内容提要: 《物权法》第158条对地役权的设立既已采登记对抗主义规则，第169条关于已登记地役权的变更和转让应及时办理变更登记的规定，也应解释为登记对抗主义规则。已登记地役权因当事人的意思表示而提前消灭的，应采登记对抗主义规则；因供役地灭失等事实行为而消灭的，应采登记宣示主义规则。

关键词: 地役权，初始登记，变更登记，注销登记

地役权的变动包括地役权的设立、变更、转让和消灭。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第158条对于地役权的设立虽然采取了登记对抗主义规则，但未指明地役权登记的具体要求及其意义。《物权法》第169条对已登记地役权的变更、转让和消灭，究竟采取了登记生效主义、登记对抗主义还是其他规则，并不明确。本文拟从《物权法》的相关规定出发，结合现行不动产登记规则，讨论地役权登记对地役权变动的影响。

一、地役权的设立与地役权的初始登记

《土地登记办法》第25条规定：“本办法所称初始登记，是指土地总登记之外对设立的土地权利进行的登记。”据此可知，地役权的初始登记，即指在土地总登记或房屋总登记之外，对设立的地役权进行的登记。

《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”该规定对地役权的设立采取了意思成立—登记对抗主义的规则。这种模式既不同于《物权法》第139条对建设用地使用权的设立所采取的登记生效主义规则，也不同于《物权法》第127条第1款对土地承包经营权的设立所采取的纯粹意思主义规则，使《物权法》规定的物权变动模式更趋复杂化。

与建设用地使用权等其他用益物权的设立只需在土地登记簿中进行一次性初始登记的情况不同，地役权的初始登记既包括在供役地的登记簿中进行登记，也涉及应否在需役地的登记簿进行登记的问题。那么，地役权的初始登记仅仅是指前者，还是也包括后者在内？这两种不同的登记，对相关当事人的利益有何影响？

从理论上说，由于地役权系存在于供役地之上的权利，地役权的客体是供役地而非需役地，故地役权的初始登记理应指在供役地的登记簿进行的登记，而不包括在需役地的登记簿所作的登记。在德国，地役权的成立须通过物权合意与登记，并记载于供役地的登记簿簿页；在需役地的登记簿中，虽可为地役权登记，但该登记并非地役权之成立所必需，且对《德国民法典》第892条所规定的土地登记簿的公信力，也不生意义。随着地役权的成立，地役权就成为需役地的成分，随需役地而一同移转于权利继受人；至于地役权是否已在需役地登记簿中附注，对该移转则不生影响。{1}(P722-723)在我国，也有学者认为：“在供役地登记簿中进行登记是地役权的对抗要件，但是否在需役地登记簿中记载并不重要。即使没有在需役地登记簿上标明地役权的存在，需役地移转的，地役权也随之移转。”{2}(P258)

不过，我国《土地登记办法》第37条规定：“符合地役权登记条件的，国土资源行政主管部门应当将地役权合同约定的有关事项分别记载于供役地和需役地的土地登记簿和土地权利证书，并将地役权合同保存于供役地和需役地的宗地档案中”（第2款）；“供役地、需役地分属不同国土资源行政主管部门管辖的，当事人可以向负责供役地登记的国土资源行政主管部门申请地役权登记。负责供役地登记的国土资源行政主管部门完成登记后，应当通知负责需役地登记的国土资源行政主管部门，由其记载于需役地的土地登记簿”（第3款）。《房屋登记办法》第65条规定：“对符合规定条件的地役权设立登记，房屋登记机构应当将有关事项记载于需役地和供役地房屋登记簿，并可将地役权合同附于供役地和需役地房屋登记簿。”根据上述规定可知，在我国，地役权的初始登记应当在供役地的登记簿和需役地的登记簿一并为之；在供役地与需役地属于同一登记机关管辖的情况下，由登记机关分别在供役地和需役地的登记簿中进行登记；在供役地与需役地分属不同登记机关管辖的场合，须在供役地的登记机关完成登记后，再由其通知需役地的登记机关在需役地的登记簿办理登记。一般来说，因地役权的初始登记应在供役地和需役地的登记簿中一并进行，故通常不会发生仅在需役地的登记簿予以登记，而没有在供役地的登记簿进行登记的情况。不过，由于供役地的登记机关怠于通知或者需役地的登记机关工作失误等原因，实践中难免出现地役权的设立仅在供役地的登记簿予以登记，却未在需役地的登记簿办理登记的情况。这对相关当事人的利益会不会产生影响呢？

