内容提要：某项民事权利究竟是处于A法律关系之中，还是归属于B法律关系之内，应当适用哪部法律的哪个条文，其生效条件、实现条件，其效力强弱，其负担有无及轻重，受到怎样的对抗（抗辩、抗辩权的行使），等等，可能大不相同。假如某项民事权利被张冠李戴地放置于B法律关系之中，法律适用也就自然地错位，该项民事权利的效力强弱、负担状况、相应的抗辩及抗辩权等就难免偏离，甚至于义务人都不对应了。把握和运用法律关系的方法，切忌一上来就利益衡量，而应是逐次使用概念/类型、法律性质、法律构成、矛盾的主要方面、类推适用、目的性限缩/目的性扩张等方法，会避免解释者主观好恶、主观臆断、先入为主地解释合同，处理案件，酿成背离公平正义。通过这些方法寻觅到适用于或可类推适用于系争案件的法律规范。
关键词：法律关系方法；概念；类型；法律特征；法律构造
法律及法学知识会随着时间的推移而变得过时，至少是其重要性大大降低，遇有时代变迁、社会制度更替时法律及法学知识的更新不可避免。但是，法律思维规律及法学方法却具有永恒性，使法律人终生受用。只不过因法律人所信奉的哲学流派不同而选取的法学方法可能有别，法学方法的位阶编排可能有异，法律思维的轨迹不见得同一。如果这种理念及认识是正确的，那么，作为法律人务必形成法律思维，重视和掌握法学方法。限于笔者的学识和本文的篇幅要求，以下仅就法律关系的方法予以讨论，就教于大家。
一、法律关系方法的机理
所谓法律关系的方法，是指识别并确定某特定的民事权利/民事义务处于哪个法律关系之中，进而寻觅与之相适应或类似的法律规范，据此法律规范乃至整部法律甚或法治，确定该法律关系中的全部的民事权利/民事义务及其相互关联，以妥当地处理系争案件。
应当确立并运用法律关系的方法，源自民法及民事法律关系的内在要求，而非外力强加于人的结果。当事人的诉讼请求或仲裁请求，自原告或申请人的一侧审视，即为民事权利，从被告或被申请人的一侧观察，就是民事义务。民事权利、民事义务必须存在于特定的民事法律关系之中，不可能置身其外。即使是法律直接规定的民事权利、民事义务，也必然处于民事法律关系之中，在无具体的法律事实出现时，构成抽象的民事法律关系；一旦出现具体的法律事实，就形成具体的民事法律关系。
某项民事权利究竟是处于A法律关系之中，还是归属于B法律关系之内，应当适用哪部法律的哪个条文，其生效条件、实现条件，其效力强弱，其负担有无及轻重，受到怎样的对抗（抗辩、抗辩权的行使），等等，可能大不相同。自民事义务入手，结论也是如此。假如某项民事权利被张冠李戴地放置于B法律关系之中，法律适用也就自然地错位，该项民事权利的效力强弱、负担状况、相应的抗辩及抗辩权等就难免偏离，甚至于义务人都不对应了。《意大利民法典》第1369条规定，在有疑义的情况下，对有多重意思表达的解释，应当取其符合合同性质和目的的方式理解之。如果某人“希望规定”一个与该合同类型不相同的特别规则，则他必须确保该规则被明确纳入合同。否则，原则上应按合同类型予以解释。这在一定程度上道出了法律关系方法在合同解释中的价值。
既然如此，审视当事人的诉讼请求或仲裁请求有无事实根据和法律依据，必须先行确定其请求权处于哪个法律关系之中，然后寻觅与之相应的或类似的法律规范，适用法律。当然，尤其对于尚未纯熟把握法律关系方法者而言，此种锁定具体的法律关系和法律规范的工作，不易一蹴而就，而是胸怀公平正义，目光反复地巡视于具体的诉讼请求/仲裁请求与具体的法律关系之间，具体的法律关系与法律规范（抽象的法律关系）之间，最终达到目的。这种工作之“不易”，在系争合同属于合同联立、混合合同的情况下，突出地显现出来。假如系争合同文本本来载有租赁、买卖、雇佣诸典型合同的构成部分，或二重典型合同，或类型融合合同，等等，裁判者却不顾当事人的意思表示，简单化地把系争合同仅仅归结为一种典型合同，如买卖合同，或者将本属租赁元素的约定误作借用合同的构成部分，等等，就肯定没有找准当事人的诉讼请求或仲裁请求所处之法律关系，结果是法律适用错位，案件处理得不当，这就可想而知了。
把握和运用法律关系的方法，切忌一上来就利益衡量，而应是逐次使用概念/类型、法律性质、法律构成、矛盾的主要方面、类推适用、目的性限缩/目的性扩张等方法，会避免解释者主观好恶、主观臆断、先入为主地解释合同，处理案件，酿成背离公平正义。我们不能忘记这样的告诫：“结论价值”存在于，对基于“为何”这一问题的回答所得出的目的——或者人们也可以认为“利益”——予以正确评价。然而，人们总是应该注意的是，关键应当对行为依其作出时的状况予以解释，解释者不能为了“结论价值”，即不能为了从利益角度出发看到的“结论价值”而无视行为，将行为本身根本不具备的含义强加于其。
