一、引论：参照架构的设定与论述框架
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就当下中国学术界所侧重关注的问题言，各种形式的“法律移植论”与“法律本土论”之间的潜在“论争”无疑构成了中国主流法律理论中的一个长期的核心关注点：前者所主张的主要是将西方法律传统中“有益”的东西经由立法而纳入中国的法律制度之中，而后者则主要主张将中国各种传统中“有益”的资源经由立法而融入中国当下的法律制度之中。我个人以为，这个问题将在所谓的全球化与本土化的现代性论辩架构中继续成为中国论者的关注焦点，个中的主要原因就在于中国论者只要在中国未被认为是现代法治国家之前就不得不在“现代国家即法律统治国家”这个主流话语的支配下直接面对依凭何种资源建构中国法律制度这个问题。?
我无意否认这个问题在“现代化中或后发现代化国家”的中国语境中的重要意义以及在严肃的学术对话过程中所可能具有的理论意义，因为它毕竟还涉及到一个更为一般的知识时空性与制度建构的认识问题，但是我还是必须指出，我们绝不能简单地因这两种论说处于“论争”状态而忽略它们所具有的一个共同的思维趋向，即它们都趋向于附合占据支配地位的依照法律治理国家的观点〔1〕。尽管这一思维趋向在一般意义上为人们视为当然，但是它却隐含着极大的误导性，因为这种观点在当下的实践中乃是以“立法即为法律”的确当性为前设的。需要指出的是，正是这一视“立法即唯一法律”的前设，遮蔽了现代社会在多数民主（以“立法机构至上”或“无限民主”为标示）和现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义（亦即我称之为的“社会秩序规则一元观”）的那种支配性，致使人们不可能正视人们在行动中普遍遵循但却尚未阐明的规则在社会演化过程中的功用和意义，也不可能对立法行动本身所应遵循的社会秩序规则的性质以及这种行动所产生的实在法的性质进行追问，当然更不可能对上述流行话语中所“缺席”的但又确实在发挥作用的现代唯理主义“元意识形态”支配下的“现代图式”再生产过程进行前提性的追问。此外，还须注意的是当下中国学界所出现的一种理论趋向，即一些论者从不同的理路出发对现代图式中的各种二元论进行批判并试图对它们所遮蔽的问题加以揭示〔2〕，但是，这种维度的批判却不应当在展开的过程中被扭曲成一些人主张各种一元论的理由，更不应当被转换成一些人与那种同是现代图式之产物但在实践中往往为我们所不意识的以国家立法为唯一社会秩序规则的一元论进行“共谋”的理据。?
与前述问题紧密勾连，这里还存在一个在更深刻的层面上长期困扰着中国学人的理论问题，这便是我称之为的“国家与社会”之关系的现代性问题。我们完全可以用一种设问的方式把这个问题表述如下：是否存在着一种“纯粹”的自生自发秩序（包括市场秩序）？毋庸置疑，这个问题极为重要，因为它直接关涉到我们如何认识和解释作为“行动者”的国家与作为“自生自发秩序”的社会之间的关系问题；换言之，这个问题在中国社会转型的过程中占据着极为重要的地位，因为中国学界在国家从“全能性”状态开始发生变化的过程中不得不考虑国家在整个社会转型过程中的“位置”问题。围绕着这个问题，大体上形成了两种相对的论说〔3〕。立基于对这个问题的肯定性回答，形成了一种大体上主张国家不应进入自生自发秩序的简化论说；与之相反对，另一种论说则立基于对这个问题的否定性回答而认为，自生自发秩序不能经由二分的方式与国家分割开来：一是因为自生自发秩序中的异常情势始终在“邀请”国家对之进行“规制”，二是因为国家的“规制性”行动也是有助于自生自发秩序（包括市场）之型构的。但是我们必须正视的是，围绕着这一问题所形成的上述两种论说，实际上也在一更深的层面预设了一种同样的观点，即国家行动在自生自发秩序中的“存在/不存在”是判定自生自发秩序是否“纯粹”的标准。?
需要强调指出的是，由于这一为人们不意识的深层预设在把国家在自生自发秩序中“存在与否”的事实本身转换成了判断“纯粹”自生自发秩序存在与否的标准的前提下，完全否定了任何社会秩序实是行动者遵循特定规则的结果的命题和依此命题确立以“国家行动所遵循的规则的性质”为判准的必要性，所以它遮蔽了国家（作为一种最大的组织〔4〕）并非只是一个“行动者”而更是一个“遵循规则的行动者”的深刻识见，进而只能在“后果论”的意义上断定国家规制行动的助益性或者在先验认定自生自发秩序否弃国家的前设下断定国家行动的负面性质。因此，这两种论说显然都无力把国家在自生自发秩序中的特定行动与它们所遵循的特定性质的社会秩序规则结合起来加以具体分析，更是无力对自生自发秩序得以型构的社会秩序规则的性质进行追问，当然也不可能从社会理论的意义上洞见到一种与自生自发秩序不同的组织秩序及其所遵循的组织规则唯有经由国家行动才可能侵吞自生自发秩序及其所遵循的内部规则。?
当然，本文的目的并不在于对上述问题做直接的详尽分析或批判，而毋宁在于通过对哈耶克法律理论的研究而为我们进一步思考和追究上述问题提供一个路径，因为以我个人所见，对哈耶克法律理论的研究和分析，一定会对我们在直接分析或批判上述问题之前更妥切地认识这些问题所具有的极为重要的意义，或者说，这项研究的结果在一定意义上能够构成我们认识上述问题的另一种“社会世界图式”。当然，提出上述问题本身，反过来也为我们讨论哈耶克的法律理论设定了一个特定的理论思考参照架构〔5〕。?
毋庸置疑，哈耶克法律理论的建构，如同其社会理论和自由理论的建构一样，极其艰难和繁复，正如他本人在1965年发表的一篇论文中所给出的提示一般：〔6〕
我关于人在新的和不可预见的情形的生活中协调持续性行动需要抽象规则所做的论述，甚至更适用于具体情势中许多不同个人的行动的协调，这些情势只在部分上为每个个人
知道，而且也只有在它们出现的时候才能为他们所知道。这导使我达致，在我个人的学术发展中，我进行所有反思的出发点，而且它或许可以解释为什么我……从专门经济学转入了对所有那些常常被视为哲学的问题的探究。回顾这些变化，这似乎始于我将近30年前所发表的“经济学与知识”的论文；在这篇论文中，我考察了在我看来纯粹经济学理论所具有的一些核心困难。该文的主要结论是，经济学理论的任务乃在于解释一种经济活动的整体秩序(overall order)是如何实现的，而这个过程运用了并非集中于任何一个心智而只是作为无数不同的个人的独立的知识而存在的大量的知识。但是，从这一认识到获致下述恰当的洞见还有很远的路要走，即个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人回应（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特定的情势所作的回应）的结果而形成的抽象的整体秩序之间关系的洞见。……我达致了我所认为的一幅关于自生自发秩序之性质的全新图景。?