实际上，在需役地登记簿中欠缺地役权设立登记的事实，虽然不影响地役权所具有的对抗第三人的效力，但却会影响到供役地权利人和地役权受让人之间的权利义务关系。例如，我国台湾学说一般认为，地役权的设定如约定为有偿，因其非地役权的成立要件，不当然随地役权的移转而移转，故非经登记，不得对抗受让需役地的第三人。{3}(P421)、{4}(P72)此所谓登记，应当指在需役地的登记簿进行的登记。这种见解无疑是正确的。原因在于，若关于地役权人负有支付租金义务的约定仅在供役地的登记簿予以登记，而未在需役地的登记簿进行登记，那么因信赖需役地登记簿的记载而从需役地权利人处受让地役权之人，就未必知晓地役权人负有支付租金义务的事实。于此情形，若令受让人承受原地役权人对供役地权利人所负的支付租金义务，难免给受让人带来不测损害，有失公允。

在日本，判例认为地役权只限于无偿，即使缔结了由需役地所有人向供役地所有人支付对价的合同，其对价支付义务亦不得成为地役权的内容。我妻荣认为，对此应该理解为，对价虽然可以成为地役权的内容，但由于不能进行登记，所以不能对抗第三人。{5}(P378)与此不同，按照我国《土地登记办法》第37条第2款和《房屋登记办法》第65条的规定，登记机关应当将地役权合同约定的有关事项分别记载于供役地和需役地的土地登记簿或房屋登记簿，并将地役权合同保存于供役地和需役地的宗地档案中或者附于供役地和需役地的房屋登记簿。可见，在我国，地役权合同中关于地役权人对供役地权利人负有支付租金义务的约定，是能够并且也应当记载入需役地的登记簿的。由此，关于地役权人向供役地权利人支付租金的约定，如未记载于需役地的登记簿，就不应对因善意信赖需役地登记簿而受让地役权的人产生约束力，也即地役权的受让人对供役地权利人应不负支付租金的义务，以便保护善意受让人的利益。反之，如该支付租金的约定已经记载于需役地的登记簿，例如约定地役权人应逐年支付一定的租金，则地役权的受让人对于受让地役权之后新产生的租金即负有支付义务。

此外，在设立地役权的事实未在需役地的登记簿进行初始登记的情况下，如果受让人受让需役地权利之时并不知晓地役权的存在，则其应有权拒绝承受原地役权人所负有的维持行使地役权所必需的附随设施的义务，也不必承担因该附随设施致人损害而产生的赔偿责任。这样处理的理由，是为了使善意受让人免受不测损害。

二、地役权的变更登记对地役权变动的影响

根据《土地登记办法》第38条、第46条的规定，在地役权人发生改变，或者地役权人的姓名或名称、地址和土地用途等内容发生变更的，供役地权利人和需役地权利人可以持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料，申请办理地役权变更登记。《房屋登记办法》第66条也规定：已经登记的房屋地役权变更、转让的，当事人应当提交有关材料，申请变更登记、转移登记。其所谓变更登记、移转登记，本文合称为变更登记。问题是，地役权的变更登记对地役权变动有何影响？

从法律适用的角度看，《物权法》第158条仅对地役权的设立实行登记对抗主义，而未涉及地役权的变更和转让问题。对于未办理初始登记的地役权来说，在基于合同、继承等法律事实而发生移转时，因被移转的地役权本身并无对抗力，故受让人取得的地役权只有办理完地役权登记后．，才能产生对抗第三人的效力。于此情形，可类推适用《物权法》第158条规定的登记对抗主义规则，应无疑问。问题是，在已登记的地役权发生变更、转让时，地役权的变更登记对于地役权的变动会产生什么样的影响？

《物权法》第169条规定：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”这与《物权法》第155条关于“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”的规定大体相同，而与《物权法》第129条关于“土地承包经营权人将土地承包经营权互换。转让，……未经登记，不得对抗善意第三人”的规定明显不同。从文义解释的角度看，《物权法》第129条对土地承包经营权的变动显然采纳了登记对抗主义规则，但第169条规定的地役权的变动登记究应解释为登记对抗主义还是登记生效主义，并不明确。

一种流行的观点认为，《物权法》第169条对于已登记地役权的变动，并未采取登记对抗主义，而是采纳了登记生效主义。{6}(P359)、{7}(P217)、{8}(P114)至于其理由，有认为是“为了维护登记簿的公示力、公信力，必须要在地役权人办理变更、转让或者注销该地役权登记后，地役权变动才能生效，否则地役权仍然存在。”{6}(P359)也有人认为，“对于已经登记的地役权，在变更或消灭之时，当然应维持登记本身的准确性与权威性，故应及时办理登记”，从而将登记确立为地役权变动的要件。{7}(P216)与这种观点不同，笔者主张，在已登记地役权基于法律行为而发生内容变更或者权利移转的情况下，应将《物权法》第169条关于“应当及时办理变更登记”的规定解释为实行登记对抗主义，而非登记生效主义。理由如下：