把握和运用法律关系的方法，不难辨明一段时期以来行政合同与民事合同之争的谁是谁非。为了简便，在此仅以国有建设用地使用权出让合同为例辨析其归属。许多行政法学者主张国有建设用地使用权出让合同为行政合同，理由种种，其中之一是行政机关将其管理国有土地的行政权一点一点地转移入国有建设用地使用权出让合同关系中了。这是混淆不同种类和性质的法律关系的典型表现。
诚然，行政机关决定某宗国有土地用于二级开发建设，决定采取挂牌、招标投标还是拍卖的方式出让，决定竞投者的资质，决定出让金的底价，等等。这些均为管理国有土地的行政权的表现，这个阶段的法律关系的确是行政法律关系。所谓行政权一点一点地转移，是转移至这个或这些行政法律关系之中。但是，一俟招拍挂，特别是国有土地资源管理部门与拍定人订立了国有建设用地使用权出让合同时，双方形成的国有土地使用权出让合同关系遵循的基本上是市场规律，即等价有偿，行政权的存在及行使仅为个别现象，如因受让人逾期开发或不开发建设用地而收回国有建设用地使用权。在这个阶段、这个层次的法律关系中基本上没有行政权的移入，这决定了国有建设用地使用权出让合同在基本属性上应归民事合同。如同“物以类聚，人以群分”，行政权处于行政法律关系之中，民事权利活跃于民事法律关系之内，不得“鸠占鹊巢”，否则，就乱了套。一句话，招拍挂程序之前阶段的法律关系为行政法律关系，国有建设用地使用权出让合同基本上属于民事合同关系。将国有建设用地使用权出让合同划归行政合同的观点显然是混淆了不同法律关系。
还有，国有建设用地使用权出让合同履行完毕，特别是在该合同项下的建设项目开发完工且已经通过竣工验收之后，社会效用显著，体现出社会公共利益性，也可能借此实现行政管理职能，一句话，具有行政法律关系的色彩。能否因此得出国有建设用地使用权出让合同为行政合同的结论呢？不能！因为此处项目成果用于社会已是国有建设用地使用权出让合同完成使命之后的关系了，不再属于合同法调整的领域了，此种关系即使属于行政法律关系，也与国有建设用地使用权出让合同关系分属两域了。
对此，打个比方，甲商务厅厅长决定后勤科章科长负责单位食堂的食材采购，章科长与李菜农订立蔬菜买卖合同。商务厅厅长的决定为行政权的行使，但该行政权不因此转移入章科长与李菜农订立蔬菜买卖合同之中。再如，甲公司董事会长决定其部门经理章某某与乙公司订立A设备的买卖合同，此处所谓甲公司董事会长决定应为劳动法律关系中权限的行使，或者公司内部管理权的行使，不是民事权利的行使。
二、通过解析概念/类型的方法
无论是合同纠纷的处理还是合同难题的解决，在不少时候立足于概念/类型的辨析，确定纠纷、难题属于A，而非B，寻觅并适用调整A的法律规定，就会如愿以偿。并且，笔者反复观察、体悟，面对合同纠纷、合同难题，首先想到的试错点就是概念/类型，不宜甚至不应一上来就寻觅所谓高深的理论、复杂的制度及规则，否则，时常会事倍功半甚至徒劳无功。
所谓通过辨析概念/类型，既要辨析系争案件究竟为何者，例如，是商业风险还是情事变更，又要辨析法律规范，例如，究竟是A法律规范对应着系争案件事实抑或B法律规范类似于系争案件事实；并且，这两面的辨析交替进行，不断地试错，最终寻觅到合适的法律规范。一句话，辨析概念/类型的方法仍旧是确定当事人的诉讼请求/仲裁请求所处的法律关系，并寻觅到可以适用或类推适用的法律规范。
所谓概念，在法学方法论上，是指法律事实的特征已被穷尽罗列，从而系争法律事实是否得涵摄于某一法律概念之下，可以单纯地通过逻辑推论而确定。因为概念可以穷尽法律事实的全部特征，被认属不同概念的两个法律事实之间存在着截然的界限，所以，某一法律事实至于概念，只能是非此即彼，而不能是或多或少。职是之故，概念只能指向相互对立关系的事物，如相对权与绝对权，在这其中，不容许有第三者插入。否则，概念可能无法精确地加以表达。例如，债权的物权化就不能成为精确的概念标准。
借助定义，概念可被确定到如下程度：“当而且仅当”该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时，概念始可适用于彼。这不适用于类型。为描述类型而提出的各种因素不需要全部重现；它们也可以多少不同的程度出现。
