一、形式解释与实质解释的概念在法理学中的缺位
在刑法学领域，虽然也有关于解释目标上的主观说、客观说的争论，然而“形式解释论”与“实质解释论”却被更频繁使用，形成了形式解释论与实质解释论的两种对立的解释立场或者思路。刑法学的多数基本问题的争议都是围绕形式解释与实质解释展开的。在大陆法系国家，在犯罪论上存在形式犯罪论与实质犯罪论的根本对立，与此相对应在刑法的解释上形成形式解释论与实质解释论的两种基本的学派。从罪刑法定原则的要求、保障人权的要求出发，承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型化的把握的犯罪论，通常被称之为形式的犯罪论。形式的犯罪论者主张形式的解释论，“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。”与此相反，实质的犯罪论者主张实质的解释论。他们认为，作为形式的犯罪论的中心的犯罪的定型或者类型的内容不明确，因此追求保障人权或保护国民利益的处罚范围实际上难以恰当划定，认为刑法规范是行为规范，但更应当是以法官为中心，为了导入实质的当罚性判断的裁判规范。因此主张在刑罚法规特别是构成要件的解释上，进行实质的解释。[1]
在我国刑法学中，近些年也开始对形式解释论与实质解释论展开了讨论。如张明楷教授是实质解释论的主要倡导者，根据他的观点：在刑法学研究中，形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同含义。就犯罪构成要件的解释而言，形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件，而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质；实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。主张即使在罪刑法定原则之下，也应当用犯罪的本质，即用应当负刑事责任程度的社会危害性去解释犯罪构成。[2]
然而，“形式解释论”与“实质解释论”的争议在法理学界还没有得到应有的关注，在法理学领域，我们更为熟悉的概念是法律解释学的主观说与客观说，却几乎看不到“形式的解释”与“实质的解释”这样的提法。最相近的提法是在西方法理学界批判概念法学、注释法学、分析实证主义法学的运动中常常使用的“形式主义”、“法条主义”的字眼。[3]可以这么说，人人都在批判对方的理论或者解释方法是“法律形式主义”的，人人都可能被贴上“法律形式主义”的标签，“形式主义”无论是在日常生活中还是在学术界都成为一个臭名昭著的字眼和标签，因此，被批判者也是唯恐避之不及。与此同时，也许是鉴于学者们无法确定法律形式主义的具体内容与范围，无法把握“形式主义”与“实质主义”之间的界限，因此在法理学界即使批判对手是“法律形式主义”的，也几乎也没有人把自己称之为“法律实质主义”，而是习惯用“法律现实主义”、“价值法学”等字眼来自我命名。“法律形式主义”只是一个随时可以贴在对手身上的丑陋的标签，因此“法律形式主义”在法理学领域就被悬置虚化了，似乎“法律形式主义”以及相对应的“法律实质主义”在法理学上并不能成为一对有效的、合法的分析范畴。[4]同样，这反应在解释学上就是形式解释与实质解释的概念在法理学上的缺位。因此，从现有的状况看，形式解释论与实质解释论的争论的确局限在刑法学领域，并且和刑法中的独特的罪刑法定原则以及独特的犯罪成立理论紧密相关。
于是，部门法和法理学在该问题的研究上呈现出一个少见的“倒置现象”：刑法学领域对形式解释论或者实质解释论的研究要比法理学领域稍稍走在了前面。[5]由此产生了一个基本的疑问：难道是因为刑法文本的特殊性决定了“形式解释论”或者“实质解释论”只能局限在刑法解释学的领域，不能成为法哲学或者法律解释学中的一般问题？对该问题，笔者倾向于认为形式解释论与实质解释论可以也应当成为法理学研究的问题。
1.从抽象层面来看，“形式”与“实质”在哲学上就是一个古老的对立概念，必然会在法理学上有所反应，形式思维与实质思维也必然会反映到对法律的解释上。事实上，在法理学界存在所谓的批判“形式主义”的法律解释立场或者方法的运动，虽然不能直接等同于“形式解释论”和“实质解释论”的问题，但这个批判运动是对形式解释论与实质解释论之争的歪曲的反映，至少包含了形式解释论与实质解释论的部分问题。
2.即使因为刑法文本的特殊性决定了一些问题的特殊性，也并不必然意味着“特殊性问题”不能成为法理学问题。（1）人们对属于部门法的特殊问题的法理性的认识有一个过程。属于部门法的问题完全可能因认识的加深而转化为法理学的研究内容，如法理学上的法解释学问题本身就是从部门法领域发起的，正如梁慧星教授所言广关于法律解释适用的方法论，本属于民法学的内容之一，但本世纪以来，法学方法论日益受到重视，因此有从民法学脱离而成为独立研究领域的趋势。“[6]（2）存在着因为部门法问题的特殊性而在法理上尤其重要的可能性。和其他部门法相比，刑法文本最独特的地方就在于刑法规定的罪刑法定原则，由此产生了一些特殊的解释问题：排斥类推适用，排斥习惯法，严格区分扩大解释与类推解释等。在其他法律领域，比如民法领域，依习惯补充法律漏洞、类推适用，乃至于”不具有类似性“关系的”目的性扩展“解释等方法是一般的解释方法，甚至各国民法对这些法律漏洞的补充方法有明文规定。[7]然而正是因为刑法禁止类推解释的特殊性，使得这个特殊性问题已经成为法理学关注或者研究的对象。[8]
3.最重要的是，从认识论层面上看，部门法学需要法理学界对形式解释论与实质解释论的许多基本问题进行法理的论证和回应。比如什么是一般意义上的形式的解释论与实质的解释论？”形式的解释论“和法律解释的主观说、历史解释论以及和概念法学、分析法学、法律实证主义等这些概念是什么的样的关系？”实质的解释论“和法律解释的客观说、目的解释论以及和法律现实主义、利益法学、自由法运动等概念是什么样的关系？这些问题并不是不言自明的东西，亟须法理学界给予回应，否则部门法的学者可能就会想当然的预设一些没有经过法理学论证的前提。比如在刑法学领域，无论是实质解释论者还是形式解释论者，一些学者想当然的认为在”法解释学上，向有形式的解释论与实质的解释论学说之争。……形式的解释论与实质的解释论反映在刑法上，就是形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争“。[9]”法律解释论关于法律解释的目标向来有主观解释论与客观解释论、形式的解释论与实质的解释论的学说之争。主观解释论……因而亦称形式解释论。客观解释论……因而又称为实质的解释论。“[10]实际上，部门法学者的这些说法无法在法理学上找到理论根据。他们将解释学上的主观说直接等同于形式解释论，客观说等同于实质解释论。形式解释论、实质解释论在此变成了主观解释论、客观解释论的代名词而已，他们通过这种未经法理论证的概念置换，悄然完成了从法理学或者法哲学层面上的对刑法解释学中的形式解释论与实质解释论的”理论支持“。
鉴于形式解释论与实质解释论在法理学研究领域中尚处于一种缺位状态，法理学没有给部门法提供现成的材料、命题、结论或者比较成熟的论证思路，更谈不上达成共识。因此本文所使用的素材，绝大部分来源于我国刑法学界关于形式解释与实质解释的论战，而且将焦点集中在形式解释论与实质解释论的内部关系的问题上。至于本文提及的形式解释、实质解释与其他相关的法理学概念、范畴之间的外部关系等问题，虽然笔者认为非常的重要，但限于篇幅，本文也只能是将这些问题提出来，暂且存而不论，以期拋砖引玉，引起法理学对相关问题的关注。
关于形式解释论与实质解释之间的关系，在我国刑法学界的相关论战中形成了一些熟知的意见、结论，但实际上有些熟知的意见、结论并没有得到充分的验证，这些”共识性“的意见是如何变得可质疑的，有问题的？我们还得从最近（2007年年末）在大陆公映的一部美国电影——《通天塔》——谈起。
二、对《通天塔》电影的解读
一部虚构的外国电影如何与严肃的刑法学术问题风马牛不相及却扯在一起的？这的确有点唐突，为了消除一些疑惑，在此从方法论的角度，简单地说明以文艺作品为素材进行法学研究的可能性。（1）电影《通天塔》是促使笔者对实质解释等法学理论进行思考的一个偶然的动因。偶然看到电影《通天塔》（也被翻译为《巴别塔》、《火线交错》），偶然地知道”巴别塔“一词来源于圣经故事，偶然地知道”巴别塔“一词也被用于语言解释学、法律解释学上。于是乎，这几个偶然因素相加，电影《通天塔》就和法律解释学有了一个外在的关联。（2）从学术意义上来看，仅仅有这个外在的关联是不够的。重要的不是什么东西引起了思考，重要的是思考了什么东西。如果找不到二者之间的内在的关系，将电影《通天塔》和法律解释扯在一起，就类似于”雨伞和缝纫机在手术台上一样“[11]，这种古怪的相遇哪怕产生了所谓的”事物诗意般相遇的火花“，但在讲究规范性的法学学术上将是无意义的，甚至是负价值的，只能产生”某种挥之不去的难堪“，增加”类似于异位移植的困惑和无序“[12]。因此，必须寻找到表面相异的事物之间的内在的相关性。事实上，在我们看来，虽然电影《通天塔》只是一部虚构的艺术品，但艺术和科学并不是泾渭分明的。[13]各种艺术形式都具有的一定的思想价值。”艺术作为自然与人的理想化，除了其形式价值之外，还应具备意境和精神内涵，心理和哲理情趣“。[14]”作家是用笔思想的“[15]一类人。”艺术作品就是用最小的面积惊人地集中了最大量的思想。“[16]很多法学家也从文学艺术作品中吸收思想的成分，如日本著名刑法学者西原春夫说：法律家不但必须熟悉法律制度，还应该大量阅读小说或者其他文学作品，以便培养理解相互对立利益的持有者的心情、感情的能力。[17]甚至于在美国有着一个影响不小的”法律与文学“的运动或领域或流派，主张法律不过是另外一种应当予以解释和理解的故事，文学作品的解释方法可能有助于法律的解释。在我国的法理学界，以朱苏力教授为代表的少数学者在这方面也进行了一些成功的探索与尝试。[18]
当然这些都只是证明了文学艺术作品的思想本性对法律问题的理解有所助益的可能性而不是必然性。从可能性到现实性的转化，尚依赖于个人的研究路径的选择是否正确。我们在探讨、解读电影《通天塔》的过程中，因为”通天塔“一词勾连了电影和法律解释两个领域，自然对电影《通天塔》的关注也就远远地超出了”电影无非就是给我们讲述一个故事“的意义，而是想到了更多，获得了更多的东西，在思想上给笔者巨大触动。这种触动逐步影响到我们对实质解释论、形式解释论原有的一些看法。电影《通天塔》和法律解释之间的内在关系也就逐步建构起来。