哈耶克的这段文字，依我个人的理解，至少为我们从总体上把握哈耶克的法律理论提供了两条重要的认识路径：第一，哈耶克的法律理论建构，不仅不是那种即时性的“应景”作品，当然也不是那种在学科严苛设限支配下的“为法律而法律”的研究；在直接的意义上讲，哈耶克以《法律、立法与自由》?(Law, Legislation and Liberty)?为核心所详尽阐释的法律理论乃是以他对自生自发社会秩序的可欲性所做的整体性研究为基础的，而这可见之于他为出版这部著作所撰写的涉及不同题域和不同学科的一系列极为重要的预备性研究论文，它们大多收录在1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》?（Studies in Philosophy, Politics and Economics）?和1978年出版的《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》?(New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas)?这两本论文集中；〔7〕而在间接的意义上看，哈耶克的法律理论更是以1937年发表的著名论文《经济学与知识》至1960年出版的巨著《自由秩序原理》?(The Constitution of Liberty)?这一期间所提出的一系列重要论点为依凭的。立基于上述所论，我们可以说，哈耶克实是在其认识和解释社会现象的内在理路的要求下而建构其法律理论的。?
第二，也是更为重要的，哈耶克的法律理论虽说在很大程度上是其社会理论和自由理论的逻辑展开，但是就其整体社会哲学而言，他的法律理论却是我们进一步理解他有关个人自由与社会秩序之关系的洞见的重要路径，甚至是其基本的前提。这是因为，在哈耶克那里，社会秩序乃是以相应的规则为依凭的，而且个人自由也是以一般性法律为基础的，亦即他所说的“法律下的自由”(freedom under the law)，套用他本人在《法律，立法与自由》一书中的说法，“我们的一个主要论点认为，尽管自生自发秩序与组织会始终共存，但是这两种秩序的原则仍不能以我们所希望的任何方式混淆起来。如果这一点尚未得到人们较为普遍的理解，那实是因下述事实所致：为了确定这两种秩序，我们必须依凭规则，然而这两种不同的秩序所要求的规则种类之间所存在的那些重要区别却还没有得到人们的普遍认识”。〔8〕 正是在这个意义上，我们可以说，只有在理解了哈耶克的“法律”观以后，我们才有可能更为深切地理解和把握哈耶克的自由理论乃至社会理论。?
正是立基于本文前设的理论问题参照架构与考虑到哈耶克法律研究所经历的这样一个漫长的过程，尤其是其间所思考的问题的繁复性及其理论建构的转换过程，本文的论述框架或侧重点将进行如下的安排：除了本文第一部分的简短引论以外，我将首先在第二部分通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构这个问题进行追问，进而揭示出他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路，并在其间努力阐明哈耶克在研究过程中所确立的认识社会的“规则范式”乃至以自由理论为基础的“确获保障的私域”与构成法律理论之核心的“根据什么来界分或保障这种私域”之间的逻辑关系等问题。
然后，我将在本文的第三部分和第四部分对构成哈耶克法律理论的核心观点进行探究，亦即对他在社会秩序与规则之关系的基础上所确立的“内部规则”(或法律)与“外部规则”(或立法)这一“社会秩序规则二元观”展开讨论。此外，一如我们所知，哈耶克要完成“社会秩序规则二元观”的建构，就必须首先从理论上阐明“社会秩序规则一元观”在社会实践中占据支配地位的理据并揭示出其间所存在的问题，因为“自由主义的确源出于普通法的各种理论和较早的(即前唯理主义的)自然法诸理论，而且还预设了这样一种正义观，它允许我们对这种正当的个人行为的规则(隐含于‘法治’观念和型构自生自发秩序的要求之中)与当局为了组织的目的所发布的所有特定的命令加以界分。这一基本区别为现代两位最伟大的哲学家(休谟和康德)的法律理论所明确阐明，但是自那时起一直没有得到适当的重述，而且与当下占支配地位的法律诸理论完全不相符合”；〔9〕因此，哈耶克在对唯理主义支配下的这种“社会秩序规则一元观”施行去蔽的过程中对“自然”与“人为”二分观的谬误和“公法”与“私法”相混淆的谬误所展开的批判，无疑也应当是我们在这两个部分所关注的重点。最后，在本文的结语中，我则试图对哈耶克的法律理论所具有的一些在我看来极为重要的启示做一简要的讨论。?
二、哈耶克建构法律理论的内在理路
（一）哈耶克社会理论的基本洞见
哈耶克在其所著的《法律、立法与自由》一书中对他自己的研究和思考得出了这样一个最终结论：〔10〕我们应当学到了足够多的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发秩序(置其于权威当局指导之下的方法)的方式去摧毁我们的文明。但是，要避免这一点，我们就必须否弃这样一种幻想，即我们能够经由刻意的思考而“创造人类的未来”……。这是我……现在给我就这些问题的四十年的研究所下的最终结论。?
哈耶克的这一“最终结论”，不仅为我们理解他的社会理论的知识论基础提供了最明确的启示，而且也的确勾画出了哈耶克整个研究中的最重要的论题。具体而论，它一方面表明了哈耶克一以贯之的论辩路径，即对社会进程做有意识的控制或刻意指导的各种诉求，不仅永远不可能实现，而且只会导致自由的丧失，进而最终摧毁文明。因此，哈耶克主张，“作为个人，我们应当服从各种力量并遵循我们无法希望充分理解但文明的发展（甚至它的维续）却依赖于其上的各项原则”。〔11〕另一方面，它还明确标示出了哈耶克社会理论赖以为基础的“进化论理性主义”特征；〔12〕换言之，立基于此一“最终结论”所凸显的他对那种由一些苏格兰道德哲学家所明确阐明的“进化论理性主义”的继承与他对“法国启蒙运动传统”所表现出来的“建构论唯理主义”的批判的两分框架，哈耶克建构起了他的“进化论”的自由主义社会理论。〔13〕?
就哈耶克的社会理论而言，我个人以为，其最为核心的洞见可以被归纳为以下几个命题。然而首先需要指出的是，所有这些命题都是以否定“原子论的个人主义”为前提的。〔14〕第一个命题认为，所有社会型构的社会秩序不是生成的就是建构的：前者是指“自生自发的秩序”(spontaneous order)，而后者则是指“组织”(organization)或者“人造的秩序”(a made order)。〔15〕然而，为了更为确切地指称这两种社会秩序，哈耶克在本世纪60年代以后开始采用两个希腊术语以强调它们之间的区别：他用cosmos（即“内部秩序”）这个术语来指称自生自发的社会秩序，其特征是这种秩序不具有一种共同的目的序列，所具有的只是每个个人的目的；然而，那种以确定或实现具体目的为特征的组织形式，哈耶克则把它称之为taxis（即“外部秩序”）。〔16〕哈耶克认为，人之行动可能并不严格符合刻意设计的、有意识的组织秩序这个事实，并不意味着这些行动是非理性的或者不具有可辨识的模式，事实可能正好与此相反，因为存在于这种行动中的常规性或模式就是自生自发秩序。然而在这两种社会秩序中，哈耶克指出，只有自生自发秩序才是自由主义社会理论的“核心概念”，〔17〕或者说，“社会理论的整个任务，乃在于这样一种努力，即重构”存在于社会世界中的各种自生自发的秩序，〔18〕这是因为在哈耶克的分析中，自生自发秩序与组织完全不同，它们的出现和进化以及它们演化扩展赖以为基础的规则机制所具有的非设计性质或非意图性质，必定会引发真正需要解释和理解的问题，因此只有自生自发的社会秩序才需要有相应的社会理论的建构。〔19〕?