如果立法者想形成一个概念，借以描述一种案件事实的特征时，应尽量精确，其确定方式并应达到下列要素：在个别案件中，不须回溯到评价性的观点，径以涵摄的方式即可确认案件事实的存在。于此，立法者选择概念的要素时，当然也必须留意：借此等要素构成的概念，其的确足以涵摄拟意指的案件事实。不同处只在于：其选择如此的概念要素，以致“在适用概念时，概念要素存在与否的问题可以完全取代评价的问题”。
然而，社会生活事实变化无穷，对象特征经常呈现出无明确界限的相互联结，流动过渡，事实上我们不可能完全清楚地列举定义出所有对象的特征，我们所描述、说明的，经常只是类型而非概念。换言之，法定的构成要件并非全以概念组成。在很多情况，法律利用“类型”，而非观念来描绘案件事实的特征，类型与概念不同，其并未借不可或缺的要素而被终局确定。类型在它与真实性接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义的，而只能被“描述”。
类型在民法上的运用有两种主要情形，一种称为“规范的实际类型”，如动物占有人、占有辅助人；另一种为“法律的结构类型”，如买卖、赠与、租赁等各种合同类型。不应该把民法典中的“合同类型”视为古典逻辑中的概念。具体地说，它们是“法的构造类型”，质言之，法律关系的类型。
类型与概念存在如下不同：（1）类型具有开放性(Offenheit)。因为类型所描述的特征中的某一个别特征时刻舍弃的，并非绝对必须存在，反之，概念系封闭的，须具备概念的所有特征始有其适用。（2）类型具有意义性(Sinnhafigkeit)。类型的特征彼此间基于某种评价观点的意义联络，特征间相互依赖，共同作用以呈现出类型的整体面貌。概念特征则是彼此分离、独立并列，不具有此种特性。（3）类型特征彼此间是不同的强度彼此补充的，所表现的是一种整体图象，因此某一对象是否应被归类(Zuordnung)为该类型，端视其典型的重要特征是否以某种数目及强度存在，使该对象在整体上符合类型的外在图像。概念的外延透过其定义要素被终局地确定，类型则否。描绘类型的“特征”，至少部分可以不同的强度出现，在一定的程度上也可以彼此交换。（4）因此，类型是以“归类”的方式为之，以是否或多或少(mehr order minder)具备重要特征，而得将某一对象归类于该类型下。但概念则是一种“涵摄”程序，对象只能以全然具备概念特征的方式，非此即彼(entweder-order)地涵摄于该概念下。（5）因而，类型要求对象与类型之间具有类似性(?hnlichkeit)即可，但概念则要求须有同一性(Gleichheit)。法定的构成要件并非均以概念组成，在很多情形法律是利用类型来描述事实的特征，它仅指出该类型若干确定、始终必要且充分的要素。（6）与纯粹概念性的观察方式相比，类型化的观察方式有相当大的弹性，这种弹性似乎是以法安定性较小为代价而取得的，但也只是似乎。
当然，“类型”与“概念”也并非截然对立。其中仍有一些流动空间。……除象征性的因素外，透过确定若干不可或缺的要素，类型也可以接近概念。类型描述也可以被当作形成概念的前阶段，有时，所谓的概念定义，事实上是一种类型描述。法律概念性规定的背后，经常还是类型。
明确了概念与类型的异同及相互关系之后，接下来借助例证来展示辨析概念予以解释合同的方法。出卖人甲公司和买受人乙公司于2017年6月12日订立《卖炭购销合同》第4.3条约定：“煤进入目的港专场后，出卖人将转移货权给买受人，明确该批货物的货权归买受人所有。”出卖人甲公司于2017年6月15日发给买受人乙公司出具《货权转移证明》，主要内容为：“……17，819吨煤，我司委托丙公司发运。根据与贵公司签订的编号为LY-JF-20170612-137的合同现将存放于目的港专场的17，819吨煤的货权转移给贵公司，双方核对数量后生效。”此处所谓丙公司系出卖人甲公司的出卖人，案涉煤即丙公司出卖与甲公司的。其后，丙公司、乙公司和目的港签署《目的港内贸煤炭变更申请表》，内容为案涉17，819吨煤“欠费过户，场地盈亏由原作业委托人承担，过户前堆存费由原作业委托人（丙公司）承担，过户后堆存费由新作业委托人（乙公司）承担。”
履行该合同过程中，甲公司欠付丙公司部分货款，丙公司起诉甲公司和乙公司，诉请解除丙公司和甲公司之间的《煤炭买卖合同》，甲公司和乙告诉返还案涉煤。