先简单介绍一下电影《通天塔》的故事情节。《通天塔》实际的叙事顺序和结构比较复杂，从这些故事碎片中我们大体上可以将其理顺为”三个国家的故事“或者”四个家庭故事“：摩洛哥故事（摩洛哥家庭故事、美国家庭故事），墨西哥故事，日本故事。摩洛哥故事讲的是在摩洛哥贫瘠的山坡上，两个小兄弟（14岁以下）扛着父亲阿卜杜勒买来的猎枪放羊，兄弟为了见证猎枪到底能打多远，朝远处的一辆旅游车放了一枪，竟击伤了美国人理查德的妻子苏珊。美国夫妇只好暂住小村庄等待救援。美国和摩洛哥政府在该枪击案是否为一起恐怖事件问题上产生分歧。伤者苏珊被滞留在小村子里生命垂危。摩洛哥警方费尽心思追查到枪支为阿卜杜勒持有，警方对惊慌出逃的阿卜杜勒父子开火，弟弟被迫拿枪还击，在乱枪中哥哥被打死。美国人理查德因为妻子被枪击的事件延迟回国。于是打电话回家告诉其保姆照看好他的两个孩子。于是引出了墨西哥故事。该保姆是一个在美国打工的墨西哥妇女，这期间，正值保姆的儿子在墨西哥举办婚礼，于是保姆带着理查德的两个孩子出境，但在半夜返回美国国境时，却被美国警方怀疑她拐带美国小孩，其侄子慌忙中开车冲关后把她们拋在荒漠中跑掉。在荒漠中两个小孩子生命垂危，墨西哥女人竭尽全力向美国警方求救。警方却将其逮捕，她最终因非法打工被永久地驱逐出美国。摩洛哥警察去追查枪的来源，于是又引出日本故事。原来一个日本人到摩洛哥打猎，日本人回国之前基于临时建立起的友谊而把猎枪送给了摩洛哥的那个向导，该向导将枪卖给阿卜杜勒。该日本人的妻子自杀，留下一个聋哑的女儿（读高中或者大学），他和女儿之间的关系显得冷漠、生疏。美丽的女儿由于聋哑或者其他心理原因，无法和异性谈恋爱，因此常常用在陌生男人面前暴露身体等极端方式来宣泄情绪。本片最后是以父亲拥抱着全身赤裸的女儿的镜头结尾。
虽然这部电影获得多种奖项提名，最后也摘取金球奖最佳影片奖、戛纳电影节最佳导演奖、奥斯卡最佳配乐奖。但是面对这样一部电影，中国观众最初的反应却呈现出截然相反的分流：以多数普通观众为基础的”不懂派“和以极少数专业影评人为代表的”看懂派“、”欣赏派“。很多中国观众在看完电影后十分失望：”没看懂“、”一头雾水“、”三条线索之间没有很好的衔接，显得很凌乱，不知道导演究竟要说什么“、”节奏拖拉，让人昏昏欲睡，看后感觉很阴郁“、”它不光烂，而且恶质“、”尤其糟糕的是，本片还表达了父女之间的暧昧关系、乱伦关系“等。上述看法的确反应了多数普通观众的真实想法。
问题是普通观众对该电影的不理解是如何发生的？从电影元素来看，或许是因为《通天塔》缺乏商业大片的一切吸引观众眼球的元素。《通天塔》没有出彩的故事，没有跌宕的情节，没有敌我的冲突，没有诙谐的笑场，没有宏大的场面，没有绚丽的色彩，没有欢愉的音乐。每个人对事物的理解是和兴趣紧密联系在一起的[19]，当观众在电影中没有找到预期的有兴趣的东西，自然也就谈不上去思考更深的意义。最重要的是中国观众缺乏对电影《通天塔》的名字的前理解。”通天塔“之名起源于《圣经·创世纪》中记载的一则故事：最初，上帝创造人时赋予人的语言是统一的，于是人们商量造一座通天的巴别塔（The Tower of Babel），以此来传扬人的名字而不是上帝的名字，后来上帝用法术变乱了人们的语言，使人类之间的交流出现障碍，分歧、猜疑与争吵就此出现，由于从此无法用语言彼此沟通理解，巴别塔也就停工了。现代的语言解释学借用”巴别“（Babel）一词来表示语言的”乱混“的特性。[20]当观众没有这种西方人熟知的”通天塔“背景知识，《通天塔》电影就显得是一些无意义的、混乱的镜头的拼凑，在中国普通观众看来，《通天塔》电影的内容和” x x塔“没有什么直观的关系，也就很难在观众心中建立起意义。
最初的”看懂派“主要是一些专业影评人，在大量影评[21]中几乎都要提及圣经故事”巴别塔“。尽管具体表述上有差异，他们都将电影《通天塔》的主题归结为”语言隔阂“：人们因为语言的不同或者不通而无法相互理解，从而发生误会与冲突。他们通过网络等方式传播着这个主题，当观众有了这个前见之后，就像黑屋子里点燃了一根火柴，观众对《通天塔》电影的那些琐碎的细节的理解似乎一下子就明朗起来，凌乱变得有序，琐碎变得一体，沉闷变得深刻。反过来，电影中的一切材料、场景也都涌现出来佐证电影的这一主题。如理查德用英语和手势向摩洛哥司机求助，送妻子去医院，但该司机还是绝尘而去的场景；日本聋哑女在学校的排球比赛中愤怒地向误判的裁判伸出中指的镜头等等。并且电影中出现的贫富两个世界，美、非、亚三大洲，美国、摩洛哥、墨西哥、日本四个民族国家，英语、摩洛哥语、墨西哥语、日语、哑语五种语言等要素，也表征着该主题的普遍性存在。
在一段时间内，笔者也从来没有怀疑过这个共识性的解读结论。然而，有一次偶然浏览到一篇影评，发现该影评对电影情节的描述与电影文本的实际情况有细微出入，该影评对墨西哥故事是这样描述的：墨西哥保姆等人”在路上由于语言不通以及种族差异的原因，而导致被警察误认为是绑架美国小孩的嫌犯而遭追捕……“[22]事实上，在电影中，墨西哥保姆以及其侄子和美国警察发生冲突时，他们使用的是流利的英语，而不是美国警察无法理解的墨西哥土语。于是有一连串的问题突然抓住了笔者：这是导演没有处理好的穿帮镜头？还是解读者的一个小小的偶然的失误，或者必然的失误？人们为什么会犯如此明显的错误却视而不见？在这个失误背后隐藏着什么问题？”语言不同或不通的障碍导致误会与冲突“真的就是《通天塔》想要表达的意义?我们真的读懂了《通天塔》吗？于是笔者开始反思这个越来越流行和越来越熟知的”共识性主题“。其实人一旦开始反思或者开始发问的时候，同一事物的另面性就开始显露出来，新的意义也就有了生成的空间。的确，当我们开始提问的时候，其实就意味着某些新的东西开始显现出来。在哲学解释学中”承认问题对于一切有揭示事物意义的认识和谈话的优先性“。”问题的出现好像开启了被问东西的存在“。真正的”提问就是进行开放“。[23]可以说是问题开放了对《通天塔》主题理解的另外的视域或者别的路径。
这个看似不起眼的”失误“产生了蝴蝶效应[24]，最终导致了对主题的理解的根本性的冲击。西方俗话说丢失一个钉子，亡了一个帝国。”[25]一点点细微的出入使得我们开始反思那个所谓的共识性主题，原本支撑该主题的一些电影镜头所提供的信息、材料、情节突然之间有了相反解释的可能性。随着深入的考证，那个“共识性主题的意义”——语言不同或不通的障碍导致误会与冲突——变得千疮百孔，最终土崩瓦解。
1.虽然《通天塔》有表现因为语言不通或者不同而产生隔膜的场景，但是人们忽视了更多的相反的场景。事实上，《通天塔》的诸多冲突场景中，人们使用的恰恰是同一种语言，在语言工具方面并不存在交流的障碍。
2.进一步反思影评人士常提及的因为语言不通或者不同而产生隔膜的电影场景，我们惊奇地发现一个完全不同的解释结论：这些场景并不是反映语言障碍导致冲突的问题。比如日本聋哑女孩在排球比赛中和裁判的冲突，恰恰是因为裁判从她的手势中读懂了她的哑语：“这个球明明出界了，虽然我是聋子，但我不是瞎子”，所以裁判才红牌罚下她，于是出现了她愤怒地向裁判伸出中指的一幕。同样，电影中的一些曾被忽视了的细节实际上表明摩洛哥货车司机虽然不懂英语，但他其实明白了理查德所表达的“需要救助的意思”，司机绝尘而去显然有其他的原因。可见，在这些语言不通或者不同的场景中，语言障碍并不足以妨碍人们在当下情景中的意思的把握。甚至于在这些场景中，隔膜的产生、存在或者加深，恰恰是以双方都读懂了对方的语言所要表达的意思为基础。
于是我们可以得出一个结论：在绝大多数情况下，语言障碍并不是隔膜产生的真正原因。
我们认为也许是基于一些不为人知的顾虑，人从一开始就预设的自我封闭、不愿交流的态度才是隔膜产生的真正原因。
俗话说解铃还需系铃人。“真正的原因找到了，实际上也就预示了消除误解，消除隔膜的路径：双方是否愿意交流的态度决定隔膜的存在与消除。是否理解的结果取决于是否愿意理解的态度。以封闭的下意识态度收获的将是”隔膜“，以宽容的下意识态度收获的将是理解。”我们把领会使自己成形的东西称谓解释。领会在解释中并不成为别的东西，而是成为它自身。“[26]实际上，我们认为《通天塔》”以枪开头，以裸结尾“[27]的结构，就暗示了从隔膜到理解的这种可能性路径。
”以枪开头“的寓意。枪在本片中起导火线的作用，这只是浅层的理解，实际上”枪“具有强烈的象征意义：”枪“代表着拒绝交流的强力态度。”枪“所追求的东西从来就不是为了获取理解。枪所指向的对象在身体上的被迫合作力度与对象在心理上的内在抗拒力度成正比。所以电影中凡是使用或者显示枪的场景，我们看到的都不是对方的理解与内心合作，而只是内心的恐惧与抗拒。在影片中我们还看到更多”无形的枪“：射人的眼神、喷火的话语、咄咄逼人的姿势，发达国家文化姿态上的傲慢……甚至于每个人物都抽象化为一支支随时擦枪走火的”猎枪“的符号。例如当理查德向货车司机求助时，也许是习惯了一种美国文化的强势，他的”姿态“给人一种咄咄逼人的感觉，完全像是一个歹徒在”持枪“（文化之枪）抢劫，从该角度看，我们就不难理解为什么货车司机完全明白理查德的求助意思，也还是扬长而去。这样的情节处处可见，如果愿意的话，完全可以把本片解读为一部没有硝烟的枪战片。”枪“始终贯穿在《通天塔》电影中，这恐怕也是笔者对《通天塔》又名《火线交错》的另类解释。