第二，哈耶克立基于上述的社会秩序分类学框架进一步指出，道德、宗教、法律、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序，都是自生自发的社会秩序。〔20〕哈耶克把所有这些自生自发的社会秩序都归属于同一范畴的预设，显然是它们生成演化的过程极其相似，更具体地说，亦就是它们都不是因计划或设计而生成的，而是“人之行动而非人之设计的结果”。然而，哈耶克又明确指出，在自生自发的社会秩序本身中，还存在着两种无论如何不能混淆的秩序类型：一是在进行调适和遵循规则的无数参与者之间形成的互动网络的秩序（或称为行动结构），二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序。哈耶克就此指出，“个人行为的规则系统与从个人依据它们行事而产生的行动的秩序，并不是同一事情；这个问题一经得到陈述，就应当是显而易见的，即使这两种秩序在事实上经常被混淆”，〔21〕因为自生自发的社会秩序并不是自然生成的，而是“这些秩序的要素在回应它们的即时环境时遵循某些规则的结果”，或者说：“只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的时候，个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些会产生秩序的规则，那么即使他们各自的行为之间只具有极为有限的相似性，也足以产生一种整体秩序”。〔22〕显而易见，自生自发社会秩序在这里并不能够被化约成行为规则系统，也因此，社会理论的任务之一就在于揭示那些只要得到遵循便会导向自生自发秩序的规则及其赖以存续的常规性。?
第三，根据上述“行动结构”与“规则系统”的两分框架，哈耶克形成了他的社会理论中的另一个重要命题，即社会行为规则系统“文化进化”的命题；而对这一核心命题的阐发，则为哈耶克在法律理论建构的过程中最终确立了著名的有关社会行为规则系统的“文化进化理论”。〔23〕这是因为这一有关社会行为规则系统“文化进化”的深刻命题为哈耶克奠定一种新的解释路径提供了某种可能性，即这些社会行为规则不仅引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动，而且还反过来在更深的层面上设定了社会秩序的自生自发性质，亦即通过行动者对他们所遵循的社会行为规则的“文化进化”选择而达致的自生自发进程。?
毋庸置疑，贯穿于上述核心命题的乃是个人自由与社会整体秩序间关系以及秩序与规则间关系的问题；据此，一如我在此前的论文中所说的，对这些问题的认识和解释就是“哈耶克的终身问题”，〔24〕或者说，哈耶克建构其社会理论的核心目的乃在于对人类社会中的“自生自发秩序”（即内部秩序）做理论上的阐发和捍卫，因为正是这个“哈耶克的终身问题”反映了或支配着哈耶克整个社会哲学建构的过程。〔25〕?
（二）哈耶克知识观的转换与“规则范式”的确立?
另一方面，我们还必须指出，哈耶克社会理论所达致的一系列重要命题更是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中展开的，而且也是在其间得以实现的。〔26〕哈耶克在“分立的个人知识”经“知道如何”（know how）的默会知识再到“无知”概念的转换过程中，达致了从“知”意义上的主观知识观向“无知”意义上的“超验”知识观的转化——这可以典型地表述为从“观念依赖”到“观念决定”再转向“必然无知”或“理性不及”的发展过程。〔27〕然而就本文的侧重点而言，我个人以为，哈耶克的社会理论建构在50年代（更准确地说是在60年代）所发生的这一根本性的知识观变化，最值得我们注意的就是哈耶克从“观念”向“规则”等一系列概念的转换，〔28〕因为正是透过这些概念的转换，标示着哈耶克实质性社会理论的建构路径的变化，表明了哈耶克对行动结构与规则系统“两分框架”的拓深，也在更深刻的层面上意味着哈耶克“规则范式”的确立。?
哈耶克在知识观方面所发生的转变以及因此而对他真正建构其社会理论的实质性意义或影响，我认为大体上可以见之于下述三个紧密勾连的方面。首先，哈耶克从“知”向“无知”观转换的知识努力，里程碑似地标示着哈耶克在1960年以后对他前此设定的理论命题的转换，亦即从提出“整体社会秩序乃是经由个人行动者之间的互动和协调而达致的”命题，向确立“整体社会秩序不仅是由个人行动者间的互动达致的，而且更是由行动者与表现为一般性抽象结构的社会行为规则之间的互动而形成的”命题的转换，一如他在1965年发表的“理性主义的种类”(Kinds of Rationalism)一文中以比较明确的方式提出了“个人在其行动中遵循的抽象规则与那种抽象的整体秩序之间的种种关系”的问题，并且得出结论认为，“那种抽象的秩序乃是个人在那些抽象的规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特殊的情形所做出的反应的结果”。〔29〕当然，我们也可以通过把这两个命题转换成实质性问题的方式来指出它们之间的差异，因为一如我们所知，社会秩序问题的设定所要求的远不止于对这种秩序所赖以存在的条件进行形式层面的描述，而是必须对置身于该社会秩序之中的行动者是如何始动其行动这个实质性问题进行追究：这样，前者便可以转换成行动者是如何在 “知”的情形下始动其行动进而维续社会秩序的问题；而后者则可以表述为行动者如何可能在“必然无知”的情形下依旧进行其行动和应对这种无知而维续社会秩序的问题。?
其次，哈耶克立基于“无知”意义上的默会知识观而引发的自生自发秩序问题的转换，一如上述，其核心要点就在于一些原本为行动者所“知”的社会行为规则现在却在性质上转换成了独立于这些行动者对它们的辨识或“知”而存在的规则；这里需要强调的是，不仅行动者所遵循的社会行为规则，而且由这些社会行为规则所增进或促成的行动者的行动本身，也往往是他们本人所不知的。这个问题在理论研究上的根本意义在于：在这种情形下，如果行动者在语言上并不知道或不能恰当地概念化那些增进或促成他们正常行动的社会行为规则，那么显而易见，社会就不能仅从行动者的观念或行动中综合出来，而这也就当然地导致了哈耶克对其社会理论研究对象的重构：原来根本不可能进入其研究对象的社会行为规则，现在也就当然地成了其研究对象的最为重要的组成部分。这是因为一旦哈耶克认识到了行动者能够在无知的状况下协调他们的行动并形成社会秩序，那么他实际上也就在更深的一个层面上预设了某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则亦即哈耶克所谓的“一般性的抽象规则”的存在。正是在这个意义上，我们可以认为，行动者并不知道的社会行为规则以及行动者与这些规则之间的互动构成了哈耶克社会理论的研究对象。
第三，哈耶克经由提出“自生自发社会秩序不仅是由行动者与其他行动者发生互动而形成的，而且更重要的还是由行动者与那些并不为他们所知（“知道那个”的知识）但却直接影响他们行动的社会行为规则发生互动而构成的”的上述命题，还致使他在社会理论的分析过程中发展出了另一个与此相关的重要命题，即“人的社会生活，甚或社会动物的群体生活，之所以可能，乃是因为个体依照某些规则行事”。〔30〕哈耶克这个命题的关键之处，乃在于行动者在很大的程度上是通过遵循社会行为规则而把握他们在社会世界中的行事方式的，并且是通过这种方式而在与其他行动者的互动过程中维续和扩展社会秩序的。与此相关的是，我们也可以说这一发展是哈耶克在研究知识发现和传播的机制方面的一个转折点，因为这些社会行为规则不仅能够使行动者在拥有知识的时候交流或传播这些知识，而且还能够使他们在并不拥有必需的知识的时候应对无知，一如哈耶克所言，这些社会行为规则乃是“社会的集合知识的体现”；更为具体地说，如果一个行动者成功地遵循了一项社会行为规则，那么这个行动者便通过此项规则而具有了实施某一行动的能力。〔31〕?
