【摘要】社会变迁使私人地役权日趋式微，而私人地役权的自我结构性调整作用有限。由私人地役权转向公共地役权，并将地役权适用于土地管理和环境保护，不仅能淡化不动产尤其是土地协调利用中的行政色彩，维系不动产协调利用时各利害相关方的利益平衡，而且也是地役权突破目前困境、完成其现代化转型必由之路。

【关键词】地役权；自己地役权；商业地役权；公共地役权；土地管理；环境保护

《物权法》制定前，我国民法学界对地役权齐唱赞歌，认为其不可或缺[1]，并预言其将绽放出绚丽色彩{1}。作为对此等呼声之回应，《物权法》不惜开辟专章，以14个条文对该制度进行了浓墨重彩的规定。《物权法》颁行后，学者们又对地役权展开了如火如荼的解释论研究。[2]但始料未及的是，被学者和立法者寄予厚望的中国地役权，俨然沦为了单纯的“规范权利”，在社会生活中鲜被应用：一方面，地役权登记件数微乎其微，某些地区甚无一例；另一方面，法院极少审理地役权纠纷，偶有一例，竟被作为新闻报道{2}。不独祖国大陆，在我国台湾地区，20世纪末地役权的适用即已不容乐观{3}，进入21世纪后更呈逐年递减之势{4}。我国台湾地区学者亦万般困惑：地役权内容变化多端，本应可大量运用，惟其实际利用何以甚少{5}更有甚者，即便在法、德等地役权立法“源远流长”的国度，其适用也呈衰退之势，甚至被认为是过时之事物{6}，或已沦为阻碍经济发展之有害存在{7}。面对这一现象，我们必须审慎地思考地役权是否已濒临“死亡”？是什么原因引发其“垂死”之现状？有什么“药方”可以恢复其盎然生机？有什么路径可以使其从单纯的“规范权利”走向栩栩如生的“实践权利”并进而完成其现代转型？

一、社会变迁与私人地役权的没落

近、现代民法上的地役权发端于罗马法，包括耕作地役权与建筑地役权，前者源于耕地分块私有后，借助他人土地通行、引水之需求；后者直至罗马城复建，分散的单体式住宅消失、房屋毗连栉比，为方便不动产建设、利用，方才产生{8}。这两种地役权皆以土地私有及无限利用为制度前提，以零散耕作及凌乱集聚为现实基础，乃利用他人不动产提高自己不动产效益之权利。由于该权利系为增进个别化的私人对其具体不动产的利用效率而设，且受限制的亦为其他个别化的私人对具体不动产的利用，故可称为私人地役权。现代社会的变迁尤其是工业化、城市化、集约化之浪潮日渐冲蚀着私人地役权之根基，从而不断压缩其适用空间，具体表现为以下三个方面。

（一）农村的消退与农业集约化

一方面，伴随城市化之进程，农村逐渐消退。截止2011年，法国、德国城市化率分别为85.8％、73.9％，我国亦达到50.6％{9}，这势必减少耕作地役权及乡村建筑地役权之适用，难怪有学者认为法国地役权没落原因之一即为农村的消退{6}461，而我国的情况又何尝不是如此？另一方面，受经济发展和科技进步的推动，农业逐渐走上集约化生产的道路。由于集约化耕作的大面积土地间很少发生协调利用之问题，必然动摇零散耕作这一耕作地役权之现实基础，大大降低设立耕作地役权的必要性。例如，在德国，放牧地役权即因农业集约化而消除{7}358。在我国，农业虽尚未发展到如此程度，但集约化经营已然成为未来农业生产的基本方向，当下大力推动的土地承包经营权流转也为农业集约化提供了制度保障。不仅如此，我国实行土地集体所有制，集体所有者可事先统筹考量并合理分配土地使用权，未雨绸缪地排除土地利用上之低效与不便。即使偶有耕作、宅基地利用之协调问题，在土地资源相对充裕的乡土熟人社会，亦可通过产权互换、交易等手段，彻底提高利用效益，无需设立农民备感陌生的地役权。

（二）城乡基础设施的日趋完善

经济的发展及政府社会职能的强化，使各个国家或地区的基础设施日趋完善，而交通、通讯、水利、供排水、供气供电设施等之完善，使旨在满足生活需求的汲水、排水、通行地役权近无必要。例如，在法国，水的附加工程，使过去存在的汲水役权大大减少{10}；在德国和我国台湾地区，道路通行权因交通设施的发展特别是公共路网建设而甚少设立。[3]在祖国大陆，情况亦复如此：在城市，政府积极兴建道路、水、电、气、排污等市政工程，以商品房为例，出让土地前，政府已整理、实现“三通一平”、“五通一平”，甚至“七通一平”，交房前，开发商已接通必要设施，遂使私人设立通行、汲水、排水、架设线路、埋设管道地役权，成为画蛇添足。在农村，“村村通”、生活用水及农业水利工程建设，使通行、用水及灌溉极为便利，而电力、通信网络建设，也是政府提出的自我要求，并不需要农户个体解决，农户根本无须煞费苦心地设立通行、汲水、排水、架设线路、埋设管道等地役权。

（三）土地管理和城乡规划制度的确立

如果说前两项因素是“温水煮青蛙”式地逐渐减少地役权适用范围的话，那么，1940年代以来，为应对工业化、城市化导致的农地流失、环境恶化等问题，同时为高效利用稀缺的土地资源，各国相继确立以审批为核心的上地管理和城乡规划制度，则向地役权“砍下了致命的一刀”。在这两种制度之下，土地所有人已不再可无限制地利用土地，公权力的事先调节替代了地役权的事后协调。例如，原为防止邻地建工厂而设立限制建设地役权、为眺望远方美景而设立禁止加高地役权，已被土地用途管制、建设工程规划许可所替代。在法国，过去由地役权实现的某些经济或美学功能，已由公共权力保障，如“最大建筑密度”之土地占用系数（COS）及建筑物的高度（PLD）等强制性规范{11}。在我国，公权力更为强大，尤其在城市，政府集所有者与管理者于一身，在出让、划拨建设用地使用权之前，可作整体规划及确定单宗土地项目，避免土地利用冲突、提高土地利用效益，极大压制了地役权的空间。尤为重要的是，因为必须按审批的用途、高度、容积率建设，建设用地使用权人近无设立地役权之权能，教材、教学常用的示例—甲地权利人为欣赏海景与邻地权利人乙设立限定建筑高度之眺望地役权，不过为痴人说梦，正如学者所言，公权力的介入对于存在空间本已有限的我国地役权制度无疑是雪上加霜{12}。