”以裸结尾“的寓意。”裸体“是《通天塔》最后的镜头，也是最令人费解的镜头：在黑夜中，在灯光照耀的阳台上，静静地，父亲和一丝不挂的女儿拥抱着。导演的这个结尾绝不是为了表现”父女的乱伦或者暧昧关系“[28]。当笔者看到这个唐突的场景的时候，没有引起任何的色情感、罪恶感、龌龊感，而是给人一种心灵的震撼和深思。裸体超越了它的色情意义，相反它想要表达的是一种爱，也许是”爱使我们失去对尘世的知觉，使我们心里充满了天堂；因此爱使我们摆脱了一切的罪恶“[29]。”裸体“是日本故事的结尾，也是整部片子的结尾，实际上也是其他几个故事的结尾。摩洛哥男孩生命的失去，理查德妻子肢体健康的失去，墨西哥妇女美国生活的失去，这些都和日本女孩的裸体有着相同的表征：”裸体“意味着某种形式（衣服）的”失去“，失去尊严、生命、健康、财产、生活。在西方文化中，”裸体意味本质“[30]。”裸体“具有打破闭锁的力量，它是不再回避、不再添加的显露，代表着一种隔膜的撕破、自我封闭的破茧、伪饰的退去、对世界的开放状态。也许只有经历某种形式之”裸“的人才能真正明白”理解他人，善待他人“的重要性。”裸体“将人置于一种没有任何东西可以再失去的境地，最坏的结果都已经降临和承受了，还有什么值得恐惧的？值得抱怨的？还有什么不能接受的？《通天塔》通过瞬间发生的、被动遭受的悲剧，将人置于一种对世界和他人不得不开放的境地，揭示了开放心态或者宽容心态在理解中的重要性。实际上这种苦难性、瞬间性和被动遭受性符合人类理解得以发生的一般规律。我们是”通过受苦而学习“的，”它们只有以像我们突然有一种想法的方式出现“，”每一个突然的想法都有一种问题的结构……提问更多的是被动的遭受，而不是主动的行动“。[31]裸体意识就是一种悲剧意识、问题意识。在悲剧中，”一向没有露面的事物，突然对立起来，结果它们相互启发，彼此理解了“。[32]因为悲剧通过使人受苦，尤其是精神上的受苦让人意识到问题，一直在回避思考的问题。问题意识就像是一盏灯，也许照亮不了整个世界，但却照亮了世界的某个角落、某个小小盲区，成为”漆黑的夜中一抹耀眼的光“[33]。”不仅是可见之物，而且也使可理解领域得以表现的光并不是太阳之光，而是精神之光，即奴斯（Nous）之光“。[34]这种问题意识之光使得理解成为可能。
这种理解的可能性出路在哪里？《通天塔》导演在四个故事的结尾，处理掉了语言，而用悠长的音乐诉说着：”倾听，才是最好的出路“。[35]倾听在本质上也就是愿意交流的一种积极开放的态度。古哲人亚里士多德早有一个类似的洞见在理解中，倾听优于观看”，“谁想听取什么，谁就彻底是开放的。如果没有这样一种彼此的开放性，就不能有真正的人类联系”。[36]
这种因为一个小小的失误而引起整个熟知的主题的颠覆的过程，对笔者的思想产生了巨大的震动，真切地感受到“意见的可怕力量”和“人性的弱点”。正像柏拉图指出的那样意见具有巨大的力量，这种力量反对我们认识自己的无知。意见就是压制提问的东西，意见具有一种奇特的扩大知识的趋向。“[37]培根更是认为这是人的固有的错误习惯：人类智力还有一种独特的、永久的错误，就是它较易被正面的东西所激动，较难被反面的东西所激动；人类理解力一经采取了一种意见之后（不论是作为已经公认的意见而加以采取或是作为合于己意的意见而加以采取），便会牵引一切其他事物来支持、来强合于那个意见。纵然在另一面可以找到更多的和更重的事例，它也或者把它们忽略了，蔑视了，或者借一点什么区分把它们撇开和排除了，竟将先入的判断持守到很大而有害的程度，为的是使原有结论的权威得以保持不受触犯。[38]
该震撼性的反思使得笔者自然联系到原初对张明楷教授提倡的实质解释论的某种膜拜的反思。[39]
三、对实质解释论的几点反思
形式解释与实质解释是对法律文本的两种不同的解释方式和立场，有着各自的逻辑、立论、甚至利益。这场学术争论活动也可以被视为一个活体的文本，按照”法律与文学“流派的观点，也可以被视为类似于一部《通天塔》电影故事来解读。
上文中《通天塔》电影给我们的启示很多，但其中最大的启示就在于要对自己的意见、观点持有适度的自我怀疑，点燃了问题意识之光，点燃了划破观念盲区的nous之光。我们对电影《通天塔》的解读方式，自然渗透到了对这场学术争论的有关问题的解读中去，不放过自我观点中可能存在的任何思维盲区、误区和问题。
从当前我国刑法学界来看，明确主张或者支持实质解释论的主要是以张明楷教授为代表的”中南学人“。[40]毋庸讳言，笔者自视为实质解释论的坚持者，至少不是实质解释论的反对者。[41]本文力图站在实质解释论的反面来反思”实质解释论者“提出的一些论点和论据，对实质解释论提出问题、提出质疑，揭示实质解释论者可能存在的观念误区。在这个批判过程中，由于张明楷教授是实质解释论者的一面旗帜，是实质解释论的系统的阐述者，因此我们更多的是引用张明楷教授的观点、材料进行反思，因此这种批判、质疑显得非常的具体化、尖锐化甚至个人化，但这种批判也是针对自我的一种批判。在这个反思过程中，尽管有一些提问最初从表面上看起来是可笑的，甚至有抓小辫子的嫌疑，但是我们相信”一种严格的经验检验总是要力图找到一种反驳，一个反例。……我们总是试图首先反驳最冒险的预测，‘似乎最不可能的……结论’，这就是说，我们总是在那种最概然的地方寻找那种最概然的反例“。[42]所以，通过这样一种”熟知非真知“的反思，我们将会把形式解释论与实质解释论的某些真正的问题显露出来，哪怕我们不能给出即时的、满意的答案。
问题一：我国存在形式解释论者吗？
对于这个问题，实质解释论者或者”中南派“乍一看，当然会认为可笑，就好像幼稚的孩子问《通天塔》电影中有”好人“吗，有”坏人“吗？因为在实质解释论者看来，”形式的刑法解释论则随处可见“[43]，答案是明确的，甚至已经或明示或暗示地指出我国刑法的形式解释论者包括哪些学者。然而我们发现在实质解释论与形式解释论的争论中，形式解释论者是否存在，还真是一个问题，这就像电影《通天塔》虽然有无数个冲突的场景，甚至有生死悲剧的冲突，但却无法找到我们熟悉的传统电影或者戏曲中的那种好人/坏人、英雄/懦夫、红脸/白脸的脸谱。
首先来看看”中南派“认为的”明确提出形式解释论“的学者。在论及”形式解释论“时，实质解释论者都会提到阮齐林教授是明确主张形式解释论的学者。的确，阮齐林教授曾经提出罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。……犯罪的形式定义、法律特征及犯罪法定要件将成为首要的问题。”[44]这固然是白纸黑字的证明，但是笔者发现阮齐林教授实际上很快就纠正了这一立场。他在《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》一文中说，“脱离我国刑法对绑架罪处罚的特定模式，仅仅从法律形式上分析绑架罪的构成要件是不够的”。[45]在他的学术生涯自述中，有明确的说明：“这篇论文，其实涉及法律解释、适用的观念问题。《刑法典》修订后不久，笔者在《法学研究》编辑部组织的一个研讨会发言中曾提到新刑法提出的新课题之一就是罪刑法定原则对法律解释论的影响（参见《新刑法提出的新课题》）。那个发言认为，罪刑法定原则将会要求解释论更加注重法律形式，显然是片面的。这种观点因此也遭到了学者的批评。笔者这种片面认识根源于把实质的解释论等同于不利被告的解释。在类推背景下，很容易产生这样的警觉。但是这却是错觉。其实，实质的解释论既可能作不利被告的解释也可能做有利被告的解释。认为罪刑法定原则要求形式的解释论排斥实质的解释论显然是片面的。从司法实践的情况看，更为突出的问题倒是过分拘泥于法律形式的解释、适用，并且这种解释、适用往往导致显失公平合理的判决。因此，在上述关于绑架罪的论文中，就提出了实质解释论的必要性，也算是对自己以前片面认识的纠正”。[46]
显然，当他很快纠正了自己的形式解释的立场，我们就不能把他当作形式解释论者。当然，实质解释论者也许会对此窃喜，连明确主张形式解释论的学者也很快“掉转枪头”投诚了，这一消解似乎恰恰是对实质解释论合理性的最好的证明。我们暂且不论这种可能的心境，继续来考察“中南派”眼中的第二类“形式解释论者”是否存在的问题。
第二类“形式解释论者”指向刑法的“通说派”。因为持通说的学者实在是太多，“中南派”没有具体指名。如张明楷教授指出，几乎所有的刑法学教材以及刑法理论都认为，正当防卫、紧急避险等排除犯罪性的行为，形式上符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性。在某些情况下，犯罪构成并不能真正反映出犯罪的社会危害性。这便告诉人们，某些行为虽然符合犯罪构成，但不一定具有社会危害性，故犯罪构成只是形式的法律记述。正是受这种观点的支配，我国刑法理论对构成要件基本上采取了形式的解释论。[47]“我国刑法理论一直注重的是形式解释”。[48]
问题是，“通说派”能否被视为形式解释论者？恐怕不能就此下此结论。（1）“通说派”从来没有提出，也不承认“形式解释”的概念。“中南派”将“通说派”归入形式解释论者，恐怕得不到“通说派”本身的认可。（2）和“中南派”相反，“北大派”通常将“通说派”视为实质解释论者而予以批判。我国刑法通说基本上是继承苏联刑法的基本理论，而以社会危害性理论为核心的刑法理论具有实质主义的特征。[49]这是一个有趣的现象。“北大派”把“中南派”主张的社会危害性理论等观点归入我国刑法通说的范畴加以批判，而“中南派”则把“北大派”形式的犯罪概念等观点归入“形式解释论”的刑法通说范畴加以批判。而被拋来拋去的“通说派”在该问题上又是暧昧的、沉默的、不表态的。孰是孰非？恐怕是一言难尽。可见，能否将“通说派”视为形式解释论者，尚需要认真考察。
既然明确主张形式解释论的学者已经自我纠正了，而第二类所谓的“形式解释论者”的归类是否能得到认可还是个悬而未决的问题。况且在该问题上，笔者倾向于认为“通说派”和实质解释论者的思维、观点更相近。[50]这样看来，提出形式解释论者是否存在的问题是有意义的。假设我国不存在形式解释论者，这个结论对实质解释论者而言将是一个难以接受的事实，一个沉重的打击，无异于像堂吉诃德，给自己开了一个荒唐的玩笑，原来一辈子与之战斗的“敌人”根本不存在，就像《堂吉诃德》中的大风车一样，完全是自己想象虚构出来的敌人。当然，如果说“中南派”对形式解释论者的定位完全没有道理，似乎也不太合适。毕竟和“通说派”的沉默不同，“北大派”对“中南派”主张的实质解释论有实实在在的主动反击，这个反击似乎又告诉我们，实质解释论者的对手是存在的，不是想象出来的。如陈兴良教授就一贯坚持自己的“形式合理性优先”的主张，坚持形式的犯罪概念、形式的罪刑法定原则，反对实质的犯罪概念，反对具有实质主义法学特征的社会危害性理论，并认为在我国刑法学尚没有区分形式解释与实质解释的语境下，不宜提倡实质解释论。[51]他在实行行为，因果关系等具体的刑法问题上也赞成“形式解释的理解”。[52]那么能否据此而肯定“北大派”就是形式解释论者？这同样需要谨慎对待。（1）“北大派”只是针对“中南派”提倡的实质解释论提出质疑，“破”不能等于“立”；（2）“北大派”还没有形成系统的形式解释论的刑法理论体系。作为“论”的“形式解释”与“具体问题上的形式解释的理解”还不是一回事。
因此，笔者认为，在目前还不存在典型的形式解释论者，当然“中南派”硬性地将“北大派”视为形式解释论者，是不会遭到“北大派”的内心抗拒，毕竟从某种意义上讲，建立形式解释论是“北大派”的一个学术方向。由于我国的形式解释论与实质解释论的争论在很多问题上仍暧昧不清，为了便于对比二者的差异，从而理清形式解释论与实质解释论的相关问题，我们还是假定“北大派”是典型的形式解释论者，至少可以说是“正在形成中的形式解释论者”。