综上所述，哈耶克经由“知”向“无知”知识观的转化而获得的最为重要的一项成就，我将之概括成他为其社会理论所建构的认识和解释社会的“规则”研究范式，而这正是他从内在理路上得以建构其法律理论的最为重要的途径之一。哈耶克“规则”研究范式的确立，由于它以“人不仅是一种追求目的(purpose-seeking)的动物而且在很大程度上也是一种遵循规则(rule-following)的动物”〔32〕的观点为前设，所以它也就不仅意味着人之行动受着作为深层结构的社会行为规则的支配，进而还意味着对人之行为的解释或者对社会现象的认识乃是一阐释某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则的问题，而不是一简单考察某些刻意的和具体的行动或事件的问题。正是在这个意义上，我个人以为，哈耶克的这一研究范式涉及到了对人们所熟知的“个人”与“社会”或“行动”与“结构”等彼此对立的认识框架的革命性“改造”；而且也为他在此一研究范式的支配下对法律问题展开实质性讨论提供了一种极具意义的知识进路。〔33〕?
（三）哈耶克自由理论的建构与法律问题的提出?
一如上述，哈耶克经由无知观的建构而确立起了其社会理论中的社会秩序分类学，而且这一分类学也为他在洞见或解释社会的繁复进程方面提供了一个极为精致和强有力的进路，但是与此同时，从逻辑的角度看，它也在更深的层面上提出了一个哈耶克必须经由理论上的拓展方能做出回答的问题，这是因为哈耶克通过其所建立的社会秩序分类学本身并不能够直接证明某一种社会秩序比另一种社会秩序更可欲或更具助益性。毋庸置疑，这是一个极为重要的问题，而我个人认为，哈耶克乃是通过自由理论的建构来回答这个问题的。?
一如我们所知，哈耶克并不否认个人自由作为一种不争的伦理前设〔34〕的重要意义，但是值得我们注意的是，他却认为，就建构自由理论而言，更为重要的乃是对自由为什么是一个重要价值的问题做出论证，据此，他给出了三个重要的理论论辩。第一，他立基于弗格森、休谟、斯密和门格尔等苏格兰启蒙思想家一脉的学理之上，力图表明自由与自生自发秩序不仅是相容的而且也是它的规定性之所在，更是人在自由尝试和自由努力的过程中所体认到的价值本身，这是因为可辨识的和稳定的秩序状态能够从非指导的或非设计的个人自由的行动过程中产生；与此紧密相关的是，哈耶克的第二个论辩则试图表明，透过干涉个人自由而力图重新建构社会秩序和设计社会分配模式的做法是极具危害的，因为这种建构论的唯理主义做法只会致使隐含于自生自发秩序之中的种种理性不及的自由力量丢失或蒙遭扼杀；当然，哈耶克所提供的第三个论辩最为重要，也是他的自由理论论辩中最为繁复的一个观点，即自由不只是人获致幸福的必要条件——这是因为自由能使人享受到只有自由的社会秩序所能确保提供的各种助益，而且是使人拥有或把握一种默会的能力或默会的知识的前提条件。
显而易见，哈耶克的上述三个理论论辩，一方面深刻地说明了自由在哈耶克整个社会哲学中所具有的支配性地位，因为自由作为一种目的本身就极具重要性。就此而言，哈耶克的研究的确在很大程度上是围绕着如何追求或如何保障自由这个核心问题而展开的，〔35〕一如他在《通往奴役之路》一书的序言中所明确指出的，他撰写这部政治著作的目的乃在于捍卫“某些终极价值”，而其中的核心价值便是自由；他甚至还征引托克维尔的话说，“我相信，在任何时代我都一定会珍爱自由，但是在我们生活的这个时代，我却准备崇拜自由”。〔36〕哈耶克在1960年《自由秩序原理》出版的一年后所发表的一篇论文中指出，
在为该书德文版所做的序言草稿中是这样描述自由的，即“自由不只是许多价值中的一个价值，而且是大多数其他价值的渊源和条件”，然而经过考虑以后他却对这个观点做出了重大的修正，并将自由的重要性推至了极限：“自由不只是诸多其他价值中的一个价值，……而且还是所有其他个人价值的渊源和必要的条件”。〔37〕?
就此而言，哈耶克的上述三个论辩（尤其是其间的第三个论辩）还极具洞见地揭示出了自由作为一种为人们提供助益的手段而在其自由理论中所具有的重要意义，因为哈耶克正是经由把自由作为一种有助益的手段这个洞识与他视自由与自生自发秩序相容合的论辩结合在一起，而赋予了自生自发秩序以一种“有助益”的规定性。哈耶克认为，如果一个社会秩序能够较好地服务于涉于其间的个人的利益和较好地运用参与其间的个人的默会或明确知识并使个人在追求各自的目的时达致彼此知识的协调，那么在一般意义上讲，这种社会秩序就是有助益的，而自由的主要价值就在于它能够促进这种知识的协调并提供“机会和激励去确保个人所能获得的知识的最大化运用”。〔38〕在这里，哈耶克的核心关注点乃是自由在一个变动不居的世界中的基本重要性，因为在这样的世界中，试图做出完全的预见或正确的预测显然是不可能的，因此当个人可以在不受强制的情势下自由地与这种变动不居的环境相调适的时候，他们便可能与这种环境相适应。需要注意的是，这绝不是因为自生自发秩序中的个人因此而有可能发展出更正确的预见能力，而实是因为个人的自由能够使他的行动与特定的情势相调适；〔39〕换言之，只有当个人有自由运用他们所拥有的知识并与他人的知识相协调以实现他们自己的目的的时候，亦即只有当个人“可以用他的知识为了他的目的”或“追求他自己的目的”〔40〕的时候，社会进步才会发生；也正是在这个意义上，哈耶克明确指出，自由赋予了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力。〔41〕因此，自由可以被视作是自生自发社会秩序之所以有助益的必要条件。?
但是，我们需要指出的是，哈耶克所建构的自由本身并不是自足的，在某种意义上也可以说它只是自生自发秩序“有助益”的必要条件，而非充足条件。在详尽阐释这个问题之前，我认为有必要引入一个既与哈耶克自由理论紧密关联又与其法律理论之建构密切相关的概念作为我们讨论的基本出发点：即“确获保障的领域”（protected sphere），“确获保障的自由领域”（assured free sphere）或“私域”（private sphere）。这是因为哈耶克认为，“个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此，自由预设了个人具有某种确获保障的私域（some assured private sphere），亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的”。〔42〕具体而言，这个概念的重要意义表现在下述两个方面：首先，哈耶克的自由理论认为，如果一个人不受制于不正当的强制，那么他就是自由的；在这里，“‘自由’仅指涉人与他人间的关系，对自由的侵犯亦仅来自人的强制”。〔43〕显而易见，哈耶克对自由概念的界定，乃是通过指出外在强制(ｅｘｔｅｒｎａｌ ｃｏｅｒｃｉｏｎ）而将自由定义为“独立于他人专断意志之外”的状态的。〔44〕自由表示能根据自己的决定和运用自己的知识行事，不自由则表示必须受制于他人专断的意志之下；此处值得注意的是，所谓不受外在强制是指不受他人专断的意志之强制，而不是否定一切的外在强制。〔45〕显而易见，对于哈耶克来讲，这里的关键在于强制在何时是正当的，亦即我们应当如何界定不正当的强制和正当的强制。正是在这里，“确获保障的领域”这个概念凸显出了它所具有的至为重要的意义，因为在哈耶克看来，社会实是通过界分个人行动的“确获保障的领域”的过程而在正当强制与不正当强制之间划定边界的〔46〕：“只有在一个已经试图以确定予以保障的私域的方式来阻止强制的社会中，诸如‘专断的干涉’这样的概念才会具有明确的意义”。〔47〕?