就法治的进程而言，其永无完工之日，唯有面向“前方”的跋涉，即伴随社会的变迁，进行大量细致的制度变革、调整、创新、衍生和发展{13}。传统的私人地役权的确没落了，但这并不意味着可简单得出地役权无所用处之结论[4]，更不应武断地将其置于物权博物馆{3}78。相反，面临日新月异的社会变迁，私人地役权有无结构性调整的可能，以增强其吐故纳新和适应社会的能力？特别是，罗马法乃至于近代民法凸显和聚焦于地役权的私人性，是否系作茧自缚，从而不当限制了地役权固有的功能？基础设施建设和公共事业的发展动摇了私人地役权之根基，地役权又能否“逆流而上”，以改头换面（去私人性）之姿为基础设施建设和公共事业发展推波助澜？土地管理和城乡规划制度充当了私人地役权的掘墓人，但其在以公权力手段对不动产利用作出统筹安排的同时，是否维系了不动产权利人私法利益的平衡，抑或地役权在实现此等利益平衡方面是否仍有用武之地？可以说，急剧变迁的时代固然一次又一次地挑战传统的私人地役权，但古老的地役权制度又何尝不是迎来了自我反省、自我调整、自我发展的全面复兴的历史性机遇？

二、私人地役权的结构性调整

如前所述，伴随社会的变迁，私人地役权已日薄西山，然而，这皆因外部变迁使然，而全无自身先天发育不良的因素吗？对此，在经历一段时间的深刻反省后，人们意识到，私人地役权步人民法世界伊始，就在主体、客体、内容等方面存在重大的结构性缺陷，若能消除这些缺陷，纵使遭遇社会变迁的外来压迫，私人地役权亦可释放出相当的正能量，力争在今日社会保住一席之地。有鉴于此，我国台湾地区2010年修改“民法”时，对私人地役权进行了全方位的结构性调整，法国、德国也积极拓展私人地役权之内容，创设了限制营业竞争等商业地役权。问题在于，相对于其他国家和地区之地役权立法，我国私人地役权是否存在相同或近似之缺陷？是否尚存留结构性调整之空间，而这种结构性调整又能在多大程度上增强私人地役权的活力呢？

（一）客体：从地役权到不动产役权

在很长一段时间内，如同其名称表达的那样，地役权的客体为土地。然而，将地役权客体局限于土地，人为地缩减了通过地役权便利用益之范围。因此，各个国家和地区渐次将地役权的客体从土地拓展到不动产。我国《物权法》第156条也将地役权客体界定为不动产，但令人遗憾的是，其后续条文事实上仅规定了土地役权。一方面，《物权法》大量使用“供役地”、“需役地”之措辞，本就极易使民众将地役权理解为单纯的土地权利；另一方面，《物权法》第159条规定，“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利”，更是直接将供役客体限定为土地，从而与第156条相矛盾。我国未来立法应摒弃《物权法》第159条对地役权客体之限制性规定，并在权利称谓上将“地役权”改为“不动产役权”，同时将“需役地”、“供役地”改为“需役不动产”、“供役不动产”（为论述方便，下文交替使用地役权和不动产役权概念）。唯在将地役权扩展为不动产役权后，仍应注意三个问题：第一，不动产役权不限于土地对土地、土地对建筑物及建筑物对建筑物之役权{14}，《海域使用管理法》已将海域规定为与土地并列的一类不动产，且内陆水域利用亦愈发多样，如已出现停泊位开发等新型法律问题。因此，不动产役权还应包括水域间、水域与陆地间之互役{15}。第二，就土地而言，不可僵化地将其解释为耕地、建设用地，除这两种用地形态外，还包括林地、草地、矿床等，不动产役权应为农、林、牧、矿等各领域、各行业提供广泛的服务。第三，为解决后述公用企业用地问题，宜对不动产作扩大理解，将附着于土地的杆塔、管道囊括其中，具体内容与理由，容后再述。

（二）主体：拓宽设立人范围、认可自己地役权

1．拓宽设立人范围

近代立法曾普遍将地役权人限为需役不动产之所有权人，新近之《荷兰民法典》扩展至用益物权人，我国台湾地区“民法”之修正放宽至承租人。在土地公有制下，土地多由用益物权人实际利用，允许用益物权人设定地役权，乃必然要求。我国《物权法》虽未明示，但从第161-167条之规定不难看出，其允许承包经营权人、建设用地使用权人设立地役权。考虑到宅基地使用权在性质、取得和转让上的特殊性，《物权法》未规定宅基地使用权人设立地役权。然而，地役权本质上为不动产便利使用之权利，其与需役不动产的权利性质和权利变动规则并无必然的联系，故在解释上应认可宅基地使用权人设立地役权。至于债权利用人能否设立地役权，有学者以地役权旨在为不动产利用服务、对物性大于对人性为由，力主应予许可{16}，但如此将徒增繁杂，并无实益：第一，纵然承认债权利用人设立地役权，但往往也限定其范围。例如，我国台湾地区即允许承租人设立地役权，而排除其他债权利用人设立的可能性。但为何进行这样限制，并无确切依据。第二，债权利用关系并不稳定，变化无常。倘若允许债权利用人设立地役权，则在债权消灭或因其他原因变动时，不动产所有人将疲于办理注销登记。第三，即使债权利用人确有利用他人不动产之需求，亦可租赁该不动产，若确需在该不动产上设立役权，亦可藉由物权人予以实现。

就不动产供役人而言，绝大部分立法均以“任何人不得为大于自己权利之处分”为由，将其限定为所有人{17}，即便我国台湾地区“民法”最近之修正，亦未突破。在土地公有制下，用益物权部分代替了所有权的功效，用益物权人在权利期限内，以不动产供役，并非无权处分，自无不可。即便在土地私有制下，亦无障碍：因为用益物权人本就享有可对抗所有人之占有、使用权能，其在用益范围内以不动产供役，并非无权处分，况且，在设定消极地役权时，对供役不动产有利无害，新近《荷兰民法典》正是出于该意识，允许用益物权人以不动产供役{18}。