首先，《物权法》第169条对于已登记地役权的变更、转让，强调“应当及时办理变更登记”，显然承认在已登记地役权的变动与办理地役权的变更登记之间存在时间差。这与《物权法》第145条关于“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记”的规定中所体现出来的登记生效主义规则明显不同，即后者中并无“及时”办理变更登记的要求。原因在于，在登记生效主义规则下，由于不登记就不能发生物权变动，故物权变动与物权的变更登记之间不存在时间差，当然也不会产生当事人应否“及时”办理变更登记的问题。反之，在登记对抗主义规则下，由于登记并非物权变动的生效要件，而仅仅是对抗要件，所以才有必要承认物权变动与物权的变更登记之间存在着时间差，以便当事人可以在此期间内决定是否通过办理变更登记来为其权利取得对抗效力。可见，只有将《物权法》第169条的规定解释为采纳了登记对抗主义，才能合理地解释为何该条会承认已登记地役权的变动与地役权的变更登记之间存在着时间差的问题。

其次，在《物权法》第158条对地役权的设立已采登记对抗主义规则的情况下，若认为第169条对已登记地役权的变动改采登记生效主义规则，就会一方面使得地役权的变动模式更加复杂，另一方面又导致立法价值判断的矛盾性，也即在地役权的设立上注重自由和效率，但在地役权的变动上却又强调管制和安全。反之，如果将第169条解释为对已登记地役权的变动也实行了登记对抗主义规则，就可以避免上述问题的发生。

再次，从《物权法》规定的其他实行登记对抗主义规则的物权来看，第24条对于以船舶、航空器和机动车为客体的动产物权的设立、变更和转让，不区分其物权是否已办理登记，一律实行登记对抗主义规则；第127条对于土地承包经营权的设立虽采意思主义规则，但第129条对土地承包经营权的互换、转让，亦不区分其权利是否已办理登记，一体采纳登记对抗主义规则。按照同样的立法逻辑，《物权法》对于在设立时实行登记对抗主义的地役权，在其权利的变更和转让方面，也应不区分地役权是否已经登记，一概实行登记对抗主义规则，才是合理的。因此，为保持《物权法》确立的各登记对抗主义规则的内在逻辑一致性，也有必要将第169条解释为采纳了登记对抗主义。

最后，从比较法来看，《日本民法典》第177条关于“不动产物权的取得丧失及变更，非依登记法所定进行登记，不得以之对抗第三人”的规定，通常被认为是登记对抗主义物权变动模式的典型代表。对此规定，我妻荣认为，“已经存在之权利变动，不分移转之取得（典型的是买卖）与设定之取得（抵押权、地上权等之设定），或者不仅是继承取得，即原始取得之情形（时效取得、公用征收等），也全都无登记就不能对抗。唯有对新产生之不动产原始取得之所有权（主要是依新建建筑物所有权之取得），无登记才能对抗。”{5}(P87)这种不区分物权的设立与物权的移转，也不区分已登记物权与未登记物权，一律采用登记对抗主义规则的做法，为将我国《物权法》第169条解释成对已登记地役权采纳了登记生效主义规则，提供了参照。

三、地役权的消灭与地役权的注销登记

此所谓地役权的消灭，是指地役权的绝对消灭，即地役权本身客观上不复存在。一般认为，地役权的消灭原因包括：供役地权利人依法解除地役权合同、地役权人抛弃地役权、地役权的存续期限届满、约定的消灭事由出现、混同、供役地或者需役地灭失、供役地被征收、设定地役权的目的不能实现。{2}(P261-262)、{7}(P216-217)、{8}(P514-516)、{9}(P285-286)、{10}(P213)、{11}(P249-250)此外，在地役权存续期限届满前，当事人亦得以合意消灭地役权。{3}(P112)

在未登记的地役权因供役地灭失等原因而消灭时，由于不存在注销登记的问题，也不涉及善意第三人对登记簿的信赖保护，故只要消灭事由出现，地役权即自动地归于消灭。与此不同，在已登记地役权因供役地灭失等原因而消灭时，按照《物权法》第169条的规定，当事人“应当及时办理……注销登记”。对此规定，一种流行的见解认为系采纳了登记生效主义，当事人未办理注销登记的，地役权仍然存在。{6}(P359)、{7}(P217)、{8}(P114)这种观点既忽视了地役权的消灭与地役权的变更、转让之间的差异性，也没有注意到登记对抗主义规则下地役权所具有的特殊性，值得商榷。