其次，根据哈耶克的自由理论，不确定性和正确预测的不可能性乃是社会进程的主要特征，所以他强调自由对于自生自发秩序的助益性还具有极为重要的工具价值；这意味着，承认个人是自由的，就是承认他拥有一个个人行动确获保障的领域，其间，他可以立基于那种把我们环境中的财物界分为我的和你的规则而运用他的知识和财物去追求他自己的目的并且使个人的“预期”得到最大化的协调。〔48〕然而，这里需要强调指出的是，把自由理解为个人行动确获保障的领域，绝不是把它的内容仅局限于物质性方面，因为哈耶克认为它还为我们预设了许多权利，“一个人预期的‘合法性’或某个个人的‘权利’，乃是承认这种私域的结果”，〔49〕而其间最重要的就是“保障我们可以安全地使用某些东西的权利，或保护我们的行动不受其他人干涉的权利，等等”，〔50〕因为“除非我们能够确知我们排他地控制着一些物质财富，否则我们甚难实施一项连贯一致的行动计划；而且在我们并不控制这些财富的时候，若要与其他人合作，我们也有必要知道谁拥有这些财富”。〔51〕?
显而易见，哈耶克经由其自由理论的建构而视自由为确获保障的领域的观点极为重要，但是我在这里毋宁要强调的是由哈耶克的这个观点所引发的另一个更为重要的问题，即为了防阻不正当的强制和为了使个人行动得以成功，在确立了确获保障的领域的路径以后，我们又应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人的这种私域呢？显而易见，哈耶克的自由理论本身无法回答这个问题，当然这也是其自由理论本身所具有的限度之所在，因为它无法确定个人在一个确获保障的领域中所应当具有的权利种类或者个人自由所应当具有的确当范围；当然，从另一个角度来看，哈耶克经由其所确立的行动结构与规则系统的两分框架，也无力完全证明何种社会行为规则为正当或能够确保社会秩序的助益性。?
（四）哈耶克法律理论的建构及其基本问题的设定?
正是在对这个重要问题回答的过程中，也是立基于“规则”研究范式为建构法律理论所提供的知识可能性和自由理论所提出的需求，哈耶克进入了建构其法律理论的重要阶段：经由法律理论的建构来回答个人行动确获保障的领域是如何得到界定的，进而明确何者构成了不正当的强制或“干涉”，并最终界定出维续这种自由私域所需要的规则或法律。这正如哈耶克所说的，界定个人“合法的”预期范围的最为有效的方法就是对允许每个个人行动的范围做出界定，而这意味着“这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”；〔52〕因为这些规则能够经由对个人确获保障的领域的界分而减少人们在行动过程中对彼此意图的互相干涉。因此，我们可以说，哈耶克所谓的使“每个人都能运用他的知识去实现他的目的的状态”〔53〕的自由或者作为确获保障的领域的自由，实是一种法律下的自由，或者说法律是“自由的基础”。〔54〕?
然而，我们必须指出的是，尽管哈耶克诉诸法律以解决如何保障个人自由的问题的路径是极为重要的，但是这种路径的确立对于回答这个问题来讲还只是一种可能性，它尚不能够就这个问题给出实质性的回答，其原因表现为下述两个紧密相关的方面。?
第一，从法律观念或概念的角度上讲，“‘法律下的自由’(liberty under the law)这一表述……，后来也因为这个表述中的‘自由’和‘法律’两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了”；〔55〕一如他所尖锐指出的：〔５6〕?
立基于上文的讨论，我们还将在本书的其他章节中始终关注这样两个问题：一是这两种规则是如何为两种全然不同的法律观念提供典范的；二是这种状况又是如何使那些运用同一个“法律”(law)术语的论者实际上却是在意指完全不同的东西。在历史的长河中，这两个问题在下述两种观点间的冲突中可以说是最为凸显：一些论者认为法律与自由不可分离，而另一些论者则认为法律与自由是不可调和的。我们在古希腊人和西塞罗、经中世纪到约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者以及苏格兰道德哲学家，直至19世纪及20世纪的许多美国政治家的历史发展过程中发现了一个伟大的传统：对于他们来说，法律与自由相互依存而不可分离；然而，对于托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、众多法国思想家和现代法律实证主义者来说，法律则必然意味着对自由的侵犯。在这么多伟大的思想家之间所存在的这一明显的冲突，并不意味着他们达致了相反的结论，而只意味着他们是在不同的意义上使用着“法律”(law)这个术语。?
第二，从现代图式赖以存续的法律实践来看，作为组织规则的“公法”（public law），经由现代社会中的各种制度性安排而对作为自生自发秩序规则的“私法”（private law）的统合或侵吞，致使这种自生自发秩序很难得到应有的保障。哈耶克对此明确指出，“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为‘法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律(substantive or material laws)。绝大部分这类所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”〔57〕?
正是立基于上述深刻的洞见，哈耶克相应地为其法律理论的建构设定了两项基本任务，尽管哈耶克的法律理论所涉及的问题极为繁多。显而易见，哈耶克必须首先在考虑法律与自由的关系的情形下对何种法律将有助于自由或内部秩序这个问题进行追究，更准确地说则是在辨析不同种类规则的过程中对有助益于自由或内部秩序的法律做出详尽的阐释。〔58〕其次，上述不同的社会秩序规则的混淆或自生自发秩序自现代始逐渐被组织秩序所侵扰或替代，按照哈耶克的理解，乃是后者赖以产生的“外部规则”（即立法或公法）在建构论唯理主义这一意识形态的支配下统合前者所遵循的“内部规则”（即自由的法律）的结果，亦即社会秩序规则一元化”的结果。因此，对组织规则支配或替代内部规则的过程或原因予以揭示和阐释，便构成了哈耶克法律理论的第二个基本任务：这里涉及到对构成这种“社会秩序规则一元化”取向或实践之基础的唯理主义“拟人化习惯”(anthropomorphic habits)的辨析和批判，更涉及到对这种“社会秩序规则一元观”之所以能够长期遮蔽“社会秩序规则二元观”并被人们视为当然的思想渊源和制度性原因的揭示和批判。然而，出于论述逻辑的需要，我们将在下文第三部分先行讨论哈耶克对“社会秩序规则一元观”的批判，而在第四部分再探究哈耶克有关“社会秩序规则二元观”的建构。?