2．认可自己地役权

通说认为，地役权应针对他人不动产而设，而不能在自己不动产上设立。因为所有人可自行决定其不动产的利用方式，且允许所有人单方设定自己地役权，可能会损害继受人利益。但，拥有大面积土地或数宗相邻不动产的权利人，如小区开发商，在分割出让前，若许其设立自己地役权，可预先协调分割后之利用关系，以提高不动产的整体价值，在实践中确有助益，应予认可。事实上，罗马法上的“附带保留” {19}，即为典型的自己地役权，如《学说汇纂》D.8,4,3描述到：“若所有权人将两块土地的其中一块以下列条款将所有权转让给你：给你的土地将对他自己保留的那块土地负担一项役权，或者相反。那么人们认为役权是依法设立的。”{20}《瑞士民法典》第733条也早在立法上正式确立了自己地役权[5]，德国实务界亦认为，“如果存在对所有权人不动产设立役权的经济或者精神需要，应允许所有权人在自己的土地上设定地役权。”{21}由于自己地役权并非约束设立人自己，而系约束未来出现的受让人，在不动产分割归属于不同权利人后，其并不会破坏通过他人不动产实现自身不动产便利使用这一役权的制度逻辑。而且，自己地役权的设立，也不会损害继受人的利益，因为权利人之所以会在大面积土地或数宗不动产间设立役权，其出发点是增加这些不动产的整体效益，断非意图损害受让人，因倘若损及受让人，其售价亦会降低，结果对自身不利。同理，受让人知悉该地役权，自然也会将其作为确定交易价格的考量因素，而无受损之虞{22}。在我国，开发商销售房屋时，也经常为使个别专有部分实现效用上的最大化，而与该部分的购买人在合同中特别约定拓展其权利范围（如购买顶楼者可对楼顶平台享有专有使用权、购买底楼者可圈围一定面积作为私家花园），但由于此等约定不具有对抗其他买房人之效力，导致纠纷丛生。即便开发商在其售房广告或其他宣传材料中对此等内容作出了统一说明，也面临着该说明在法律上产生何等效力之疑问。无独有偶，为保持小区的统一风格，开发商或物业服务企业也要么通过房屋买卖合同、物业服务合同或者相关告示，对阳台改造、防护网安装等提出特殊要求，然而开发商、物业服务企业如此要求的法律正当性何在，也在实践中被一次又一次地追问，买房人和业主也多不予以配合。若认可自己地役权，只要开发商事先设立地役权并办理登记，则具有对抗一切买受人的效力，买受人要么依法作为需役不动产权利人取得相应权利，要么作为继受的不动产供役人负担对应义务，前述实践中的问题便迎刃而解。

（三）内容：“役”的内涵变化与外延发展

“役”为地役权之内容，乃地役权之核心。“役”的内涵变化与外延发展，以及其从抽象到具体之走向，也构成了私人地役权结构性调整的重要一环。

1.“役”的内涵变化：从不动产客观效用到权利人主观利益

传统观念认为，地役权的设立，旨在提高不动产的客观利用效益，而非为满足不动产权利人的主观需求；若仅满足权利人的主观需求，而并未增进特定不动产之效用，则其本质上为人役权。按照这一认识，通过他人土地引水灌溉自己的土地，因直接提高了自身土地的效用，其为地役权应无疑问；相反，限制他人加高建筑物，或者通过他人土地通行，因并不直接增加自身土地的效用，而仅仅是为权利人提供了眺望和通行上的方便，似乎不能称为地役权。然而，客体依附于主体方有价值，欲找出一种脱离土地权利人利益的单纯土地利益，是不可能的，因为权利只能为人所利用而不能为物所用{23}。事实上，不动产之效用并不一定以物理的方式固化到不动产之上，也不一定直接表现为不动产经济利益和使用价值的提升。相反，其核心为权利人利用不动产之效用，该效用不限于经济利益，亦包括精神或感情利益{24}。因此，只要从供役不动产中取得利益，即使未增加需役不动产本身的价值，而仅仅满足了需役不动产权利人的需要，地役权亦能设立{25}。即对供役不动产的利用，不仅系为需役不动产的便利，而且更系为需役不动产权利人之便利{26}。必须指出，前述“役”在内涵上的变化并不否定地役权与人役权之区别，二者之间仍泾渭分明。具体而言，地役权是权利人为使用自己不动产而对他人不动产加以利用或限制，仍从属于需役不动产转移、消灭；人役权则是权利人直接利用他人不动产，而根本不以强化自身不动产效用为基础。例如，眺望地役权虽不直接增加需役地的客观效用，而更多表现为需役地权利人的主观利益，但该主观利益仍未超脱需役地利用之范畴，其仍然以需役地为系属。与此相反，人役权如法国法上的居住权直接为满足特定人的居住需求而设定，居住权人仅仅从他人不动产取得权利，该权利不与自身不动产发生任何关联。

2.“役”的外延发展：新型“役”之涌现

一是反向限制相邻关系。通说认为，地役权旨在补充相邻关系之不足，当事人可通过地役权之设立，使相邻不动产权利获得更高程度的限制和延伸。在一定意义上，相邻关系是“法定”的地役权，而地役权则是“约定”的相邻关系。问题在于，地役权能延伸相邻关系之程度，其又能否限制甚至排除相邻关系的适用呢？就此，学者们意见不一。否定说认为，相邻关系规则旨在使不动产均能物尽其用，本质上为强制性规范，就此享有利益者不得抛弃{27}。肯定说认为，相邻关系规则虽多采“不得”或“应”之用语，但属于禁止规范者仍为少数{28}，因为其通常只直接关涉个人利益{29}，允许当事人自行调整，更能充分实现经济效用{30}。我们认为，肯定说对相邻关系规范本质的认识更为准确。诚然，相邻关系通常只表现为个人之间的利益协调关系，但有时也会攸关社会公共利益。在相邻关系仅涉及个人间之利益调节时，相邻关系规则并不具有强制性，应许可当事人以设立地役权的方式排除法定相邻关系规则之适用；但在相邻关系中融入公共利益因素时，则不得以地役权排除当事人依法定规则取得的权利。例如，檐滴仅涉及相邻不动产权利人私人利益之考量，故《葡萄牙民法典》第1365条第1款虽禁止檐滴注入相邻不动产（相邻权），但第2款允许设立相反之檐溜地役权；相反，不可量物排放关涉公共利益，故仅许可约定限制排放，而不得约定超标排放。

二是商业地役权。与耕作、建筑地役权不同，商业地役权旨在限制营业竞争，即约定禁止在供役不动产上从事与需役不动产上相同或类似之经营业务。我国亦发生过此类案件，如位于闹市区的某大厦内的金银饰品商甲，与邻近大厦业主乙约定，在乙的整栋建筑内，不从事金银饰品经营活动。后乙将商铺单间出售，业主丙开设金银饰品经销店，遂生纠纷{31}。商业地役权之本质，与禁止加高地役权，并无差异，均为消极地役权，只是其限制的内容是供役不动产之用途，其有助于降低投资风险，且供役不动产权利人愿意接受限制，亦必有回报，应予认可。但为避免其脱离协调不动产利用之宗旨，而仅满足不动产权利人之需求，并最终沦为人役权，在设立商业地役权时应附加两项限制：第一，约定旨在增加负载某种商业活动的不动产的经济价值，而非单纯为了与相邻不动产毫无关联的商业经营本身{32}；第二，约定须是对对方行使不动产权利的限制，而非对对方行为自由或处分自由的约束{31}469。