问题二：实质解释论者赞成的就是形式解释论者反对的吗？
从表面上看，这是问题的答案是不言而喻的，不成其为真正的问题。然而正像上文中《通天塔》电影给我们的启示中所言：人一旦开始反思或者开始发问的时候，同一事物的另面性就开始显露出来，某些新的东西开始显现出来。仔细考察当前我国实质解释论与形式解释论的争议，我们却发现实际上二者的差别也许并没有想象中，或者双方宣称中的那样大。
1.实质解释论赞成什么。笔者将其归纳为如下几点：（1）实质解释论的“实质解释”的对象是“刑法规定的构成要件”。实质解释并不是单纯根据行为的社会危害性认定犯罪，并不意味着将刑法没有规定的行为解释为犯罪。[53]如果缺乏构成要件的规定，当然不可能将其解释为犯罪。这是一个实质解释论必须强调的前提。（2）实质解释论中的“实质”是指的犯罪的本质，也就是“应受刑罚惩罚的社会危害性”，社会危害性是指行为对法益的侵犯性。刑事违法性的实质或者实质违法性是社会危害性（法益侵害性）。因此实质解释论实际上也可以转换为“用实质违法性为指导解释刑法所规定的犯罪构成要件”[54]（3）实质解释论坚持在制定法与自然法（实质的正义观念）发生冲突的时候，优先选择自然法（实质的正义观念）。[55]（4）实质解释论的目的是：只能将值得科处刑罚的行为解释为犯罪行为，换言之，实质解释是一种限制解释。[56]实质解释论希望在正义观念指导下，在解释中用社会危害性（法益侵害性）的实质判断将不值得科处刑罚的行为排除在刑事违法性之外。（5）从效果或者功能上来看，实质解释论既坚持了罪刑法定原则的形式侧面、形式正义，也坚持了罪刑法定原则的实质侧面、实质正义。
2.实质解释论反对什么。实质解释论反对形式解释论的最重要的理由是“形式解释论充其量只是实现了形式正义，而并不意味着实质正义。换言之，如果将罪刑法定原则的内容仅概括为形式的侧面，必然是存在缺陷的，最基本表现是难以避免恶法亦法的现象，不能实现良法之治的要求。因为传统的形式侧面强调对刑法的绝对服从，只是限制了司法权，而没有限制立法权；如果不对立法权进行限制，就意味着容忍不正义的刑法。”“形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准，从而违反罪刑法定原则的初衷；此外，形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围”。[57]
笔者认为，实质解释论者将形式与实质解释论的争议限定在对犯罪构成要件的解释要不要实质标准的问题上，这固然没有错，但实质解释论者由此认为“形式解释论”不要实质的标准，不要实质正义[58]，那就是有问题的。如陈兴良教授认为实体正义、实质合理性是刑事法治文化的归依。只不过他强调要通过程序正义、形式合理性来追求实体正义、实质合理性。[59]冯亚东教授对此也有明确的说法：“就进行解释或理解的方法论而言，既然存在对法律规范的理解，就自然产生在理解时所参照的标准或依据问题。而作为被理解的对象即规范本身，便当然不可能又反过来成为进行理解所依循的标准。规范不能以自身作为解释自身的依据，必须引入规范之外的因素才可能对规范进行理解。”[60]
再以实质解释论者经常举的关于形式解释论不合理的典型例子为例。实质解释论者举例说，刑法中规定的行贿罪、挪用公款罪没有数额上的限制，如果从字面上或者形式上来解释，挪用公款1元的行为，或者为了谋取不正当利益，给予国家工作人员1元现金的行为，也构成犯罪。这会导致许多危害轻微的挪用、行贿等行为乃至一般馈赠行为也构成犯罪；只有对刑法的规定作出实质的解释，使犯罪构成反映、说明实质的违法性，才能合理地限制处罚范围。[61]这似乎切中了“形式解释论”的要害，但实际上这只是一个想象中的例子，虚构的例子，并非“形式解释论者”真正的解释结论。笔者至少还没有看到有哪一位“形式解释论者”认为上述的例子会构成挪用公款罪、行贿罪。比如陈兴良教授认为“行贿罪的罪量要素，刑法未做规定。但这并不等于无论行贿数额大小，一概构成犯罪”。[62]同样，被视为形式解释论的刑法通说在认定行贿罪的时候也会将一般馈赠行为和行贿罪区别，将数额较小的一般违法行为与行贿罪区别开来。[63]
这类似于某些在前见的影响下的影评者，居然能够明显的违背电影情节，对情节进行篡改来符合自己的前见，并成功的蒙骗了自我。可以说实质解释论者无意识中犯了如培根所说的“视而不见”的错误。挺有意思的是，连形式解释论者对实质解释论者所犯的这个明显的错误也是“视而不见”，也许是不值得一提吧。自然，笔者若没有受《通天塔》电影的启示，也会和争论中的双方一样轻易地放过了它。
3.在争论中实质解释论者有“跑题”或者“射偏靶子”的嫌疑，通过人为放大形式解释论的缺陷，而将形式解释论与实质解释论之间的真正差异给遗忘了。
遗忘也许是人的本性，“慢与记忆，快与遗忘有一个秘密联系……慢的程度与记忆的强度直接成正比；快的程度与遗忘的强度直接成正比”。[64]就像《通天塔》中各种冲突场景中，争论的双方急于相互指责、质问、抱怨、揭短，从一个争论快速地转换到另一个争论，每个人都通过这种快速转换的方式，回避了正视自身的问题，遗忘了彼此间的真正分歧，从而人为地放大了二者之间的某些差异。所以我们认为应当将二者争论的真正问题进行“还原”。我们一直坚信一个观点：对立思想的差异往往并不是彼此缺乏对方是什么样的思想成分，而在于对每种思想成分的分量，排序和配方上的差异。[65]同样的道理，实际上形式解释论与实质解释论在实质标准的问题上不是要不要的问题，而是一个在什么理论范畴内予以考虑，怎么来考虑的问题。换言之，二者争论的核心问题最后还原为一个犯罪成立模式之间的差别问题。比如在西方犯罪成立理论上，形式解释论者将实质标准（法益侵害或者规范违反）放在“违法性范畴”中讨论，而实质解释论则将实质标准提前到犯罪构成要件的范畴来讨论。如此看来，陈兴良教授的“形式解释论”大体上可以类比为大陆法系早期由贝林格、麦耶等提倡的行为构成要件说。[66]张明楷教授的实质解释论大体上可类比为大陆法系后来发展起来的违法类型说或者违法有责类型说。[67]究竟什么样的犯罪成立模式比较科学合理，也就成为核心问题，这是中国刑法学的发展过程中无法绕过的“百慕大三角”。
问题三：实质解释论真的是一种限制解释吗？
乍一看，的确，无论从实质解释论的定义还是对实质解释论的理论展开，实质解释论者都宣称是在罪刑法定原则的形式侧面的第一步限制解释的前提下，用罪刑法定原则的实质侧面对犯罪做出的第二步限制解释。[68]按这种说法，和形式的解释论相比较而言，实质解释论这种“双限解释”肯定会比形式解释论的“单限解释”所得出的犯罪圈小得多，这种结论应当是顺理成章的。这也是实质解释论反对形式解释论的最重要的理由。
然而事实真的是这样吗？当我们较真去考证这个不成问题的问题的时候，还真的发现情况并不是我们最初想象中得那么简单。
1.和上述“问题二”的发现有关，实质解释论者给我们造成了“形式解释论”对犯罪的解释是不要实质判断的，从而“在很多情况下形式解释论会扩大处罚范围”的假象。从这个角度上看，如果不是全部，也至少有很大部分所谓的“形式解释扩大了处罚范围”，或者“实质解释论的进一步限制解释”的空间是虚构出来的。其实反过来想想，如果说提倡实质解释论的真实目的以及实际效果真的是“出罪”的话，笔者相信以陈兴良教授为代表的形式解释论者会毫不犹豫地鼓掌欢迎，因为实质解释论似乎比形式解释论在保障犯罪人的人权的方向上走得更为深远。然而事实可能与此相反。
2.拋开这“虚构的限制解释空间”不论，认真考证实质解释论者和形式解释论者的解释结论，我们又发现了一个“怪现象”：实际上很多有争议的案件，或者在具体的理论争议问题上，与实质解释论宣称的限制解释论完全相反，实质解释论者的结论并不是限制解释，相反形式解释论者的结论倒更像是限制解释。空口无凭，我们还是用事实来说话。例如在对“冒充军警人员抢劫”这个抢劫罪的法定加重情节的解释上，张明楷教授虽然不肯定，但倾向于把“军警人员抢劫”也解释到该情节中去，“如果说‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，可以将军警人员的抢劫认定为‘冒充军警人员抢劫’……”[69]但“形式解释论者”则认为这种解释显然超越了“冒充”一词可能具有的最大含义范围，甚至已经完全背离了“冒充”一词的应有含义，主张只能对军警人员公然抢劫做出有利于被告人的解释，不得适用该法定加重情节。[70]
在宋福祥案件中，妻子自杀，丈夫宋福祥见死不救，他是否构成不作为的杀人罪？张明楷教授站在实质解释论的立场认为：我国《婚姻法》规定了夫妻之间具有相互扶养的义务，其中“扶养”既然包括一般生活上的相互照料，就更应该包括在一方的生命处于危险状态时予以救助，因此宋福祥的行为构成不作为的杀人罪。[71]但陈兴良教授站在形式解释论的立场认为：法律没有规定救助义务，如果通过“举轻以明重”的方法解释为扶养义务当然包含的内容，实际上是一种类推解释的方法，因而是不可取的，有违反罪刑法定原则之嫌。因此他主张宋福祥的行为无罪。[72]另外，在遗弃罪的对象上是否包含家庭成员以外的人的问题，对前有事实婚后有法律婚，先后甚至同时有事实婚等能否构成重婚罪等问题上二者均得出相反的结论。类似的例子我们还可以找到很多。的确“形式刑法解释论与实质刑法解释论的对立还表现在以犯罪构成要件的解释为中心的犯罪论领域的诸多问题上，如不真正不作为犯的作为义务来源、因果关系的判定、共犯与正犯的区分”[73]，但是我们真正去比较形式解释论者和实质解释论者实际的解释结果的时候，如果不是全部，至少也是绝大部分问题往往发生和实质解释论宣称的“限制解释”相反的现象。
劳特曼曾经说过：“思想不会包含在引语中，哪怕是精心选择的引语，而是由整个艺术结构表达出来。”[74]如果说对于艺术品的理解需要根据艺术的整个结构来理解，那么对于一个学者思想的理解也是一样，我们也应该根据他的作品群所体现出来的整体思想结构来理解，而不能被某一处的论点所蒙蔽。通过对形式与实质解释论者的整个解释体系的考证和比较，我们认为，“实质解释论是一种限制解释”的论点是有问题的，薷要重新考量。如波普尔指出，“科学只能从问题开始。问题会突然发生，当我们的预期落空或我们的理论陷入困难、矛盾之中时，尤其是这样。这些问题可能发生于一种理论内部，也可能发生于两种不同的理论之间，还可能作为理论同观察冲突的结果而发生。1且，只有通过问题我们才会有意识地坚持一种理论，正是问题激励我们去学习，去发展我们的知识，去实验，去观察。”[75]