解决该纠纷的关键是系争案件的货权与货物所有权之间的关系，道理在于：若货权就是货物的所有权，则案涉17，819吨煤的货权已经转移给乙公司了，也就是案涉17，819吨煤的所有权已经转移给乙公司了，因此，即使丙公司关于解除甲公司与其之间的《煤炭买卖合同》的诉讼请求获得支持，甲公司无需也不可能返还案涉17，819吨煤了，更遑论乙公司了。如果货权不等于货物所有权，那么，虽然案涉货权已经转移给乙公司了，但因案涉17，819吨煤的占有尚未转移给乙公司，故案涉17，819吨煤的所有权便未转移给乙公司，于是，如果丙公司关于解除甲公司与其之间的《煤炭买卖合同》的诉讼请求获得支持，甲公司就有义务返还案涉17，819吨煤，乙公司因此难以取得案涉17，819吨煤的所有权。
可见，确定货权的概念对于适当处理系争案件至关重要。笔者认为，一般地说，货权不等于货物所有权，因为《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）以及有关单行法设计的物权中没有货权，依物权法定主义（《物权法》第5条、《民法总则》第116条）衡量，货权不是物权，不是所有权。此其一。货权的成立和转移不符合货物所有权成立和转移的形态和规格。基于法律行为而发生的动产所有权的变动，必须遵循《物权法》第23条的规定，即以交付为生效要件，第25条至第27条只是交付类型和态样的变形，并非动产所有权的变动以交付为生效要件的例外。基于法律行为而发生的不动产物权的变动，必须遵循《物权法》第9条第1款正文、第14条的规定，即以登记为生效要件。所谓货权的变动则不遵循这些规则，故难谓货物所有权。此其二。尽管《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）设计的风险负担规则未与所有权变动模式挂钩，但在买卖合同中采取交付主义（《合同法》第142条），这与《物权法》第23条设计的动产所有权变动模式暗合通曲。但货权与风险负担规则之间的关系，却看不出如此端倪。就此说来，称货权等于货物所有权至少是草率的。此其三。
在现行权利体系中，货权应属债权系列，因其权利人有权请求债务人承受、履行合同项下的债务，受领合同约定的货物，但该权无约束第三人的效力。接下来的问题是，货权系债权本身还是债权的附属权？综合实务中货权出现的场合和情境，可知货权的效力重在请求债务人履行、受领给付物，并无债权的全部效力。再说，假如将货权等同于债权本身，就难以理解置法律及法理既有的概念于不用，却使用法律上未出现的、众人陌生的术语。
诚然，如果当事人双方于合同中明确约定货权就是货物所有权，且约定的情形符合法定的所有权的规格，那么，宜依当事人双方的约定。如果当事人双方于合同中的约定不符合法定的所有权的规格，则对外不具所有权的效力，不得对抗第三人；在当事人双方之间，符合简易交付、指示交付或占有改定时，可看成货物所有权转移的约定。
行文至此，不由得感慨商人们的双面性，其令人钦佩的一面是，不断地、天才地创造法律甚至法理都未曾出现的法律关系，催促法律人分析、总结和升华法律概念和法律关系，自觉不自觉地推动着社会及经济的前进；其困惑经济人、法律人之处是，“生”“弄”出模糊不清的术语，不易对接法定概念、法定权利，导致法律适用的困难。当然，无论那一面，都是向法律人提出的课题。
三、依赖法律特征的方法
每种法律关系都有其质的规定性及法律特征。有些场合，凭借概念或类型（在合同场合类型发挥作用是常有之事）即可妥当地处理案件或解开理论困惑；但在另一些场合，仅仅依赖概念/类型尚难达到目的，需要借助于法律特征，方可辨别真伪，准确确定法律关系并寻觅到请求权基础。
所谓依赖法律特征，既指确定当事人的诉讼请求/仲裁请求所处法律关系的法律特征，又指确定拟将之适用于系争案件的法律规范的特征，也就是把与系争法律关系具有相同或类似的法律特征的法律规范寻觅、确定下来，将其适用于系争案件。
对于依赖法律特征的法律关系方法的理解和运用，以对所谓后让与担保的分析为例加以说明和阐释。近些年来，实务中出现了新的情况：在借贷关系成立的前提下，订立商品房买卖合同并办理备案登记，这构成一种非典型担保了吗？或者当事人双方成立了股权转让合同关系，同时或其后又订立商品房买卖合同，该商品房买卖合同属于“非典型担保”吗？回答这个问题，需要辨析并确定债的担保的特征。
按照通说，债的担保具有如下法律特征：（1）它与被担保债的关系构成两层法律关系的态样，且多为从属性的法律关系；（2）它具有补充性；（3）它具有保障债权切实实现性。据此衡量，在借贷关系成立的前提下，订立商品房买卖合同或股权转让合同等合同，即便缔约人发自内心地认为此处所谓商品房买卖合同、股权转让合同为债的担保，即所谓后让与担保，它们也不是债的担保，根本原因就是它们不符合债的担保的法律特征，如它们不具有保障债权切实实现性。