3．从抽象“役”到具体“役”

就权利位阶而言，地役权应与人役权相对应，其本质上为一类而非一种用益物权。在我国，《物权法》对土地承包经营权、建设用地使用权及宅基地使用权三种具体人役权均作有详细规定，同时，将地役权作为与这三种人役权并列的权利加以规定，从而与传统民法典上的用益物权结构大致相同。应当说，这样的用益物权结构贬低了地役权的地位，尤其重要的是，包括我国《物权法》在内的地役权立法，通常仅对作为该权利核心的“役”为抽象的界定，而缺乏对“役”内容之具体表达。例如，《物权法》第156条将地役权描述为“利用他人不动产，以提高自己不动产的效益”之权利；我国台湾地区“民法”原第851条规定，“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权”。由于“役”的内容并不明确具体，不仅缺乏对民事主体的指引功效，而且也降低了地役权公示之效果，最终妨碍了该权利在实践中的运用。有鉴于此，我国台湾地区修改“民法”时，采类型化补助思考形式，明确列举社会生活中重要的“役”，将原第851条调整为“称不动产役权者，谓以他人不动产供自己不动产通行、汲水、采光、眺望、电信或其他以特定便宜之用为目的之权”。此种具体指引与抽象规定相结合的方法，既强化了民事主体对地役权结构、功能之认识，方便了地役权的设立与公示，同时又使地役权保持着适度的弹性，值得祖国大陆所借鉴。

诚然，上述私人地役权的结构性调整，在一定程度上增强了地役权的社会适应性，使其在实践中获得了更为广泛的运用。但私人地役权结构性调整在功能上也是有局限的，学者们赞誉其使地役权重获盎然生机{27}172、焕发生命“第二春” {24}715，均言过其实。如前所述，私人地役权之根基已被挖空，期盼其再现盎然生机，不过是人们不忍目睹这一古老制度落魄的那份难以割舍的情怀。事实上，在私人地役权的结构调整方面，我国台湾地区“民法”进行了全方位的，也是大刀阔斧的尝试，但其地役权却萎靡依旧，并未呈现蔚然勃兴之景象。那么，欲使地役权化茧成蝶、浴火重生，又究竟路在何方呢？

三、从私人地役权走向公共地役权

如前所述，城乡基础设施的建设和完善，极大地减少了私人间协调不动产利用之需求，传统私人地役权在该领域几近沉寂。然而，由政府积极推动、公用企业主导实施的城乡基础设施建设，其本身也必然涉及到不动产协调利用问题，面对主流学说在该领域的漠然和立法规定的缺失，供电、供水、供气等实务部门的人士纷纷撰文呼吁立法创设公共地役权。[6]那么，地役权在协调基础设施建设中能否发挥作用？能发挥什么样的作用？其与传统的私人地役权又存在何等差异呢？以下即以供电设施建设为例，对此展开分析和研究。

（一）以地役权解决公用企业用地

当下，公用企业基础设施用地，亟需地役权制度予以调整。以电网建设为例，除发、变电站建设可设立建设用地使用权外，就输电线路、电缆走廊建设及划定电力设施保护区，现行法并未提供有效的用地路径，通过地役权进行调整是最佳的选择。这是因为：第一，公用企业虽可通过建设用地使用权解决用地问题，但在实际操作上成本过大，甚至举步维艰。尤其是在集体土地上进行建设时，根据我国现行法，必须先将集体土地征收为国有土地。然而，供电设施中的杆、塔占地面积微乎其微、且数量庞大，根本无法为浩瀚如海、面积甚微的杆、塔建设办理征收手续。而在划定电力设施保护区时，法律仅禁正保护区内的不动产权利人为妨碍供电安全的行为，供电企业无需实际占有和支配保护区内的土地，若对这些土地进行征收，必将导致土地资源的闲置{33}。在国有土地上进行电力设施建设时，虽不涉及到征地问题，但当某一宗地已经出让给特定主体享有，再于该土地上设立建设用地使用权，无异于在建设用地使用权上设立次一级的建设用地使用权，徒增用益物权体系之混乱。第二，相邻关系也不能满足公用企业的前述用地需求。因为相邻关系要求不动产相互毗邻，而供电站、目的网络与沿途各建设点并不绝对相邻，甚至相距遥远，不符合相邻关系的逻辑前提。何况，按照相邻关系规则，要求以造成损失最小的路线和方法设计和建设，如此亦必然妨碍供电等公共事业之发展。第三，现行法的相关规定，对法律关系的定性模糊，导致利用程序、权利义务不明，纠纷不断。如《电力法》第16条规定，电力建设使用上地，有征收及其它方式，但对其它方式语嫣不明。《重庆市供用电条例》第14条第3款似乎对“其他方式”有所细化，规定不征地架设杆、塔的，应对土地权利人给予补偿，但就如何利用土地及如何补偿，仍以“办理有关用地手续”、“补偿标准由市人民政府另行制定”之类含糊的措辞进行搪塞。再如《电力设施保护条例实施细则》第16条第1款规定，线路需穿过林区的，应依法砍伐通道、付给树木所有人一次性补偿费用，并与其签定不再种植树木协议。该协议性质为何？补偿是对被伐树木的补偿，抑或对被伐树木及将来不得植树损失的补偿？若为后者，应支付给树木所有人抑或还应包括林地权利人？凡此等等，皆未明确。再如《电力法》第53条规定，在电力设施保护区内，任何人不得修建、种植可能危及电力设施安全的建筑物、植物。设定电力设施保护区对土地权利人造成的损失尚不显著，而石油、天然气管道保护区的划定，因限制管道中心线两侧各5米范围内的土地用途，并因高温油气通过使土地升温，导致周边植物无法生长，直接给土地权利人造成损失。但这些规定在限制保护区土地权利的同时，并未规定对土地权利人进行补偿。试想，在完全为公共利益而征收、征用私人财产时，尚且要对被征收、征用者进行补偿。公用企业实施基础设施建设，虽也承载了公共利益的内容，但毕竟也有强烈的企业营利色彩，却不对权利深受限制的保护区内不动产权利人进行任何补偿，无论如何都难谓维持了各方利益之均衡。

