际情况，《物权法》采取了登记为对抗要件的模式，于第158条的规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。《土地登记办法》第37条规定，在土地上设定地役权后，当事人申请地役权登记的，供役地权利人和需役地权利人应当向国土资源行政主管部门提交土地权利证书和地役权合同等相关证明材料（第1款）。符合地役权登记条件的，国土资源行政主管部门应当将地役权合同约定的有关事项分别记载于供役地和需役地的土地登记簿和土地权利证书，并将地役权合同保存于供役地和需役地的宗地档案中（第2款）。供役地、需役地分属不同国土资源行政主管部门管辖的，当事人可以向负责供役地登记的国土资源行政主管部门申请地役权登记。负责供役地登记的国土资源行政主管部门完成登记后，应当通知负责需役地登记的国土资源行政主管部门，由其记载于需役地的土地登记簿（第3款）。

所谓对抗，是于彼此利害相反时才发生的事项，处于这种关系中的人，只限于就主张地役权登记欠缺有正当利益的第三人，对于并无这种利益的第三人，无登记亦可对抗。此处的第三人，是指除地役权设立、转让、消灭的当事人以外的人，但应有限制：不得对抗的第三人，包括就同一不动产最终拥有互不相容权利的人，包括有关合同权利（如租赁权）的人，善意或恶意，在所不问。[14]

地役权未为登记，也可对抗的第三人，或者说不得否认地役权效力的人，包括以下几类：（1）以不公正的手段妨碍地役权人获得登记的人，或负有协助登记义务而不履行的人，以及主张欠缺登记为理由明显违背诚实信用的人，均属无登记的地役权人能够对抗的人。（2）虽然从外形上看好像拥有与主张拥有地役权的人不相容的权利，而实体上却没有任何真实权利的人，一般被称为实质上无权利之人。无登记的地役权人能够对抗他。（3）侵权行为人，是指侵害不动产的人，而且不具有交易当事人的身份。他也属于无登记的真实权利人能够对抗的人。[15]

【注释】 

[1]王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第401页。

[2]谢在全：《民法物权论》（中册），三民书局2003年7月修订2版，第184页。

[3]参见（日）筱塚昭次：《空中权、地中权的法理——围绕土地的新利用形态》，载《法学家·临时增刊·土地问题》第476号，有斐阁1971年4月10日，第127—128页；崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第234—238页；梁慧星主编：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第759页；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第400页。

[4]谢在全：《民法物权论》（中册），三民书局2003年7月修订2版，第200页；王泽鉴：《民法物权·用益物权·占有》（总第2册），中国政法大学出版社2001年版，第81页。

[5]同上。

[6]谢在全：《民法物权论》（中册），三民书局2003年7月修订2版，第201页；王泽鉴：《民法物权·用益物权·占有》（总第2册），中国政法大学出版社2001年版，第81页。

[7]王泽鉴：《民法物权‘用益物权·占有》（总第2册），中国政法大学出版社2001年版，第82页；谢在全：《民法物权论》（中册），三民书局2003年7月修订2版，第201—202页。

[8]谢在全：《民法物权论》（中册），三民书局2003年7月修订2版，第202页。

[9]王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第406页。

[10]姚瑞光：《民法物权论》，海宇文化事业有限公司1995年版，第185页；谢在全：《民法物权论》（中册），三民书局2003年7月修订2版，第203页；梁慧星、陈华彬：《物权法》（第4版），法律出版社2007年版，第291页。

[11]参见谢在全：《民法物权论》（中册），三民书局2003年7月修订2版，第204页；王泽鉴：《民法物权·用益物权-占有》（总第2册），中国政法大学出版社2001年版，第83页；梁慧星、陈华彬：《物权法》（第4版），法律出版社2007年版，第291页；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第407页。

[12]谢在全：《民法物权论》（中册），三民书局，2003年7月修订第2版，第224页。

[13]参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第228页。

[14]参见（日）我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第142页、第147页。

[15]参见（日）我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第150—160页。

（原文载于《法学杂志》2009年第2期）

（作者单位：清华大学法学院）