三、哈耶克对“社会秩序规则一元观”的批判
（一） 哈耶克对“自然”与“人为”二分观的批判
哈耶克认为，那种信奉刻意设计和规划的制度优位于自生自发的社会规则的观点，实际上渊源于一种极为古远且在现代为人们普遍接受而不加质疑的二分法谬误观，而这种谬误观点就是由公元前五世纪古希腊的智者们所提出的而且长期阻碍现代人确当理解社会秩序及其规则之独特性质的二分法，亦即人们按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”现象之间的二分观。〔59〕所谓“自然的”（natural），原本的古希腊术语乃是physei，意指“依本性”(by nature)，与之相对的术语则是“人为的”（artificial），这在古希腊先哲那里既可以指nomos(最主要的含义是“据约定”：by convention)，亦可以意指thesis(基本上意指“据审慎刻意的决定”：by deliberate decision)。哈耶克指出，古希腊先哲的这种二分观极具误导性，因为他们所旨在的这种界分既可以指独立存在之物（或独立于人之行动的现象）与作为人之行动之结果的东西之间的界分，亦可以指独立于人之设计的东西（或出现而非出自人之设计的东西）与作为人之设计之结果的东西之间的区别。显而易见，正是由于古希腊先哲的这种二分观未能对上述nomos与thesis两种含义做出明确的界分，并把各种现象不是排他性地归入“自然”范畴就是完全地纳入“人为”范畴，所以导致了这样一种情形，其间某一论者可以因某一种特定现象是人之行动的结果而把它视作是人为的现象，而另一论者则也可以因这个同样的现象显然不是人之设计的结果而把它描述成是自然的现象。〔60〕据此，哈耶克明确指出，“颇为不幸的是，古希腊人的这种关于‘自然的’与‘人为的’二分观后来演变成了理论发展方面的重大障碍；这种二者必居其一的排他性二分观，不仅是含糊的，而且确切地讲也是错误的”，因为这种二分观通过把大量且独特的现象不是归属在“自然”的范畴之下就是统合在“人为”的范畴之下而使这种现象根本无法凸显出来。〔61〕 值得我们注意的是，上述“自然”与“人为”的二分法谬误，在哈耶克那里，只是透过种种信奉刻意设计和规划优位于自生自发的社会力量的观点的笛卡尔唯理论建构主义才明确进入欧洲思想的，〔62〕因此，我们也可以说上述那种二分法谬误实乃是经由哈耶克所批判的唯理主义或“伪个人主义”而转换成“现代图式”之知识论基础的，一如哈耶克早在《个人主义与经济秩序》一书中所尖锐指出的，“人们不愿意容忍或尊重无法视作理智设计产物的任何社会力量，这一点倒是目前要求全面经济计划的一个非常重要的原因。不过它只是更广泛运动的一个方面。在伦理和惯例方面，在人们要求用人造语言代替现存语言方面，以及现代人对左右知识增长的过程的态度方面，我们看到了相同的倾向。相信在科学的时代只有人造的伦理制度、人造的语言，甚或一个人造的社会才能算得上是合理的，越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则，或越来越不情愿遵循那些缺乏理性作为其基础的惯例，所有这些都表明了这样一个基本观点，即希望所有的社会活动都成为一个严密计划所公认的部分。它们都是一种唯理‘个人主义’的产物，它希望每一件事情都是有意识的人之理性的产物”。〔63〕?
正是在这个意义上，哈耶克得出了一个极为重要的结论，即公元前五世纪的希腊人以及此后两千多年中沿循其知识脉络的唯理主义者都没有发展出一种系统的社会理论，以明确处理或认真探究那些既可以归属于“自然”的范畴亦可以归属于“人为”的范畴进而应当被严格归属于另一个独特范畴下的第三类现象，亦即那些既非“自然的”亦非“人之设计的”而是“人之行动且非意图或设计的结果”；当然他们也不可能深刻理解和解释社会秩序或常规性在行动者遵循其并不知道的那些规则过程中得以型构自身的方式。〔64〕换言之，古希腊先哲的二分法谬误观以及立基于其上的现代唯理主义根本就无力洞见社会理论以及以它为基础的法律理论所真正需要的乃是一种三分观，“它须在那些自然的现象(即它们完全独立于人之行动的现象)与那些人为的……现象(即它们是人之设计的产物)之间设定一种独特的居间性范畴，即人在其行动与其外部环境互动的过程之中所凸显的所有那些产生于人之行动而非产生于人之设计的制度或模式”。〔65〕我个人以为，正是立基于此一极具洞穿力的批判性结论之上，哈耶克又达致了两个至为重要且构成其“第三范畴”建构之参照架构的相关结论：第一，建构论唯理主义式的观点经由“自然与人为”的二分观而在实质上型构了“自然与社会”的二元论，而此一二元论的真正谋划乃在于建构出一个由人之理性设计或创构的同质性的实体社会，并且建构出一种对社会施以专断控制的关系的观点，亦即力图切割掉所有差异和无视所有不可化约的价值进而扼杀个人自由的“一元论的社会观”；〔66〕第二，以这种“一元论的社会观”为基础，后又经由渊源于拉丁语naturalis一词对希腊语physei的翻译和拉丁语positivus或positus一词对希腊语thesis的翻译之基础上的“自然法理论”(natural law theory)和“法律实证主义”（legal positivism ）的阐释，〔67〕并在多数民主式的“议会至上论”的推动下，建构论唯理主义者最终确立起了以理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”。〔68〕?
（二）哈耶克对“公法”与“私法”混淆的批判?
需要指出的是，哈耶克承认，18世纪立基于“进化论理性主义”的苏格兰道德哲学家在回应笛卡尔式的建构论唯理主义的过程中，从英国普通法理论（尤其指马休·黑尔所阐释的那个普通法传统）和“前唯理主义的自然法理论”〔69〕出发，已经洞见到了上述具有知识论革命意义的“居间性范畴”，因为他们坚信“绝大多数的社会结构和制度，虽说是人之行动的结果，但却绝非人之设计的结果”，〔70〕并在此基础上建构起了一种视个人行动的非意图的结果为其核心研究对象的自生自发秩序的社会理论：“它含括了所有那些非意图的模式和常规性，它们存在于我们的社会之中，也是社会理论真正要解释的现象”；〔71〕而这个被哈耶克称之为“进化论理性主义”的社会理论的主要代表人物就是孟德维尔、孟德斯鸠、大卫·休谟、Josiah Tucker、亚当·福格森和亚当·斯密等论者，〔72〕正如他们的直接传人所指出的，苏格兰启蒙思想家的所论所言“解决了这样一个问题，即被人们认为极有作用的种种实在制度，乃是某些显而易见的原则经由自生自发且不可抗拒的发展而形成的结果——并且表明，即使那些最为复杂、表面上看似出于人为设计的政策规划，亦几乎不是人为设计或政治智慧的结果”。〔73〕哈耶克甚至指出，这些进化论理性主义者所得出的关于文明于偶然之中获致的种种成就实乃是人之行动的非意图的结果而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物的命题，在与个人理性有限的命题结合起来以后，更使他们获得了这样一个洞见，即这些历经数代人的实验和尝试而达致的并包含着超过了任何个人所能拥有的丰富知识的社会制度在某种程度上具有着一种理性不及的性质，因此关于这些制度的重要意义，人们或许可以通过认知的过程而发现，但是即使人们没有透彻认识和把握它们的意义，亦不会妨碍它们有助于人们的目的的实现，〔74〕一如他所指出的，“我们祖先中没有任何人知道，对财产和契约的保护会导致广泛的社会分工、专业化以及市场的建立，抑或是原先仅仅对一个部落成员有用的规则会发展为世界经济秩序的守护者”。〔75〕?