问题四：法律形式主义导致了纳粹主义的“恶法之治”吗？
张明楷教授认为，罪刑法定原则仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义，而并不意味着实质正义。换言之，如果将罪刑法定原则的内容仅概括为形式的侧面，必然是存在缺陷的，最基本的表现是难以避免恶法亦法的现象，不能实现良法之治的要求。20世纪出现的法西斯“恶法之治”便是最明显的例证。以法的形式所推行的专制或者说以法的名义推行的暴政，由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更深远，因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍。并引用孟德斯鸠的话来说明法律形式主义的缺陷：“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了，因为在这样的情况下，可以说，不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的。”[76]
其他实质解释论者对这一论据表示赞同，认为单纯注重法官的机械司法而忽视法官对个案正义的追求，虽然能够形式地保障人权，但却隐含了实质地侵犯人权的巨大危险。这一点就被20世纪30年代纳粹德国所利用。认为纳粹德国推行的仍是形式的法治，法官只限于根据形式逻辑的三段论来决断案件，不但未能保障人权，反而成为纳粹主义者压制民主、推行法律的工具，使当时的法官囿于“法律就是法律”而无法秉承自己的良知来对抗恶法。也引用拉德布鲁赫等法学家的话来证明恶法之治的形式主义的、实证主义的根源。“由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力,来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律”。[77]而其弟子考夫曼教授则更进一步指出：“事实上，我们由于不公正法律的罪恶行径已经永远地失去了我们的清白（对此，实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责），不能再有任何法哲学完全局限于形式而却忽略其内容，即听凭政治为所欲为。”[78]实质解释论者还引用了魏德士的法律的价值判断说来反驳“形式法律论”。魏德士认为“任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”因此这决定了对法律规范不可能仅作形式的理解与机械的适用，而必须对法律规范作实体的考察与解释。[79]
甚至为“法律形式主义”正名的法理学者似乎也认可实质解释论者的这个判断。认为法律形式主义并不是没有问题：法律形式主义不足以防止不公正，因为法律可以屈从于不道德的目的。富勒于1954年指出：“纳粹的独裁统治通过蓄意利用法律形式操纵权力，这方面是空前的。”[80]的确，这个看法几乎是中外法学界的一个“常识”。
但笔者仔细推敲，却发现这个法学“常识”或者“共识性”结论有问题。与此相联系的其他法理学问题也相继冒了出来，实质主义能阻碍法西斯专政的暴政吗？把法律当成统治的工具到底是实质主义的做法，还是形式主义的做法？为什么有那么多学者认为法西斯暴政是法律形式主义或者形式解释惹的祸？
1.不能因为纳粹统治戴上了“法”的形式或者“以法的名义”，就认为这是法的形式主义。并不是所有的有“法”这个名词的东西都是法律形式主义所认可的法形式。相反法律形式主义强调的“法”有着内在的逻辑规则和形式。比如“法”必须经过正当程序产生，法与道德、政治、党派利益严格区分，法必须是事先公布的成文法，禁止溯及既往等规则。但纳粹的“法”有的是通过胁迫等手段违反法定程序制定出来的，或者制定出的“法”不符合形式规则，或者在适用中违背程序。富勒曾反复指出：在希特勒统治下的德国，“法制普遍、极端败坏”。纳粹党制定溯及既往的刑事法规，不公布法律，实行“秘密法”，等等。更严重的是，他们在感到法律形式不方便时，就直接在街道上使用暴力。同时，法官为了自己的方便，或害怕招来“上面”的不悦，在审判中根本不顾法律，甚至不顾纳粹党人自己制定的法律。由此富勒强调：决不能把对既定权势的尊敬和忠于法律这二者混为一谈。“有人认为，严格遵守法律和制定一批残忍的、非人道的法律是可以结合的。事实上，这种观点不过是人们的一种根深蒂固的偏见的产物，即把服从既定权势和忠于法律混为一谈。那些残忍的、非人道的法律必然会严重地危害法律的内在道德，即法制原则”。[81]因此纳粹的“法”与法律形式主义的“法”是两回事。“系上腰带不等于男人，梳着辫子不等于女人”（维吾尔族俗语）。这就像我们不能认为“冒充军警人员抢劫”之罪应当归于军警人员一样。
2.法律形式主义与“恶法之治”具有对抗性。“恶法”恰恰是以违背形式主义的方式产生的。纳粹要么使用赤裸的武力威胁立法，要么使用其他欺骗手段进行“恶法之治”，纳粹常常觉得法律不方便，而要绕过法律，绕过法院，甚至于经过纳粹改造过的“法”，纳粹自己制定的“恶法”，纳粹也还是觉得该“恶法”使用起来不方便而绕过“恶法”，直接处决“危险分子”。可见“法”，哪怕是“恶法”对于为所欲为的权力而言也是一个障碍，因此纳粹会想方设法地绕过形式主义法律的障碍。如魏德士所言：“那些重要的领导者和政府官员在该统治的任何阶段对法律的敌视”是“蔑视法律倾向的纳粹运动”。[82]可见，即使在法西斯专政的恐怖时期，法的形式主义、形式的罪刑法定原则也还是在起着力不从心的反抗作用。这个事实本应该让我们清醒地认识到“反抗失败”与“赞同”的明显区别，但法律形式主义、实证主义、形式解释等却意外地被很多学者草率地、不公正地定性为恶法之治的罪魁祸首。最可怕的不是法律形式主义、形式的罪刑法定等成为纳粹统治下的“牺牲品”，最可怕的是对它们的“二次伤害”，它们不仅成为后来某些学者思想中的“牺牲品”，也成为法官为自己的不光彩的过去而辩护的“救命稻草”。“不知是谁臆造了这个神话：纳粹时代的法学家对法律条文无比忠贞”、“实证主义的神话粉饰了整个法律界，那些本应为纳粹时期的罪行负责者兴高采烈地拾起了这根救命稻草，法庭也乐意接受罪犯的自我开脱”、“这些歪曲历史的谎言意在为整个法律界开脱，并败坏民主派法学家的声誉”。[83]
3.如果我们再仔细阅读体会实质解释论引用的孟德斯鸠、考夫曼等学者的同一句话，就会深刻体会到从《通天塔》中所揭示的“意见的可怕力量”和“人性固有的错误习惯”。“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了……”“事实上，我们由于不公正法律的罪恶行径已经永远地失去了我们的清白（对此，实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责）……”为什么实质解释论者偏偏从引语中只看到“法律的借口”或者“实证主义”的字眼，而忽略“公正”、“自然法思想”的字眼？为什么绝大多数人都认为这些话是批评法律形式主义、实证主义，从而赞扬法律实质主义、自然法的结论？若要为“恶法之治”负责，至少也是二者都要负责。同样，实质解释论者也不能断章取义地引用拉德布鲁赫的某一句话来证明他是反实证主义的，反形式主义的。实际上在他同一本书中对该问题的看法表述得很清楚我们不同意有人在诺德豪森所发表的下述看法：‘形式法学的考量’惯于使‘清楚的事实构成变得模糊不清’。我们更愿意坚持这种观点：在12年弃绝法的安定性之后，更应该强化‘形式法学的’考量……“[84]如果实质解释论者非要对这些明确的表达”视而不见“，我们觉得再解释的话就纯粹多余了，还是静静地倾听吧，也许”倾听，才是最好的出路“。
4.纳粹的”恶法之治“并不能过多地归责于法官是坚持形式解释论或者实质解释论的立场或者方法。一个明显的事实是，在纳粹德国时期，适用”恶法“的法官在内心当然是有价值判断的，在内心是有良知的，心中是有自然法的，他们之所以明知是”恶法“还要适用，并不是因为法官坚持”恶法亦法“的法律实证主义或者法律形式主义的思想所致，而是因为自身难保的处境所致。在那种极端恐怖的权力重压之下，法官提着自己的脑袋的情况下，他有再多的正义观念或者实质正义的判断，只要他不是一个想献身的英雄，那就是枉然。魏德士明确说从经验上看来，在极权主义中的法律秩序发生嬗变的时候，法院和法学的阻碍作用是微乎其微的。……方法论的手段既不能阻止，更不能消除极权主义的恶法制度。”[85]
5.退一万步来说，如果非要找出一个“恶法之治”的替罪羊，我们倒觉得法律实质主义、实质解释更合适些。魏德士对纳粹法的评价中就有这种倾向性：“民族社会主义中法律秩序的嬗变主要是通过司法判决及其指引的法学研究而产生……根据占统治地位的新意识形态进行了转义解释（更好地说是‘添加’）。”纳粹的“具体秩序思想是一种工具，借助这个工具，就可以实现对现行法的拋弃（即反‘实证主义’，反‘规范主义’）。”“‘具体秩序思想’促成了研究事物或者制度的‘本质’的闹剧。所谓‘本质依据’其实是肤浅的依据，其根本在于用花言巧语的伪装，将那些在意识形态上的，法律之外的，具体的价值判断混入现行法律秩序中。”[86]其中所谓的转义解释实际上就是添加了某种具体的实质内容的实质解释。
总之，法律形式主义或者形式解释并不是“恶法之治”的根源。
问题五：当前我国应该“提倡”实质解释论吗？
前面四个问题，对实质解释论进行了不客气的反思和批判，按照逻辑结论，笔者似乎在立场上必然会站在了形式解释论的一边。且慢，笔者并没有过早地下这样的结论。我们的结论是：根据当前我国的法治状况以及文化传统的特点，我们仍然坚持“实质”解释论的立场，但不宜“提倡”实质解释论，相反支持“提倡”形式解释论。
这一结论基于如下的一个基本判断：从总体来看，“中南派”主张的实质解释论立场是自觉地顺应中国传统文化惯性的产物，而“北大派”反实质解释论的立场是一种企图彻底根除中国文化传统的惯性[87]，彻底反思中国传统文化的产物。从思维的特点来看，形式解释论与实质解释论的关系类似于《小王子》中的大人与小王子的关系，是一种惯性与反惯性的关系。《小王子》有这样一个故事岁的小王子看了一本名为《生命中的真实故事》的书，描写蟒蛇把捉到的动物整个吞下去。于是他画了一幅画给大人看，问大人怕不怕。所有的大人都说这有什么好怕的，只是一顶帽子而已。