正因为公用企业基础设施建设用地难以通过建设用地使用权、相邻关系获得满足，而相关法规不仅内容模糊，而且易滋纠纷，已完全不适应基础设施建设和保护之需求，故供电、供水、供气等实务界人士纷纷呼吁引入地役权对该领域进行调整。事实上，公用企业用地结构也与地役权的法律模型完全吻合：第一，电力企业利用他人土地架设杆、塔，非旨在获取土地权属，而旨在获得通行，与传统的甲住户为了通电，在邻近乙不动产上架设杆、塔，设立不动产役权，如出一辙。第二，划定保护区，亦非旨在剥夺不动产权属，权利人仍可利用其不动产，唯其利用受一定限制，系设立消极不动产役权，与传统的甲房屋所有人为眺望，就邻近乙地设立限制建筑高度不动产役权，并无二致。只不过，传统地役权之地役权人均为私人，其设立地役权仅仅系为增进自己的利益。而公用企业所设立的地役权，固然也会增进自己的利益，但因公用企业所负载的公益使命，其最终会增进公共利益，该种地役权也因此被称为公共地役权。

（二）公共地役权的性质与立法路径

在我国，公共地役权目前仅仅为一项提案，而其他国家和地区则早已形成较为完善的公共地役权制度。在法国，常为公共利益设立地役权，诸如电报、电话、电力供应线路的架设权，饮水、排水、煤气管道的安装权，因其为公共利益而设立，被称为公益性役权，因依行政法规规定设立，又被称为行政役权{34}；在俄罗斯，除民法典规定的私人不动产役权外，《俄罗斯联邦土地法典》还规定了为公益而由立法强制设立的公共不动产役权{35}在美国，亦存在为满足电力、石油、天然气、通讯、水道和管道建设需求而设立的公用事业不动产役权{36}。与大陆法系经由立法强制设立公共地役权不同，在美国，公共地役权的设立首先需由当事人协商，只有协商不成且必须设立时，方通过政府强制设立。综观各国的公共地役权，不难发现相对于私人地役权，其在设立目的上具有公益性，设立方式上具有强制性。但设立公共地役权时如何对供役地权利人进行补偿，各国立法暧昧不明。我们认为，对供役地权利人之补偿既不能简单地采行法定主义，也不能奉行绝对的当事人协商主义。因为公共地役权的强制设立已经是对供役地权利的限制，补偿法定将更进一步损及供役地权利人之自由意志。而绝对的当事人协商主义可能引发补偿僵局的出现，最终妨碍公共地役权之设立，抵减公共地役权的强制性。故比较合理的做法是，法律不规定具体的补偿标准和数额，而仅仅确立宏观层面的补偿原则，由地役权人和供役地人就补偿数额进行协商，协商不成时由法院进行裁判。当然，法院裁判时可委托社会中介机构对补偿数额进行公正的评估，并以评估结果作为裁判之依据。

值得注意的是，由于公共地役权的公益性与强制性，有学者认为其应归公法调整，并以依法行政、保护相对人合法权益等原则予以规制{37}。我们对该观点不能苟同：第一，公用企业与供役地权利人之间不存在权力服从关系，无法纳入公法调整范畴；且即便以公法规制，亦需找到法律关系模型以明确当事人的权利义务，不可仅以依法行政、保护行政相对人权益等基本原则予以模糊调整。第二，虽然法国、俄罗斯、我国台湾地区有学者认为其不应由民法调整，但其公共地役权超越了公用企业用地范畴，还涉及政府直接组织实施的公共道路建设问题[7]，此等问题的确涉及行政法律关系，应由公法进行调整（在我国，这类问题不通过公共地役权而以征地制度解决），但针对公用企业通行用地，如我国台湾地区“民法”第851条明确列举的“电信不动产役权”，则仍由私法进行规制。第三，以公益性、强制性否定公共地役权之私法性，纯属无稽之谈。就算公益目的和强制设立程序具有公法性，也不能直接证成对相对人的补偿乃至公共地役权权利本身的公法性。在我国，即使是更猛烈的完全剥夺相对人权属的征收制度，《物权法》尚且予以规制，其何以不能规定仅仅限制相对人权利的公共地役权？在法国，虽由特别法规定公共地役权的具体内容，但《法国民法典》第649、650条仍对此作有指引性、统率性规定。

综上，公共地役权是征收之外的一种新的公益用地方式，其与征收一道构成二元公益用地模式：就需独占使用的公益用地，采征收方式；就无需独占使用的公益用地，采公共地役权方式，既免于征收的权利冲突与繁杂程序，又实现对不动产资源的共同利用，彰显效益。但若公共地役权导致供役不动产根本无法使用，则供役不动产权利人可要求征收该不动产{38}。就公共地役权的具体立法模式而言，可参照我国关于征收的立法以及法国的公共地役权模式，由《物权法》对公共地役权作出统领性规定，概括规定其设立条件、程序和补偿原则，并由电力、能源等方面的单行法就每种公共地役权的权利义务内容作出具体性规定。

四、地役权在土地管理中的运用

伴随工业化、城市化之发展，农地尤其是耕地不断流失，渐次威胁到粮食安全与人类生存，各国都通过立法加强了对土地利用的管理，我国更是建立起了非常严格的土地管理法律制度。总体而言，土地管理以规划控制和用途管制为核心，而规划控制和用途管制正是向地役权“砍下致命一刀”的“元凶”。问题在于，土地管理制度虽然“砍杀”了传统的地役权，其又是否能全面接管地役权在协调土地利用方面的功能？传统地役权的身形固然因土地管理制度的压迫而远去，其“魂魄”是否仍与土地管理制度相陪伴，使其在实现土地功能整合和整体利益最大化的同时，有效维持土地上各利害相关方利益之平衡？