四、依赖构成要件的方法
在有些情况下，采取概念/类型、法律特征的方法完不成合同解释工作，需要借助于法律关系的构成要件的方法来达到目的。
所谓依赖构成要件的方法，就是先行确定当事人的诉讼请求/仲裁请求所处的具体的法律关系由那些构成要件组成，而后寻觅并确定与此构成要件相同或类似的法律规范。例如，合同订立系欺诈所致时，此种欺诈的构成要件有四：（1）当事人一方实施了欺诈行为；（2）这是该当事人故意实施的；（3）当事人另一方因此陷于错误的认识；（4）该当事人基于该错误认识而与欺诈的一方订立了合同。裁判者完成了这些工作之后，就要寻觅与之相适应即法律构成要件相同的法律规范，恐怕是《合同法》第54条第2款、《民法总则》第148条。与之不同，如果被欺诈者属于消费者，无证据证明从商家购买空气过滤器系基于错误的认识所为，那么，诉请商家赔偿的消费者或其代理人，按照欺诈的四项构成要件确定买卖合同系因欺诈而定，并寻觅《合同法》第54条第2款作为请求权基础，难以胜诉。如果首先依照两项构成要件确定商家的欺诈行为，即商家或其雇员出于故意实施了欺诈行为，接着寻觅并确定与之构成要件相匹配的《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条第1款的规定，那么，该消费者请求商家赔偿其购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，即可成功。
对于依赖构成要件所定具体的法律关系和法律规范这种方法，可通过正反两方面的实例予以展示。第一种实例：2003年“非典”肆虐，北京市的众多餐馆无人光顾或食客稀少，入不敷出，交纳租金困难。对于餐馆租赁合同项下的租金及其交纳而言，符合情事变更原则的构成：（1）须有情事变更的事实；（2）情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前；（3）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起；（4）须情事变更是当事人所不可预见的；（5）须情事变更是当事人所不可预见的。既然如此，餐馆经营者（承租人）援用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第26条关于情事变更原则的规定，主张降低租金，就具有法律依据。
第二种实例：某《商品房买卖合同》订立于2009年，但一直未做网签，也未办过户登记手续。买受人非北京市户口人员，亦未连续5年（含）以上在北京市缴纳社会保险或个人所得税的证明。根据《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号）、《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）、《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号）、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发[2011]8号）、《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》的有关规定，2011年2月17日凌晨之前没有做网签的房产都应在限购令调整范围之内，案涉房屋应受限购令调整。出卖人援用《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》、法释[2009]5号第26条以及北京市高级人民法院印发的《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第21条的规定，基于情事变更原则主张解除该《商品房买卖合同》。