（图略）
小王子急了，于是画了第二张画来解释。
（图略）
大人们看完后还是无动于衷，小王子深感沮丧。“这些大人从来就不主动去了解任何事情；而对我们小孩子来说，老是要跟他们再三做出解释，实在是太累了”。[88]这个童话故事揭示了每个人都会受到传统文化思想观念的巨大的惯性的影响。“大人”实际上就是某种成熟的、惯常的文化观念、思维的代表。“人心不足蛇吞象”这个俗语表明在大人的观念中，“蛇吞象”在经验上是不可能的，是荒谬的。因而对“幼稚的小王子”的超乎惯常经验的想象力所发现的事实无动于衷。
基于上述的基本定位，我们认为，当前我国不宜“提倡”实质解释论。
1.中国传统文化的主流性质是实质主义的。张明楷教授认为：“我国刑法理论对构成要件基本上采取了形式的解释论”、“我国刑法理论一直注重的是形式解释”，若单纯地从该判断出发我们可以推测张明楷教授似乎认为我国的刑法文化理论是一种法律形式主义的理论。[89]但与张明楷教授的这一潜台词相反，我们认为，中国传统文化的特性是一种“实质主义”的[90]，中国传统文化中形式主义的思想相对比较匮乏。[91]正如赵秉志等教授所言：“中国法律文化传统不是以形式主义理性为特征，而是以道德、法律不分的法律伦理主义闻名于世”。[92]“所谓的实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。”[93]
2.“中南派”主张的实质解释论和中国传统文化的实质主义思维方式有内在的一致性。如在张明楷教授的学术观点中，始终有一个最基本的主线，那就是继承了曾宪信等老一辈刑法学者的实质主义思路，积极探索以社会危害性为核心建立中国特色的犯罪论体系。当然在不同的历史时期，这条主线有不同的表现形式。[94]而“社会危害性”实际上承载的就是中国传统文化中的本质主义、实质主义的内涵。即使将“社会危害性”概念的内涵用“法益”予以具体化，也没有脱离中国传统文化的基本轨道。这种根据时代的发展而对社会危害性概念的内涵所进行的适应性转换，虽然具体的表现形式不同，但和传统的实质主义思维在性质上具有一贯性。
3.“中南派”主张的实质解释论是对中国传统法文化中的实质主义思维的一种继承和顺应。中国文化中从来不缺乏实质主义思维，中国文化中实质主义思维是一种过剩。因此我们认为所谓的“提倡”实质解释论的观点确实能得到司法实践部门的认可，可能也会得到越来越多的学者的认同，但从社会理论的批判现实的功能上看是不合时宜的。从反面来讲，我们倒觉得“形式解释论”应该大力“提倡”，因为在中国文化中“形式主义思维”要素不能说完全没有，但确实太匮乏了，“缺什么，就补什么”。
当然，我们认为当前不宜提倡实质解释论，甚至应该提倡形式解释论，但这并不意味着我们要拋弃实质解释论的立场。我们仍然坚持实质解释论的立场。
1.“文化是骨子里的东西”[95]，“墨守传统在科学发展中总具有必不可少的作用，我们的知识在质与量方面最重要的来源就是传统。笔者不认为我们总是能完全地摆脱传统的束缚。所谓摆脱，其实只是从一种传统转变到另一种传统”。[96]我们根本做不到文化上的剔骨换血，就像一个人的性格不可能完全变成另外一个人性格一样。任何一个国家的法治建设，都不可能完全拋弃传统文化的根基而成为另外一种完全相反的文化，传统文化是人文社科研究的“根”，民族思维方式的差异在事实上决定了我们不可能“生活在别处”。[97]
2.实质解释论虽然根植于实质主义文化，但并非不加鉴别、不加批判的被动接受，实际上实质解释论在很多方面对传统文化也有所鉴别、改造和超越。
（1）实质解释论的刑法理论体系的建立，是用实际行动超越了中国传统文化中的神秘主义色彩。在中国文化中，“没有说出口的往往是重要的”[98]，所谓“道可道，非常道，名可名，非常名”[99]。俗话也说：“知者不言，言者不知”。在中国的社会交往中，沉默、委婉是中国文化的一个显著的特点。但沉默方式潜入到学术交流中，甚至成为主宰方式，那是有害的。如刑法通说多少也带有这种中国文化的神秘主义色彩，例如实践部门常常抱怨刑法理论中难以找到疑难案件的处理根据，从文字层面上看，在通说教材或者专著中看到的往往都是“形式的解释”，但真要去咨询刑法通说的专家和学者，他们肯定会给出一个有实质标准或者实质理由为支撑的处理意见。至于这种实质理由或者根据是什么，是不是明确表达出来，以及实质理由或者根据是不是前后一致那是另外的问题。“非常有趣的一个事实是，人对潜在于文化中的这一套价值观念，可以是自觉，但也往往并不自觉，有一些价值甚至根本不被意识到。这就是说，个人不必知道他据以判断人物或事物好坏的标准是什么，是怎样形成的，就可以用之去作判断”。[100]因此，在这一点上和张明楷教授的判断不同，笔者认为刑法“通说派”是实质主义者。“通说派”在表象上有形式解释的特征[101]，这方便于利用“形式解释”给自己的实质解释留下更大的自由解释空间，可以根据具体的需要，灵活的选择某些不可言说的实质标准。如果需要“出罪”的话，甚至于“坚持形式的罪刑法定”这样的理由也异化为某些具体案件的实质理由之一。
（2）实质解释论的建立，破除了传统文化的“以和为贵”的精神对学术交流的障碍，有利于倡导学派意识、问题意识。虽然实质解释论顺应了中国传统文化的实质主义思维，继承了中国传统文化中的实用理性，但是这种顺应是自觉的，而不是潜意识的；是理性的，而不是非理性的；是说理的，而不是神秘的，不可言说的。这有利于倡导学派意识、问题意识，对我国刑法学术的思想性沉淀，促进刑法问题的深入研究，起着重要的开拓性作用。这种学派意识“一举扔弃‘和为贵’的传统思想，都证明中国实用理性这种为维护民族生存而适应环境、吸取外物的开放特征。实用理性是中国民族维护自己生存的一种精神和方法。”[102]如张明楷教授认为：我们不仅要就具体问题展开争论、进行学术批评，更要就具体问题背后的理论根基展开争论，并且，争论者要使自己的具体观点与理论根基、基本立场一致。学派之争不只是使刑法之争体系化、持久化，更重要的是促进学术自由和学术繁荣昌盛。[103]法学研究若没有学派，就会导致看似学术争论不断，从一个“热点”快速地转移到另一个“热点”，在这种快速的转换中不仅仅遗忘了具体的问题，也遗忘了或者回避了对法律或刑法根基的拷问。事实上也证明，正是张明楷著书立说，大张旗鼓地提倡“学派意识”，所以才会有陈兴良教授等“北大派”对实质解释论进行针锋相对的批判。实际上张明楷教授提倡的“学派意识”和陈兴良教授提倡的“片面的深刻”有异曲同工之妙。[104]
总之，实质解释论对传统法律文化进行有意识的扬弃，进行精确化、系统化的研究是一个必要的学术课题。尽管在这个过程中，刑法学理论越来越精确化、系统化，包含的问题甚至错误也越来越多，但是“一种理论愈是精确，愈易于遭到反驳，也就愈使人感到兴趣”。[105]如张明楷教授也赞同张五常提出来的“一种理论可能被推翻时才有价值”的高见。[106]“刑法是最精确的法学”[107]，在这个意义上看，一国的刑法是否具有可反驳的“精确性”，乃是衡量刑法发展程度的标志。
作为一个某种意义上的实质解释论的坚持者，本文通过对实质解释论的反思，甚至支持“提倡”形式解释论，也许免不了有“胳膊肘朝外拐”的嫌疑，似乎是犯了“立场上的错误”，但笔者相信，这一反常的做法，是基于学术只能在争鸣中才能够深入发展的认识，对尚未确立起来的形式解释论而言，“这样它才不致潜力还未展挥殆尽就过早地失去效能”。[108]对实质解释论而言，这可以防止“当多数人仅迷信一种理想时，不宽容和残暴就会紧随而至”。[109]我们应该时刻反思自己的实质解释立场中所包含的问题与错误，真诚地“倾听”形式解释论者的批判意见，真正理解对方在主张什么，反对什么，对我们有什么意义。在学术研究中，唯有一种将最强大的对手当成知己[110]的态度，才能在学术争论中达成一种“不必立场一致却有真正的理解”，建成一座法律解释论的“通天塔”。
周详，中南财经政法大学刑事司法学院讲师，法学博士。
【注释】
[1]以上内容参见〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第73页。
[2]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第128页；张明楷：《刑法学研究中的十大关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。
[3]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。
[4]个别法理学者注意到这个现象，开始试图在法理学界为“法律形式主义”正名（参见孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，载《浙江大学学报》2005年第4期；陈锐：《法理学中的法律形式主义》，载《西南政法大学学报》2004年第6期；柯岚：《法律方法中的形式主义与反形式主义》，载《法律科学》2007年第2期）。
[5]该“倒置现象”仅仅指关注时间上的迟早，并不意味着刑法学界对问题的认识比法理学界更为进步。
[6]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第278页。
[7]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第281—285页。
[8]参见〔美〕博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第495页。
[9]苏彩霞：《实质解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[10]梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期。
[11]法国诗人洛特雷阿蒙说“一把雨伞和一台缝纫机的偶然相遇产生美”，这句话成为法国文学史上最有名的象征之一，是说最不相干的两个形象放在一起，会创造出新的象征意义（〔捷〕昆德拉：《被背叛的遗嘱》，余中先译，上海译文出版社2003年版，第52页。）
[12]参见〔法〕福柯：《词与物——人文科学考古学》，莫伟民译，三联书店2001年版，第1—5页。
[13]在中国的传统教育观念中：艺术是求美，科学是求真，道德是求善。似乎越是科学的就越不是艺术，越是艺术的就越不科学，因为艺术是极其不严谨的。但这种观点值得反思。