（一）土地规划中蕴含的地役权逻辑

如同人生而平等，土地之间本来也应当是平等的，表现为平等享有发展的权利，平等负担粮食生产的义务。然而，若完全维持土地权利在形式上的平等，则工业化、城市化无从进行。为了既满足发展需求，又切实保障粮食安全，土地管理部门将部分土地规划为建设用地、部分土地规划为耕地。这样的规划造成了土地权利人间的不公平，类似强制设立了地役权，建设用地为需役地，耕地为供役地，为使前者获得用于开发的便利，将其本应负担的粮食生产义务交由后者承担，从而限定后者只可用于耕作而不得用于开发建设。按照地役权制度的逻辑，我们可以得出后述几项结论：第一，应提取部分建设用地出让金，建立粮食安全基金，支付给被限制开发建设、负担更多粮食安全义务的土地权利人。在这种意义上，“工业反哺农业、城市回报农村”并非是对农民的施舍，乃是建设用地方理应负担的义务。因为，建设用地之所以产生增值利益，部分因为土地自身及所处位置，部分则因为耕地的“供役”使其获得建设的机会，当然应对“供役者”进行合理的补偿。第二，由于农业耕作与土地开发收益的天壤之别，单独依靠公权力禁止土地发展、保护耕地，难奏其效，只有回归法权模型，合理分配权益，才能有效保护耕地。土地管理制度以国家公权力强制性规划土地用途，却不设法维持不同用途土地在利益分配上的均衡，人为加剧土地利益之分化，诱使有开发空间和潜力的土地权利人，暗流涌动地进行隐性开发。土地管理制度虽高呼保护耕地、坚守“红线”之口号，但其利益分配上之倾斜实为耕地流失推波助澜。也许，在公权力足够强大时尚可勉强抑制私权发展的冲动，而一旦公权力被私权“绑架”，矛盾即会爆发，小产权房即为其例。而那些为小产权房正名的主张，也只会以私人任性引发的利益不均取代公权导致的分配不公，其本质上仍然为允许一部分土地恣意免去粮食生产义务，而剥夺另一部分土地的发展机会。在巨大的开发利益的刺激下，必将催生那些本就蠢蠢欲动的“后来者”纷纷仿效，从而对民族、国家的未来造成极大的危害。相反，如果遵循地役权之逻辑，回复应有的权益配置，由需役者（建设用地）向供役者（耕地）支付对价，使保留耕地者有利可图，同时降低建设用地的利益预期，发展的冲动自然会受到抑制，耕地保护也将由“强制”而走向“自觉”，理当产生更好的效果。第三，在各行政区划内，也应按一定标准合理分配建设用地指标，不能使部分地区享有土地发展的便宜，而将粮食生产义务无偿转由其他地区承担。即便是基于国家发展战略的考虑，要优先发展某一区域，从而为其配置充足的建设用地指标，也应按地役权逻辑对“供役”的地区进行补偿。因此，当前国家倡导发达地区“对口支援”欠发达地区，发达地区也不应因为这种“支援”而对欠发达地区取得道德上的优势：与其说这是一种出于高尚情怀的“兄弟情谊”，毋宁说是发达地区为自己挤占欠发达地区的发展机会而“买单”，欠发达地区无须心存感激，而应理直气壮地受领自身“供役之对价”！

（二）地役权在土地管理中的具体运用

如果说土地规划仅仅是暗含地役权之逻辑，地役权尚未在土地规划中实际发生作用，或者说地役权这一法律模型和土地规划未必达到无缝对接程度的话，那么，在我国城乡建设用地增减挂钩试点和重庆地票交易中，地役权己真实地发挥作用，对这两种土地整理制度也完全可以通过地役权进行解读。

1．对“增减挂钩”的地役权解读

依国土资源部《关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见》之解释，增减挂钩即依据土地利用总体规划，将拟复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地复垦，最终实现项目区内建设用地总量不增加，耕地面积不减少、质量不降低。增减挂钩的本质，是在建设用地总量和耕地保有量不发生变化的情况下，由拆旧地块负担粮食生产义务，以实现建新地块的开发和建设。这是典型的需役供役关系，建新地块为需役地，拆旧地块为供役地。增减挂钩因此完全符合《物权法》第156条“利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”之界定，完全具备地役权的法律特征。只不过，该地役权中的供役地和需役地，并非自觉进行交易，而是由政府以组建项目区的方式“强制捆绑”在一起的。而且，在我国现行法律体系下，国家垄断建设用地一级市场，建新地块作为需役地取得的开发利益，通常非为该地块的所有权人拥有（若建新地块本为集体所有，该集体并不能取得土地因用途转换而获得的增值利益），而实际上均归属于国家。因此，增减挂钩中的地役权人，也往往不是建新地块（需役地）的原所有权人，而是通过该地块用途转换获得增值利益的国家。故若对拆旧地块权利人进行补偿，补偿义务主体也应当是获得供役利益的国家。

2．对“地票”交易的地役权解读

增减挂钩有利于整理、盘活农村建设用地，为城市发展提供空间，但其作用极为有限，因为意图进行交易的需役地与供役地，只有被政府纳入特定项目区后方可彼此勾连，意图复垦者不能主动寻觅需役者，同样，意图新增建设用地者亦不能主动寻觅供役者。为了克服需役供役的被动性特别是其在区位上的限制，畅通需役供役的市场交易渠道，重庆市创造性地构建了以建设用地指标为客体的地票交易制度。其具体内容为：农村土地所有人或宅基地等集体建设用地的使用权人，将其建设用地复垦为耕地，经土地管理部门验收后，发给等量面积建设用地指标的凭证（地票）。地票经在农村土地交易所打包交易后，纳入新增城镇建设用地计划，地票持有人可在城市规划区内，寻找尚未被征收的地块，向政府提出征地建议，政府决定征收并公开出让。地票持有人可参与竞买，若拍到建设用地使用权，以地票价格抵充土地有偿使用费和耕地开垦费，若未拍到，政府从出让金中扣除地票价格，返还于地票持有人{39}。可以说，地票交易系改进版的增减挂钩，其搭建了需役地与供役地自主交易的平台，使单个复垦者、偏远农村亦可参与城市化之进程、直接分享城市化之成果。就其法权结构而言，亦与地役权完全契合。新增建设用地为需役地，复垦地为供役地，前者为提高利用效益，获取开发用途，将其负担的粮食生产义务转移给后者承担，地票价格即为地役权设立之对价。与传统地役权设立时需役地、供役地即两相对应不同，通过地票交易设立地役权时，最初并不存在与供役地直接对应的需役地，唯有地票“落地”后，需役地才明确锁定。如同在对增减挂钩进行地役权解读时已经指出的那样，由于当前国家垄断建设用地一级市场，地票“落地”后锁定的需役地因获得开发的机会而增值，该增值利益实际上为国家所享有，故真正的地役权人和对供役地的补偿义务人亦为国家而非需役地原权利人。重庆地票交易实践也充分证明了这一结论：当农村土地交易所拍出地票时，表面上是地票拍得者向供役方支付了对价，但在地票“落地”后，地票持有人将从国家那里获得补偿，其仅仅扮演了向供役方进行补偿的“二传手”角色。