尽管如此，我还是要指出，如果说由苏格兰启蒙思想的代表人物在回应笛卡尔式的建构论唯理主义的过程中所提出的“自然”、“人为”与“人之行动而非人之设计”的三分观在理论社会科学各部门已然确立了它们的地位的话，那么它们却并没有能够对另一个具有更为重大实际影响的知识部门即法理学产生影响，因为在这个领域中长期处于支配地位的哲学正是源出于建构论唯理主义的法律实证主义和唯理主义的自然法理论，它们在本质上依旧信奉“社会一元论”并在一定的意义上将所有社会行为规则视作人之刻意发明或设计的产物。〔76〕据此，哈耶克指出，“就此而言，社会理论当可以从两门新兴的学科即生态学和文化人类学那里学到许多东西；这两门学科从许多方面来讲都是以18世纪的苏格兰道德哲学家最早提出的那种社会理论为基础的。在法律领域，这两门新兴的学科更是进一步证实了爱德华·科克、马休·黑尔、大卫·休谟、埃德蒙·伯克、F. C. 冯·萨维尼、H. S. 梅因和J. C. 卡特的进化论观点，而完全与弗兰西斯·培根、托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、约翰·奥斯丁的唯理主义建构论或从保罗·拉班到汉斯·凯尔森那些德国实证主义法学家的观点相反”。〔77〕据此，我个人认为，哈耶克经由继受上述三分观而在法律理论建构的过程中所明确提出的“社会秩序规则二元观”，才真正使得那种以“社会秩序规则一元观”和将所有社会秩序规则统一于“主权者意志”或“先验的理性设计”者为基础的法理学主流理论陷入了困境，〔78〕并对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动构成了根本性的质疑，进而也在更为一般的意义上为人们批判那种以“社会秩序规则一元观”的意识形态为根本支撑并应和着现代民族国家建构的需要的现代性，开放出了一个极为重要的路向。?
在这里，我仅对哈耶克针对现代社会在“社会秩序规则一元观”的支配下视立法手段为唯一的法律制度化形式并以“公法”替代“私法”的趋势所做的批判进行简要的讨论。哈耶克指出，他对上述作为普遍行为规则的“内部规则”与作为组织规则的“外部规则”所做的界分，大体上也相对应于人们所熟知的私法(包括刑法)与公法(宪法和行政法)之间的区分。〔79〕在哈耶克所限定的特定意义上，私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则，而公法则主要是指那些下达于各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令。〔80〕在讨论公法的过程中，哈耶克列举了三种类型的公法，并将它们与他所意指的私法逐一作了概括性的比较：〔81〕第一，宪法虽然常常被人们奉为最高类型的根本大法，但它却是公法而不是私法，因为私法旨在规范个人之间的行为，而宪法则旨在配置政府内部的权力进而限制政府的权力；第二类是财政立法，它也与私法完全不同，因为私法并不想达致任何特定的结果，而财政立法，亦即对于政府能够筹集和花费的货币数量方面所作的规定，则旨在实现特定的目标；第三，行政法虽然有多种含义，但在最为通常的情况下却是指决定政府部门如何运用公共资源的一些规程条例，因此它也明显区别于私法。〔82〕?
哈耶克认为，尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用所必需的架构，但是公法却绝不能因此而渗透和替代私法。显而易见，这里所隐含的乃是哈耶克批判现代“社会秩序规则一元观”过程中的一个核心问题，也是他整体建构其法律理论之重心的“社会秩序规则二元观”的逻辑展开，一如他本人所指出的，“最能揭示我们这个时代的支配地位的趋势……，即公法对私法的逐渐渗透和取代；它乃是一个多世纪以来两个占支配地位的因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义观念日益替代正当的个人行为规则，而另一方面，日益把规定‘内部规则’(即正当行为规则)的权力置于受政府之命的机构之手中。在很大程度上讲，正是把这两种根本不同的任务归于同一个‘立法’机构之中，几乎完全摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势之中如何行事的命令的法律之间的区别”。〔83〕?
除此之外，哈耶克还指出，现代社会之所以盛行“公法”渗透或替代“私法”的趋势，还有两个极为重要的原因：第一，公法学家和法律实证主义的误导性理论在法理学的发展过程中占据了绝对的支配地位，一如哈耶克所言，“毋庸置疑，法律实证主义的观点只是对于那些组织规则有道理，这些规则构成了公法；而且重要的是，几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者，此外也包括一些社会主义者——组织人（即那些视秩序只是组织的人），而且18世纪思想家关于正当行为规则能够导使自生自发秩序的型构的观点似乎对他们毫无作用可言”。〔84〕的确，哈耶克承认，人造法的现象乃是在公法领域中得以发展的，然而这却是与公法的性质紧密相关的，所以人们绝不能因此推断与公法性质完全不同的私法也应当根据人的意志加以发明或设计，因为私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程，而法官和律师所力图阐明的乃是长期以来一直支配着人之行动及其“正义感”的作为内部规则的私法。再者，哈耶克指出，人们也绝不能因公法是由意志行为为了特定目的而刻意创制出来的规则而认为公法比私法更重要，“恰恰相反可能更接近于真相。公法乃是组织的法律，亦即原本只是为了确保私法之实施而建立的治理上层结构的法律。正确地说，公法会变化，而私法将一直演化下去。不论治理结构会变成什么，立基于行为规则之上的社会基本结构则会长期持续下去。因此，政府的权力源于公民的臣服而且它有权要求公民臣服，但条件是它须维续社会日常生活的运作所依凭的自生自发秩序之基础”。〔85〕?
第二，哈耶克认为，公法之所以被认为比私法更重要，还与人们所熟知的“私”法与“公”法这两个法理学术语所具有的误导性紧密相关，因为这两个术语与“私”益 (private welfare)和“公”益(public welfare)间的相似性，极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益，而唯有公法才服务于公益。〔86〕然而，哈耶克却认为，所谓只有公法旨在服务于“公益”的观点，只是在“公”于一特定隘狭的意义上被解释成那些与政府组织方面相关的利益而不被解释为“普遍利益”(general welfare)的同义词的时候才能成立，因此那种认为只有公法才服务于“普遍利益”而私法只保护个人私益且次位于和渊源于公法的观点，实乃是对真相的完全颠倒。〔87〕为此，哈耶克明确指出，“那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点，实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是，对于每个人来说，从而也是对于普遍利益来说，自生自发的社会秩序为我们所提供的东西，要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要”，〔88〕因为整个私法制度并不只是为了实现个人的利益，而且亦将经由保障个人利益而增进整个社会的普遍利益。〔89〕?
四、哈耶克对“社会秩序规则二元观”的建构?