[14]〔英〕里德：《艺术的真诗》，王柯平译，中国人民大学出版社2004年版，第5页。
[15]王蒙：《作家是用笔思考的》，载《读书》1990年第1期。
[16]〔法〕巴尔扎克：《论艺术家》，伍蠡甫、胡经之主编：《西方文学理论名著选编》（中卷），北京大学出版社1986年版，第100页。
[17]〔日〕西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第140--141页。
[18]参见苏力：《法律与文学——以中国传统戏曲为材料》，三联书店2006年版，第5—11页。
[19]〔德〕哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义译，学林出版社1999年版，第201页。
[20]参见齐文远、周详：《严打方针的刑法学思考》，载《法学论坛》2002年第5期。
[21]有一个专门的影评网页，大约有近四百篇关于《通天塔》的影评，参见http://www.douban.com/subject/1498818/。
[22]玉米：《世界性的磨难》，参见http://ent.163.com/06/1030/11/2UM9TMDK000300B6.html。
[23]〔德〕加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第466页。
[24]“蝴蝶效应”最早由气象学家洛伦兹提出。它是混沌理论或者非线性理论的一个通俗表述，意指微小的误差随着不断推移造成了巨大的后果。
[25]西方民谣：“丢失一个钉子，坏了一只蹄铁；坏了一只蹄铁，折了一匹战马；折了一匹战马，伤了一位骑士；伤了一位骑士，输了一场战斗；输了一场战斗，亡了一个帝国。”
[26]〔德〕海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，三联书店1999年版，第173页。
[27]在中国大陆公映的电影《通天塔》剪掉了某些裸露的镜头。
[28]我们反对这种色情的意义的解读。
[29]〔捷〕昆德拉：《不朽》，王振孙、郑克鲁译，上海译文出版社2003年版，第221页。
[30]〔法〕于连：《本质或裸体》，林志明、张婉真译，百花文艺出版社2007年版，第24页。
[31]〔德〕加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第458、470页。
[32]〔德〕尼采：《看哪这人》，张念东、凌素心译，中央编译出版社2000年版，第51页。
[33]《通天塔》结尾的致谢词：“谨以此片献给我的孩子，那是漆黑夜中一抹耀眼的光。”
[34]〔德〕加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第616页。
[35]这是《通天塔》的导演说的一句话。
[36]〔德〕加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第858、464页。
[37]〔德〕加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第470页。
[38]参见〔英〕培根：《新工具》，许宝骙译，商务印书馆1984年版，第23页。
[39]本句是为了衔接上下两部分的转承关系而为笔者后来所添加。
[40]这种实质解释的立场最早可以追索到中南政法学院的老一辈刑法学者的观点，如曾宪信等老师很早提出的建立以社会危害性理论为中心的刑法学学科体系的观点。当前，明确提倡社会危害性理论、实质的犯罪概念、实质的罪刑法定原则、提倡或者坚持实质的解释论的学者，主要是以张明楷教授为旗帜的有中南政法学院学术背景的一些学者,如刘艳红、苏彩霞、李立众、吴学斌等中南学人，当然也包括笔者在内。而明确主张形式的犯罪概念、形式的罪刑法定原则、提出“形式解释”概念的主要是以北京大学陈兴良教授为代表的极少数学者。客观地讲，我们国家并没有形成严格意义的刑法学派。但近些年在学术观点上却呈现出以几所主要的大学为平台，且主要围绕少数几个有影响的中青年法学者的观点而分流的趋势。比如北师大、人大、武大主要是刑法通说的阵地。为了行文方便，在本文中我们不妨分别将其统称为“中南派”、“北大派”、“通说派”，尽管这免不了有“扯虎皮，拉大旗”的嫌疑。而且这种分类标准是不周延的、不准确的。有些有影响的学者的观点并不能按这个标准划分，如周光权教授是实质解释论者，但并不具有中南政法学院的学术背景，当然因为他现在和张明楷教授同在清华大学，这也算是有共同的实质解释论立场的一个间接平台因素。再如李海东、冯亚东、刘树德等学者主张形式的犯罪概念、形式的解释，他们就不好归入“北大派”中，而北京大学的储槐植等学者则是维护社会危害性理论的，倾向于实质解释论。
[41]参见齐文远，周详：《社会危害性与刑事违法性的关系新论》，载《中国法学》2003年第1期。在该文中提出了“以形式的解释论为前提的实质解释论”的论点；齐文远、周详：《刑法解释的基本原则》，载《中国法学》2004年第2期。在该文提出“实质性解释是刑法解释的核心”的命题。当然在上述文章中，这些论点并没有充分地展开论述。
[42]〔英〕波普尔：《猜想与反驳》，沈恩明缩编，浙江人民出版社1989年版，第91页。
[43]苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[44]阮齐林：《新刑法提出的新课题》，载《法学研究》1997年第5期。
[45]阮齐林：《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，载《法学研究》2002年第2期。
[46]京师刑事法治网关于阮齐林教授学术思想的介绍：http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/ ShowLS.asp?ProgramID=580&pkID=133。
[47]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第109页。
[48]张明楷：《刑法学研究中的十大关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。
[49]参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步批判清理》，载《中国法学》2006年第4期。
[50]这个问题比较复杂，在下文中，笔者将对此专门论述。
[51]参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步批判清理》，载《中国法学》2006年第4期。
[52]参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第752页。
[53]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第110页。
[54]张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第96—101页。
[55]参见张明楷：《刑法学研究中的十大关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。
[56]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第117页。
[57]参见张明楷：《刑法学研究中的十大关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。
[58]参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[59]参见陈兴良：《法治国的刑法文化》，载《人民检察》1999年第11期。
[60]冯亚东：《刑法解释应体现法的精神》，载《法商研究》2003年第3期。
[61]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第127页；苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[62]陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第684页。
[63]参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第715页；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第795页。
[64]〔捷〕昆德拉：《慢》，马振骋译，上海译文出版社2003年版，第39页。
[65]参见齐文远、周详：《对刑法中“主客观相统一原则”的反思》，载《法学研究》2002年第3期。
[66]陈兴良教授明确表示他是大陆法系递进式的犯罪构成理论体系的积极倡导者，即使我国刑法的规定没有改变，也可以直接采用大陆法系的犯罪构成理论体系（陈兴良：《犯罪构成：法与理之间的对应与紧张关系》，载《法商研究》2003年第3期）。并且在其主编的教材《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）中，尝试直接采用这种犯罪构成理论体系。在《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）一书中提出罪体与罪责的对合性的犯罪构成理论体系。在《规范刑法学》（中国政法大学出版社2003年版）一书中提出罪体—罪责—罪量的三分法的犯罪构成理论体系。其中“罪体”大体相当于客观的、形式的行为构成要件。这些犯罪构成理论和大陆法系早期的由贝林格提出的犯罪成立模式比较接近，因此带有较强的形式解释论的色彩。
[67]张明楷教授的实质解释论是以我国的形式与实质、主观与客观相统一的犯罪构成理论为前提的。在此区别的前提下，相似点是在构成要件范畴讨论实质判断标准。