在必须严守耕地保护红线之国策下，增减挂钩制度及地票交易制度，本是为发展提供空间的绝妙制度，但欲利用好该制度，必须按法权模型合理地确定利益攸关者的权利义务，按照地役权的要求，对拆旧地块及复垦地块权利人支付供役之对价，而现行的增减挂钩之补偿及地票交易之地票价格，普遍偏低，在补偿拆旧费、复垦费及被拆建筑价值外往往所剩无几，很难激发农民复垦的动力，难以有效地整理农村广袤的被浪费的空间，甚至异化成使农民“被上楼”、“被复垦”的异样制度。相反，若遵循地役权机理合理配置当事人的权益，将会为发展提供弥足珍贵的空间。在美国即存在与地票制度相似的发展权交易制度，其即遵循地役权机理，由降低开发密度之发展权出让者为意欲超密度发展之发展权受让者设立保护地役权，将前者土地作为供役地，限定仅用于农业耕作，后者土地作为需役地，可转变用途而用于工业发展，如此既保护了耕地，又为发展提供了广阔的空间，诸如其最为成功的马里兰州蒙哥马利县，通过将供役地每5英亩一户住宅的开发程度降低到每25英亩一户住宅，极大地满足了城乡结合部的发展需求。其制度设计与地票交易如出一辙，只不过其以市政府设立的发展权银行或跨市共建的发展权银行作为供役地与需役地交易的平台，遵循市场机制确定交易对价，而非由政府制定远未反映供役价值之基准价{40}。就此，我们坚信，以地役权制度解读、改造增减挂钩、地票交易等土地整理活动乃至于整个土地管理制度，对合理利用土地、谋求土地资源价值最大化、实现土地利益公平分配和统筹城乡发展都具有莫大的理论意义和实践效用。

五、地役权与环境保护

面对经济发展与环境恶化的紧张关系，人们渐次意识到人与自然和谐发展的重要性，环境保护和生态建设已成为当今时代的主旋律。与耕地保护一样，当前环境保护似乎更多地被作为一个公法命题，主要通过环境执法等路径展开，私法对环境保护的意义似乎主要表现为追究环境侵权责任。然而，就环境保护的效果而言，公法上的强制缺乏主动性，私法上的侵权责任义具有事后救济的色彩，而且这两种手段都局限于主权国家领域之内。那么，是否存在一种自觉驱动、未雨绸缪且跨越国界的保护环境的私法路径呢？我们认为，地役权就是这样一条行之有效的路径，而且其已经在生态林建设和碳排放交易中大放异彩，部分环境法学者亦意识到这一点，提出生态地役权概念，并以之具体解读森林等生态建设。[8]

（一）地役权与生态林建设

生态工程的一个重要方面即生态林建设，包括退耕还林、限制林地用途等。前者之耕地权利人放弃在土地上耕种而负担在该土地上植树造林的义务，后者之林地权利人放弃对其林地的开发经营权，而使其林地专司提高生态质量之职责。乍看起来，这两种情形与地役权毫无关系，然而，限制耕地、林地权利人固有之权利以维护特定区域乃至全国之生态秩序，与地役权的法权结构大致吻合。还林的耕地、用途受限制的林地为供役地，供役内容为限制己身权利以提升特定区域乃至于全国生态质量。与传统地役权不同的是，此刻似无特定的需役地和地役权人，但仍可依生态林建设改善生态环境的半径，将生态受益的地域整体视为需役地。由于生态受益地域承载着多元化的利益相关人，难以将众多的利益相关人均作为地役权人，故可以生态受益地域的政府为地役权人代表，由其与供役地人签订地役权合同并对其供役行为作出合理补偿。如果生态受益范围覆盖了不同的行政辖区，则由各该行政辖区政府共同作为地役权人代表并按受益比例对供役方进行补偿。如果生态林建设使全域受益，则由中央政府作为地役权人代表并以中央财政对供役方进行补偿。以设立地役权的方式推动生态林建设，其突出的意义在于：第一，实现还林耕地、生态林地与种植耕地、经济林地权利能力之平等。虽然从表面上看还林耕地和生态林地用途受到了限制，土地权利人因该限制遭受了损失，但由于其可获得相应的供役补偿，无论其自身损益或其与其他耕地、林地在利益上仍是平衡的。第二，以设立地役权的民事路径代替刚性的行政强制，能有效增强生态林建设的积极性和主动性，明确各方权利义务关系。一方面，还林耕地、生态林地权利人因供役补偿而获得了明确的利益预期，能更“心甘情愿”地融入国家的生态发展战略；另一方面，政府在进行补偿的同时，亦可“理直气壮”地要求还林耕地、生态林地权利人履行供役义务，若其不履行义务或履行义务不符合约定，政府亦能“底气十足”地要求其承担责任，以实现生态建设的实效{41}。第三，有利于生态补偿标准合理化。以行政强制推动退耕还林和生态林建设，政府方面要么不给予补偿，要么补偿很不充分。例如，辽宁省的大部分生态林，截止2010年从未获得补偿，2011年虽开始补偿，但国家级、地方级公益林分别按82.5元／hm2、15元／hm2补偿，使生态林与经济林在收益上尚有不小差距，难以抑制权利人进行林业生产的冲动{42}。相反，按地役权之逻辑，补偿系供役之对价，补偿的结果至少应使还林耕地、生态林地权利人达到从事种植与林业生产时同样的水平。第四，确保生态补偿到位。以行政手段推动生态林建设时，生态补偿并非还林耕地、生态林地权利人的权利，似乎更多为国家方面的“施舍”，不仅标准由政府任意确定，而且由于自上而下公权力调整机制之不透明性，部分基层政府因权力垄断而将补偿款中饱私囊。在以地役权取代行政手段后，获得合理的补偿乃供役地人对政府的权利，此权利的确立必将勃兴该领域的权利意识，对抗公权上的专横，最终使对权利人的生态补偿落到实处。

（二）地役权与碳排放权交易

近年方兴未艾的碳排放权交易，也为地役权提供了大显身手的舞台。因排放过量的温室气体，导致全球变暖及气候变化，促使全社会为维护生存，协调减少温室气体的排放，将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统恶变的限度内。在此背景下，1997年《京都议定书》详细制定了全球温室气体排放总量控制目标，并向缔约国中的发达国家分配了具体排放许可量。在分配排放许可量后，随之确立了三种国际碳排放权交易机制：第一，在发达国家间展开的，以配额为基础的国际排放贸易机制。即，在被限定配额的发达国家间，超额排放的国家，可向因采取减排措施而有多余排放量的国家，购买额外的排放量。第二，在发达国家与发展中国家间进行的，以项目为基础的联合履行实施机制与清洁发展机制。即，发展中国家虽未被限定配额，但通过对碳减排项目的合作与开发，取得经第三方核证的减排额后，可以该核证减排额折抵发达国家的超额排放，即发展中国家每减排一吨二氧化碳，发达国家就可以获得并抵扣一吨二氧化碳排放权。显然，碳排放权交易本质上亦为地役权之设定，其不过为一国为多排温室气体，而要求另国少排温室气体，多排国为需役方，少排国为供役方。与传统地役权有所不同，需役地、供役地均非某单纯的不动产，而超越了主权国家的范围，表现为两主权国家之全域。以地役权之法理引领碳排放权交易，为这种新型交易设立了坚实的法律基础和权利义务模型，对构建全球生态平衡和国际经济新秩序，必将发挥重要的作用。