运用构成要件的方法，不难发现系争案件不符合情事变更原则的构成要件：（1）案涉房屋的价格未因《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号）、《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）、《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号）、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发[2011]8号）、《北京市建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发[2011]65号）各法律文件的出台、生效而发生巨大的波动，不符合情事变更原则所要求的“情事变更”必须是作为合同成立基础或环境的客观情况发生了异常变动这一要件。（2）自系争合同成立至出卖人诉请解除该合同时止，房地产市场的房屋价格在上涨，系争合同继续履行较解除，出卖人所获利益低些，但尚未达到显失公平的程度。就是说，系争案件不符合情事变更原则所要求的继续履行合同致使显失公平这一要件。（3）系争合同已经成为法律上的不能履行，而非能够履行只是履行显失公平。
笔者总的意见是：出卖人关于确认解除系争《房屋买卖合同》的诉讼请求，应当得到支持，但其法律依据不是情事变更原则，而是《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定。对此，稍微详细地分析如下：2011年1月26日，国务院办公厅发出《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号），于第6条第1款规定：“各直辖市、计划单列市、省会城市和房价过高、上涨过快的城市，在一定时期内，要从严制定和执行住房限购措施。原则上对已拥有1套住房的当地户籍居民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，要暂停在本行政区域内向其售房。”为贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号）的精神，北京市人民政府办公厅于2011年2月15日发出《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发[2011]8号），于第10条规定：“自本通知发布次日起，对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭(含驻京部队现役军人和现役武警家庭、持有有效《北京市工作居住证》的家庭，下同)、持有本市有效暂住证在本市没拥有住房且连续5年(含)以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭，限购1套住房(含新建商品住房和二手住房)；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年(含)以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。”次日，为贯彻落实上述通知的精神，《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发[2011]65号）第1条规定：“自2011年2月17日起，对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭（含驻京部队现役军人和现役武警家庭、持有有效《北京市工作居住证》的家庭，下同）、持有本市有效暂住证在本市没有住房且连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。”第4条后段规定：“对不符合条件的，不予办理购房手续。”
系争案件的被告（买受人），属于无法提供北京市有效暂住证和连续5年（含）以上在北京市缴纳社会保险或个人所得税证明的非本市户籍居民家庭，按照《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号）第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发[2011]8号）第10条及《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发[2011]65号）第1条、第4条后段等规定，属于限购的对象；案涉房屋至2011年2月17日尚未办理过户登记手续，按照《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号）第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发[2011]8号）（京建发[2011]65号——第10条及《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》第1条、第4条后段等规定，它属于不予办理购房手续的房屋。