[68]对此的论述参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第115—121页；刘艳红：《社会危害性理论之辨正》，载《中国法学》2002年第2期；刘艳红：《走向实质解释的刑法学》，载《中国法学》2006年第5期；苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》，载《法学》2006年第3期；苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期；储槐植、张永红：《善待社会危害性观念》，载《法学研究》2002年第3期；李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1999年第2期；吴学斌：《司法能动主义：司法实践超越法律形式主义》，载《广东行政学院学报》2006年第3期。
[69]张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第758页。
[70]参见梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。
[71]参见陈兴良：《论不作为犯罪之作为义务》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1999年版，第264页。
[72]参见张明楷：《论不作为杀人罪》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1999年版，第219页。
[73]苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[74]〔苏〕劳特曼：《艺术文本的结构》，载胡经之、张首映主编：《20世纪西方文论选》（第2卷），中国社会科学出版社1989年版，第366页。
[75]〔英〕波普尔：《猜想与反驳》，沈恩明缩编，浙江人民出版社1989年版，第83页。
[76]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第115—116页。
[77]苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[78]苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》，载《法学》2006年第3期。
[79]苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[80]转引自孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2005年第4期。
[81]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第58—64页。笔者认为，富勒对实证主义法学的批判实际上是对实证主义的内在价值的证明，从表面上看，富勒反对实证主义法学将法和道德区分的观点，他提出的法与道德一致性的观点，却是和以往的自然法中的“道德”一词有巨大区别，传统自然法中的道德是指法律追求的外在法律的实体目标，传统自然法认为违反实体正义的制定法是不道德的，因而这个制定法就是无效的；而他所说的道德指法律的内在道德，指法律之所以为法律应该具备形式上、程序上的规则要求。换言之，富勒认为违法形式正义的制定法是不道德的，因而是无效的。运用在刑法领域，我们不妨这样说：只有坚持形式的罪刑法定原则的刑法才能是刑法。然而，坚持形式合理性、坚持罪刑法定原则的形式侧面是实证主义法学、形式解释论的核心观点。所以表面上他是在对实证主义的“恶法亦法”进行批判，但实际上富勒强调的“法的内在道德”，却和实证主义的内在精神有着异曲同工之妙。
[82]〔德〕魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第245—246页。
[83]〔德〕穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第204—207页。
[84]〔德〕拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第177页。
[85]〔德〕魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第409页。
[86]〔德〕魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春体，法律出版社2005年版，第246—250页。
[87]惯性在物理学上是指任何物体都会持续保持其静止状态，或持续保持直线匀速运动状态，除非有某种外力强加于它，迫使其改变。在哲学上惯性基本上指的是与生命力、自由意志相对应的死物的特性或者决定论（参见〔美〕克纳普：《根除惯性》，季广茂译，吉林人民出版社2003年版，第7—13页）。
[88]〔法〕圣艾修伯里：《小王子》，艾柯译，哈尔滨出版社2001年版，第11—12页。
[89]值得注意的是，张明楷教授在《法益初论》（中国政法大学出版社2000年版）中承认中国传统的刑法文化是伦理化的文化，并对立法伦理主义、规范违反说持批判态度，从而提倡法益侵害说。如果说刑法通说派是一种形式主义法学派，那刑法通说派很难和传统法律文化的伦理主义挂上钩。笔者觉得这是张明楷教授在我国刑法文化特性判断上的一个矛盾，这需要张明楷教授来回应。
[90]注意，此处的“实质主义”和西方哲学意义上的“实质主义”是相反的概念。西方的实质主义大体相当于中国人熟悉的形式主义、形而上学。而中国人所熟悉的“实质主义”是一种“实用理性”，它在西方被称之为“历史的观念”，“历史意识的发达等是中国实用理性的重要内容和特征”（参见李泽厚：《李泽厚学术文化随笔》，中国青年出版社1998年版，第71页；〔英〕柯林武德：《历史的观念》，何兆武、张文杰译，中国社会科学出版社1986年版，第48页）。
[91]也有学者认为，中国文化的主流是形式主义的（俞吾金：《形式主义批判——对当代中国文化病症的反思之一》，载《探索与争鸣》2006年第8期）。我们不同意俞吾金先生关于“中国人的形式和形式主义崇拜”的看法。他所说的“形式”或者“形式主义”只是一种表面现象，只是一种实质主义的特殊表现，中国人之所以热衷于搞“形式”、搞“形式主义”，那恰是因为在这些人看来，从该“形式”中他要么可以避免很多麻烦，避免劳心劳力，要么是从该形式中能获取个人利益。因此该“形式”或者“形式主义”实际上是这些人“务实”的最极端的表现。该政治意义上的形式主义和哲学意义上的形式主义不是一回事。在哲学上，区分形式主义与实质主义应当从根据上而不是外在表现上，这就好比有“法制”不等于有“法治”一样。
[92]赵秉志、田宏杰：《传承与超越：现代化视野中的中国刑法传统考察》，载《政法论坛》2001年第5期。
[93]孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2005年第4期。类似的判断另参见〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第91页；辜鸿铭：《中国人的精神》，广西师范大学出版社2001年版，第54页；李泽厚：《中国现代思想史论》，东方出版社1987年版，第322页。
[94]例如在1987年，张明楷教授在《类推的几个问题》一文中主张，类推制度可以扩大到主体的“类似”上；在1991年出版的《犯罪论原理》一书中实际上已经提出了实质解释的观点；2000年出版的《法益初论》一书提倡用“法益”概念对“社会危害性”概念予以具体化、规范化的思路；2002年在《存疑时有利于被告原则的界限》一文提出：存疑时有利于被告原则不适用于法律有疑问，应当通过一般解释原则来消除法律疑问，不能一概做出有利于被告的解释；在2002年出版的《刑法的基本立场》一书明确提倡“实质解释论”，并进行了最为系统完整的阐述。后来的其他实质解释论者基本上未能超越在本书中所提及的立论思路和基本论据；2004年出版的《刑法分则的解释原理》一书则是实质解释论立场的具体应用。
[95]茅于轼：《中国人的道德前景》，暨南大学出版社2003年版，第65页。
[96]〔英〕拉卡托斯、马斯格雷夫：《批判与知识的增长》，周寄中译，华夏出版社1987年版，第2页。
[97]齐文远：《刑法学人学术品格的重塑》，载《法商研究》2003年第3期。
[98]〔英〕刘易斯：《文化的冲突与共荣》，关世杰译，新华出版社2002年版，第8页。
[99]老子：《道德经》，安徽人民出版社1990年版，第1页。
[100]何新：《危机与反思》，国际文化出版公司1997年版，第30页。
[101]这就决定了“通说派”在“社会危害性理论”和“犯罪构成理论”等基本问题上含混不清。因此“中南派”与“北大派”的论战中，双方都将“通说派”划归在对方的范畴予以批判。
[102]李泽厚：《中国现代思想史论》，东方出版社1987年版，第322页。
[103]参见张明楷：《学术之盛需要学派之争》，载《环球法律评论》2005年第1期。
[104]参见齐文远：《刑法学人学术品格的重塑》，载《法商研究》2003年第3期。
[105]〔英〕波普尔：《猜想与反驳》，沈恩明缩编，浙江人民出版社1989年版，第102页。
[106]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第4页。对此，波普尔早说过“一种不能用任何想象得到的事件反驳掉的理论是不科学的。不可反驳性不是（如人们时常设想的）一个理论的长处，而是它的短处。”（〔英〕波普尔：《猜想与反驳》，沈恩明缩编，浙江人民出版社1989年版，第15页。）
[107]〔德〕罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，译者序，第1页。
[108]〔英〕拉卡托斯、马斯格雷夫：《批判与知识的增长》，周寄中译，华夏出版社1987年版，第34页。
[109]〔美〕博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第167页。尽管他这句话是针对西方的理性主义、逻辑实证主义、形式主义进行的批判性忠告，但在我国的当前的情景下，相反倒适用于对大一统的实质主义、伦理主义传统的批判。
[110]张艺谋导演的《英雄》电影中有这样的一幕：当无名为了天下统一而放弃刺杀暴君秦始皇时，秦始皇仰天长叹“没想到，知我者刺客也”。