笔者认为，对于《物权法》第169条规定的已登记地役权的消灭与注销登记之间的关系，应区分导致地役权消灭的不同原因而定：

其一，在已登记地役权基于当事人的意思表示而提前消灭的场合，例如供役地权利人依法解除地役权合同、地役权人抛弃地役权或者当事人合意消灭地役权时，应适用基于法律行为而引起的地役权设立和变更的规则，也即实行登记对抗主义：当事人不办理注销登记的，地役权仍然归于消灭，但不得以其消灭对抗善意受让地役权的第三人。换言之，对于善意受让地役权的第三人来说，地役权视为继续存在。例如，供役地权利人根据《物权法》第168条的规定解除地役权合同的，虽然地役权在供役地权利人和需役地权利人之间归于消灭，但若未办理注销登记，则善意信赖不动产登记簿的记载而从地役权人处受让地役权的人，仍可有效地取得地役权。于此情形，供役地权利人不得以地役权已经消灭为由，否认受让人取得的地役权。

持上述主张的理由，是因为基于当事人的意思表示而消灭已登记的地役权，与当事人基于法律行为而设立或变更地役权之间，并无实质性的区别，故在处理上应适用同样的规则。从比较法的角度看，我国台湾“民法”第758条第1项规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”据此规定，台湾学说及司法实务认为，对于不动产物权的抛弃，如抛弃者为所有权，除须有抛弃的意思表示外，并应向地政机关为所有权涂销登记，始能发生抛弃的效力（1985年台上2323）；如抛弃者为其他物权，须向因抛弃而直接受利益者为抛弃之意思表示，并向地政机关为涂销登记，始能生效。{3}(P111)这与台湾民法对不动产物权的设立和转让采取登记生效主义规则的做法是一致的，可供参照。

其二，在已登记地役权基于当事人的意思表示以外的其他事实而消灭的场合，例如因供役地灭失或者被征收等原因而消灭的，应适用基于事实行为引起的物权变动的规则，也即不待办理注销登记，就发生地役权消灭的后果，且得以此对抗第三人。于此情形，地役权的注销登记既非地役权消灭的必要条件，也不是地役权消灭得以对抗第三人的条件，而仅仅具有将地役权消灭的事实予以宣示的功能。为了与登记对抗主义或者登记生效主义相区别，本文将这种情况称为登记宣示主义。之所以如此处理，是因为当特定的事实行为发生时，地役权在客观上就不复存在，失去了被交易的可能性。于此情形，即便不及时办理注销登记，也不会危害交易安全。实际上，《物权法》第28条和第30条的规定已经为上述观点提供了有力的支持。

《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”据此可知，因供役地被征收导致地役权消灭的，应当自人民政府的征收决定生效时，而非自完成注销登记时发生效力。《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”据此可知，因拆除房屋等事实行为消灭房屋上的已登记地役权的，应自拆除房屋等事实行为成就时，而非自完成注销登记时发生效力。显然，在以上两种情况下，注销登记都不是已登记地役权消灭的要件，而不过是对地役权消灭的事实进行确认和宣示而已。

《物权法》第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”有学者将该规定解释为对已登记宅基地使用权的变动（包括消灭）采取了登记生效主义规则，并认为对《物权法》第169条的规定也应作同样的解释。{7}(P201-202，P217)其实，按照《物权法》第154条第1句的规定，不论是已登记的还是未登记的宅基地使用权，只要宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权即归于消灭，而不以办理注销登记为其消灭的要件。基于同样的道理，《物权法》第169条规定的已登记地役权的消灭，也不应以办理注销登记为其消灭要件。

从比较法来看，我国台湾“民法”第762条和第763条明确将混同规定为物权的消灭原因。学说上认为，“不动产物权因混同而消灭者，乃是因法律规定而生，自可不待登记即生效力，况混同后是否生消灭之效果，大体上可自其登记情形中窥知，虽未为涂销之登记，亦不致有碍交易之安全。”{3}(P110)另外，台湾学说及实务还认为，地上权、地役权等物权于存续期间届满时，不待办理涂销登记，即当然归于消灭。{3}(P112-113)可见，在对不动产物权的设立和转让实行严格的登记生效主义规则的台湾地区，尚且承认因特定事实行为的发生而导致不动产物权消灭的，无须办理注销登记，不动产物权即归于消灭。相比之下，在对地役权的设立和转让实行登记对抗主义规则的我国大陆，对于已登记地役权因事实行为的发生而消灭的，就更无必要将办理注销登记作为地役权消灭的要件了。

注释:

【参考文献】

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出处:《当代法学》2010年第2期