在这种背景下，系争合同若继续履行，势必违法。如此，系争合同构成《合同法》第110条第1项规定的法律上的不能履行。依据《合同法》第94条第1项关于合同因不可抗力致使不能实现合同目的可以解除的规定，系争合同应予解除。主审法院若判决系争合同继续履行，则判决本身也构成违法。
对此，有反对意见。意见之一是，《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发[2011]65号）位阶过低，显然不属于法律、行政法规，不得据此认定系争合同成为法律上的不能。此言差矣！依据《合同法》的立法计划、立法目的，认定合同无效的法律位阶，限于法律和行政法规，且须为强制性规定，原则上为效力性的强制性规定（当然，学说有不同意见）；不过，作为禁止人们为一定行为或不为一定行为的强制性规定，其所要解决的绝非合同无效问题，而是涉及方方面面，包括合同成立以后出台了禁止性规定，导致合同成为法律上的不能，依据《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定，允许当事人主张解除合同。换一种表述就是，作为认定合同无效的依据，一定要慎之又慎，因而法律位阶要求要高；作为禁止人们为一定行为或不为一定行为的依据，面对幅员广阔、人口众多、事情复杂的客观实际，一律要求全国人民代表大会及其常务委员会、国务院作出规定，不太现实，也无效率，于是，法规、规章等位阶的法律规定应当登场。此其一。就系争案件而言，所涉及的法律规定不限于《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发[2011]65号）第1条、第4条后段等规定，该通知、尤其是其第1条、第4条后段等规定是贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号）第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发[2011]8号）第10条的规定的。因而，系争案件所适用的法律规定，位阶可上溯至国务院的法律文件。此其二。
还有一种反对意见，即低位阶的法律规定，禁止人们为一定行为或不为一定行为，只能算作事实上的不能，而非法律上的不能。这更是不值一驳。其一，这不符合事实上的不能、法律上的不能各自的质的规定性；这没有弄清二者的区别及其标准。其二，这是对形式正义的否定，对法律性规范的蔑视，违反法治精神。
五、依赖法律构造的方法
在有些情况下，采取概念/类型、法律特征、构成要件的方法仍然完不成合同解释工作，法律关系的法律构造的方法可以登场。
所谓依赖法律构造的方法，是指在把当事人的诉讼请求/仲裁请求落地在具体的法律关系之后，就确定该法律关系的法律构造，而后寻觅并确定与此种法律构造相同或类似的法律规范，最后完成法律适用，定纷止争。对此，通过下面的实例予以展示。
张媛口头委托其弟张利代其在A基金会存款，先后八笔共13.00万元人民币，张利系该基金会储蓄部副主任，每次存款时在存款人栏填写张媛，在经办人栏还是填写张媛。其后，张利伙同该基金会会计李丽以张媛的名义从该基金会贷款8.00万元人民币，以张媛在该基金会所存13.00万元存单质押，借款人栏、经办人栏和出质人栏都是填写的张媛。
张利将上述8.00万元擅自打入甲公司的账号，有去无回。因未按时向A基金会还本付息，A基金会行使质权，从13.00万元存款中扣下8.00万元及其利息。
在此期间，张媛口头委托张利将2.00万元借给李村，没有任何书面文件，对此张媛承认张利有代理权。
张媛以其未借款和未设立质押，张利的借款和质押均系其自己行为为由，向A基金会主张13.00万元的存款及其利息。A基金会则认为张利的行为构成表见代理，张媛应当承受法律后果。
解决系争案件的思考路径如下：（1）返还13.00万元的存款及其利息，需要两个前提，一个是储蓄合同终止，二是质权不存在。储蓄合同因A基金会终止而消灭，但质权呢？存单质权成立，请求不能得到支持；只有质押合同不成立或无效，请求才有可能得到支持。（2）存单质权成立与否的关键是如何认定张利订立质押合同，若质押合同成立并有效，则容易认定存单质权已经设立；反之，则存单质权难以设立，即使已经设立了，因质押合同不复存在也得基础法律关系消失而被取消。