六、结语

综上，伴随工业化和城市化的进程，农村逐渐消退、农业生产走向集约化、城乡基础设施不断完善、土地管理和城乡规划制度不断健全，使以农业社会为主要土壤、以私人土地利用协调为核心内容的私人地役权（尤其是其中的乡村地役权）渐次衰微，甚或日薄西山。面对源起于社会变迁的空前巨大的外部压力，私人地役权深刻反省了其先天性缺陷，从客体、主体、内容等方面进行结构性调整，虽在一定程度上拓展了地役权的适用空间，但终不过为落日余晖，并未使地役权“妙手回春”。然就在城乡基础设施建设摧枯拉朽般涤除私人地役权必要性的同时，政府推动、公用企业实施的基础设施建设也口益面临用地法律机制的缺失，通过由私人地役权到公共地役权的“华丽转身”，地役权正好借势“逆流而上”，在推动基础设施建设方面大有作为。土地管理和城乡规划制度虽对传统地役权“砍下了致命一刀”，但其在协调土地利用尤其是维系土地利益公平分配方面终究独木难支，土地规划和耕地保护均不可避免地留下了地役权的踪迹，而增减挂钩和地票交易更是地役权关系的直接写照。可以说，地役权虽从形式上被现代土地管理和城乡规划制度所放逐，但其灵魂和精神从未远去，并依然在土地管理领域“回光返照”。与此同时，环境保护和生态建设也不断为地役权“开疆拓土”，无论是一国内的生态林建设和国家间的碳排放权交易，都一方面能从地役权中寻找到妥当的法律模型，另一方面也为地役权提供了“升级改版”的现代机遇，使地役权平添了若干“绿色”生机和现代气息。

其实，地役权的转型升级绝非停留在理论呼吁的层面，而已在相当一部分国家和地区悄然兴起。法国、俄罗斯、美国早已确立公共地役权，并在实践运行中取得了良好的效果。不仅如此，为保护耕地、林地、湿地及濒临灭绝物种栖息地，美国法还创设了保护地役权{43}。即由土地所有人和地役权人签订协议，所有人保有土地所有权但不得在土地上进行建设，以实现耕地保护和生态和谐的政策目标。该地役权一旦设立，即从属于土地，可约束将来的受让人{44}。该协议既可由政府机构作为地役权人与农地所有人签订{45}，亦可如前文所述，由在分区管理下欲超限度开发的需役地块所有人与供役农地所有人签订{46}。在德国，亦通过横向转移计划，由富裕地区直接向贫困地区转移支付。{47}我国台湾地区学者亦开始注意到土地发展权、建筑容积移转与地役权之关联{48}指出两者有无接轨余地，应值重视{5}506！可以说，各国地役权正直面机遇，激流勇进，通过不断地自我改良、自我完善、自我发展，拥抱未来，迎接其生命的第二个春天！

孙鹏，西南政法大学教授。徐银波，西南政法大学博士研究生。

【注释】

[1]《在物权法》制定前，刘兆年于1997年就已撰文阐述地役权制度的重要性；在《物权法》的制定过程中，费安玲、申卫星及张鹏等学者纷纷撰文为地役权立法建言献策。

[2]崔建远、朱广新等撰文就地役权客体是土地、不动产抑或不动产权利，用益物权人可否设立地役权，如何理解地役权从属性及不可分性等问题展开了深入的探讨；李遐祯及耿卓以此作为博士论文选题，于2008、2011年完成相关主题的博士论文。

[3]关于德国的情况，参见尾注[7]；关于我国台湾地区的介绍，参见：王泽鉴．民法物权2（用益物权?占有）[M]．北京：中国政法大学出版社，2001:101.

[4]其有相似制度不可替代之功能：相邻关系受不动产相邻及最低程度利用之限制；交易所需不动产，成本高昂，且在无需排他性使用时，会导致资源闲置，所需不动产的权利人亦可能不愿失去对不动产的利用；租赁可降低成本，但同样面临资源闲置及所需不动产的权利人不愿放弃对不动产的利用问题；债权利用，可克服前述缺陷，但为相对权，不稳定。相反，地役权，较之相邻关系，更灵活；较之交易、租赁，非独占不动产，不仅降低成本，且可实现与权利人的共同利用；较之债权利用方式，更稳定。并且，其内容由当事人约定，已吸收了债权灵活性，具有无可比拟的便利性。

[5]该条规定：“所有人可在自己的土地上，为属于自己的另一块土地的利益，设定地役权。”

[6]据对CNKI搜索结果的不完全统计，在《中国土地》、《中国土地科学》、《农电管理》等杂志发表的、呼吁以不动产役权解决电网建设及管道铺设等实践问题的文章有百余篇。另需说明的是，后述之“生态地役权”亦可纳入公共地役权的范畴，本文基于两者适用领域及解决问题的不同，分而述之。

[7]如《法国民法典》第650条规定，为公益利用设立不动产役权的标的，是沿可通航或可漂流的河流开辟人性道路，建设或修整通道；《俄罗斯联邦土地法典》第22条第3款规定，可为大众通行设立公共不动产役权；我国台湾地区曾有判例认可时效取得公共道路通行之不动产役权。（参见：蔡明诚：公用地役关系类推适用民法取得时效规定之探讨—从“最高行政法院”九十二年度判字第一一二四号判决谈起[J].月旦法学，2005,（12）:208 -216.）

[8]参见：曹树青，生态地役权探究[J].环境科学与管理，2006,（12）:44-52;诸江，蒋兰香．环境保护地役权探究[J]．求索2008,（5）:53-55；周训芳?论林地地役权[J]．江苏行政学院学报，2008,（2）:107-111；唐孝辉，阿荣．草原地役权制度之实践价值[J].前沿,2011,（23）:125-128这些学者将生态建设对土地利用的限制与补偿关系，直接界定为地役权关系，并不准确。与土地规划制度相似，生态建设蕴含着地役权机理，与地役权法权结构大致吻合，可以以地役权制度逻辑明确利益攸关者的权利义务，以达成生态建设之实效，但其并不存在具体明确的需役地，不可将其与地役权法律关系完全等同。

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