主张质押合同已经成立并生效的理论为表见代理说，其理由如下：（1）8笔13.00万元的存款，都是张利代为办理，没有张媛出具的书面授权，事后张媛全部认可这13.00万元人民币的存款；（2）张媛口头委托张利将2万元借给李村，也没有出具任何书面授权，对此交易张媛同样承认张利有代理权。（3）据此类推，张利以张媛的名义向A基金会所借8.00万元人民币和以张媛的名义向A基金会质押13.00万元人民币的存单，虽无张媛出具的授权书，也在外观上使得基金会认为有权代理。
笔者不赞同该表见代理说，理由如下：储蓄与贷款、存单质押是性质截然不同的交易，以张媛的名义向A基金会借款的交易、以张媛的名义向A基金会质押13.00万元人民币的存单，对于A基金会来说均为第一次交易，不存在代理权授与的外观、惯例，即，储蓄形成的外观、惯例不能当然作为贷款、存单质押的规则。这就是说，在该贷款、存单质押的法律关系中，A基金会主张张利有代理权，所举张利代理张媛存款的证据，是起不到证明张利有权代理张媛向A基金会借款8.00万元人民币、以13.00万元人民币的存单质押给A基金会的作用的；必须另举他证才行。此处所谓他证，或是张媛出具的授权书，或是借款合同书、存单质押合同书上加盖着张媛的私章或摁有张媛的手印。案卷证据中不存在此类证据，故A基金会关于张利以张媛的名义向A基金会借款、办理存单质押构成表见代理的抗辩难以成立。此其一。
至于张媛口头委托张利将2.00万元借给李村，没有任何书面授权，对此交易张媛承认张利有代理权，同样不得用来作为证明张利有权代理张媛订立8.00万元人民币的借款合同、办理13.00万元人民币存单质押。其道理在于，张媛通过张利与李村发生的2.00万元人民币借款关系，纯属债的关系，完全遵循着债的相对性原理，其中的意思表示、签字、盖章等因素均无对市第三人的公示性，它们对于第三人没有法律约束力，第三人也不得就此向张媛、李村主张积极的权利。在代理权授与的问题上，不构成张利有权代理张媛向A基金会借款8.00万元人民币、以13.00万元人民币的存单质押给A基金会的外观、惯例。故A基金会关于张利以张媛的名义向A基金会借款、办理存单质押构成表见代理的抗辩难以成立。此其二。
其三，《民法通则》设计的代理制度须由被代理人、相对人和代理人三方构成（第63条以下），而系争案件中只有张媛这个被代理人、A基金会这个相对人，没有所谓代理人张利，因为借款合同书、存单质押合同书上均无张利的签字，统统是张利模仿张媛笔迹的签名。不符合代理构造，就难谓代理，于是什么有权代理、狭义的无权代理、表见代理就都得免谈。其道理如同此物非彼物一样。
有人反驳到：《合同法》第402条、第403条规定的外贸代理不就是只有两方吗？为什么系争案件有两方就不可以呢？笔者的回应同样利用法律构造的思路：《合同法》第402条、第403条规定的外贸代理由行为人和相对人构成，而系争案件的两方是被代理人和相对人，二者之间不具有类似性，系争案件不可类推《合同法》第402条、第403条的规定。
再者，若从《合同法》的立法计划和立法目的考察，《合同法》第402条、第403条是专为外贸代理设计的，立法本意是它们不适用于国内交易。
最后，表见代理说还有一个致命的缺陷，那就是张利同时也是A基金会的代理人，且为职务代理和有权代理。从张利作为A基金会的代理人的一侧立论，A基金会是明知张利未获代理张媛向A基金会借款8.00万元人民币、以13.00万元人民币的存单质押的授权的。这样，无论是依《合同法》第49条的反面推论，还是适用法发[2009]40号第13条的规定，都欠缺相对人善意这个构成要件，不成立表见代理。
行文至此，可知系争案件属于双方代理，假如该案适用《民法总则》第168条第2款关于“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外”的规定，同时援用《民法总则》第153条第1款前段及《合同法》第52条第5项的规定，系争《借款合同》和《存单质押合同》都是无效的。
系争案件的实质是张利伙同A基金会会计李丽诈骗，应为刑事案件。
六、余论
法律关系方法，还有类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及依赖主要方面、主要矛盾认定合同的归属等等，限于本文的篇幅，笔者将另撰他文讨论这些方法，此处不赘。
作者：崔建远，清华大学法学院教授、博士生导师，教育部长江学者特聘教授。
来源：《甘肃政法学院学报》2019年第3期