一如我在上文所指出的，哈耶克立基于从知到无知的知识观的转换而逐渐展开的有关社会秩序的分类学和行动结构与规则系统两分框架的建构，使他最终确立起了研究社会秩序的“规则范式”。这一“规则”研究范式的确立，与前述哈耶克对“自然与社会”二元论和“社会秩序规则一元论”的批判相结合，显然为他在建构法律理论的过程中进一步阐明“社会秩序规则二元观”奠定了一种知识上的基础。当然，哈耶克对“社会秩序规则二元观”的阐发不仅是以他对社会秩序的认识为基础的，而且其最终目的也是为了透过对自生自发秩序的捍卫而确立社会秩序的自由主义分类观，正如他所言，“以使个人为了他们自己的目的而自由运用他们自己的知识的抽象规则为基础的自生自发秩序与以命令为基础的组织或安排之间的界分，对于理解自由社会诸原则具有核心的重要性”。〔90〕?
哈耶克指出，社会秩序的型构并不能仅通过社会秩序规则或仅通过行动者个人的目的而实现，而实是行动者在他们应对其即时性环境时遵循某些行为规则的结果，因为“个人行动经整合而成的秩序，并不产生于个人所追求的具体目的，而产生于他们对规则的遵循”；〔91〕但是，这一事实本身并不能使我们得出这样的结论，即任何性质的行为规则都会导向稳定或整体的社会秩序，因为哈耶克认为一些调整个人行为的规则会使整体秩序的型构变得完全不可能，甚至有可能会导向失序和混乱：“显而易见，社会中也有如此的情况；例如，某种完全常规性的个人行为所可能导致的只是失序：如果一项规则规定，任何个人都应当努力杀死他所遇到的任何其他人，……那么显而易见，对这一规则的遵循，就完全不可能产生这样一种秩序，其间，个人的活动是以他与其他人的合作为基础的”。〔92〕因此，我们将首先对这些规则的性质进行追问，一如哈耶克所言，“无论是对社会理论还是对社会政策都具有核心重要性的问题，便是这些规则必须拥有什么样的特性才能使个人的分立行动产生出一种整体秩序。一个社会中的所有个人都会遵循某些规则，其原因是他们的环境以相同的方式展示于他们；他们也会自发遵循一些规则，这是因为这些规则构成了他们共同的文化传统的一部分；但是人们还会被迫遵守另外一些规则，因为，尽管无视这样的规则可能会符合每个个人的利益，然而只有在这些规则为人们普遍遵守的时候，他们的行动得以成功所须依凭的整体秩序才会得以产生”。〔93〕?
这里需要强调指出的是，在哈耶克那里，自由社会的自生自发秩序尽管区别于组织秩序，但却并不对那些作为行动者的组织(其中包括最大的组织即政府)予以排斥，而且自生自发的社会秩序在没有某种命令结构的情况下也是无法存续的。然而，这一事实的存在绝不能使我们无视那些使自生自发秩序完全区别于组织或外部秩序的内部规则与外部规则在一些极为重要的方面所存在的差异。应当指出的是，哈耶克在建构法律理论的过程中曾使用过许多不同的术语来指称他所谓的“内部规则”和“外部规则”，〔94〕然而考虑到他在采用“内部规则”和“外部规则”这两个希腊术语时所给出的具体理由，即“两种独特的规则或规范分别对应于内部秩序或外部秩序，其间的要素必须遵守它们以型构出相应的秩序种类。由于在这里，现代欧洲语言缺乏明确无误地表达这一必要的界分的术语，而且也由于我们已然采用了‘法律’一词或它的相似术语去含混地笼而统之地指称这两种规则或规范，所以我们仍将建议采用希腊术语，至少是雅典人在公元前四和五世纪时的古用法，它们更趋近于表达出这一必要的界分”，〔95〕而我们在本文的讨论中亦将采用哈耶克的术语。〔96〕
（一）内部规则与外部规则?
所谓内部规则，乃是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律；它们是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构”。〔97〕当然，哈耶克也相当正视那些根据组织或治理者的意志制定的“外部规则”，然而他却将它们视作一种独特类型的社会秩序规则，且与社会自生自发形成的内部规则正相区别，因为这种独特类型的外部规则“乃意指那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性，而且也指向各种各样的特定事例，但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具”。〔98〕?
众所周知，一个组织在某种程度上也必须依赖某种程度的一般性规则而非仅受特殊命令之约束，但是哈耶克却认为，组织之所以需要遵循某种程度的一般性规则的原因，恰恰可以用来解释一个自生自发秩序为什么能够实现组织秩序所不能实现的结果，因为通过一般性规则来规约和调整个人的行动，能够使个人得以更好地运用组织所不具有的信息或知识。然而，一个组织中的各层行动者只能调适并应对只为他们所知的日益变化的情势，因此为了使行动者能够应对该组织并不知道的各种情势，它所发布的命令通常来讲也会采取某种程度的一般指示的形式而非具体命令。〔99〕哈耶克颇具洞见力地指出，“组织在这里遇到了任何试图把复杂的人之活动纳入秩序之中的努力所会遇到的问题：组织者肯定会希望个人以合作的方式去运用该组织者自己并不拥有的知识。只是在最为简单的那种组织中，人们才可以想像由单一心智支配所有活动的所有细节。然而，确凿无疑的是，任何人都不曾成功地对复杂社会中所展开的所有活动做到全面且刻意的安排。如果有什么人能够成功地把这样一种复杂的社会完全组织起来，那么该社会也就不再需要运用众多心智，而只需依赖一个心智就足够了；再者，即使真的发生这种情况，这种社会也肯定不是一种极复杂的社会，而只是一种极端原始的社会。……那些能够被纳入这样一种秩序之设计中的事实，只能是那些为这一心智所知道和领悟的事实；再者，由于只有他一个人能够决定采取何种行动并从中获得经验，所以也就不会存在唯一能使心智得以发展的众多心智之互动的状况”。〔100〕?
尽管哈耶克认为组织所遵循的外部规则区别于组织所发布的具体命令，但是他却仍然认为那些支配一组织内部的行动的外部规则是一种只适用于特定之人或服务于统治者的目的规则，而这主要有两个彼此关联的原因：第一，由于外部规则的存在必定“预先设定存在着一个发布此项命令的人”〔101〕而且也预设了这样一种状况，即每个个人在一确定的结构中的地位乃是由特定的组织所发布的命令决定的而且每个个人所必须遵循的规则也取决于那个确定他的地位和发布命令的组织对他所规定的特定目的，所以这种外部规则在意图上就不可能是普遍的或是目的独立的，而只能始终依附于组织所分布的相关的具体命令；正是在这个意义上，这类外部规则的作用也只能限于规定组织（包括社会中最大的组织即政府）所指定的职能部门或具体行动者的行动的具体内容以及对这些具体命令未做规定的事项进行调整。
第二，哈耶克进而认为，这些组织所发布的具体命令“无一例外地对应当采取的行动做出了规定，从而使命令所指向的那些人根本没有机会运用他们自己的知识或遵从他们自己的倾向。因此，根据这类命令所采取的行动，只服务于发布该命令的人的目的”；〔102〕也正是在这个意义上，我们可以认为这样的外部规则必定会因具体命令的不同而对该组织的不同成员具有不同的意义，而且更为重要的是，对这些外部规则所做的解释也必须依凭组织命令所规定的具体目的，因为该组织所发布的特定命令如果不分派具体任务和不确定具体目的，那么具有一定抽象程度的外部规则也就不足以告诉该组织中的每个行动者何者是他所必须做的事情。据此，哈耶克认为，组织秩序所服从的外部规则必定在下述方面区别于自生自发秩序赖以为基的内部规则：一是这种外部规则设定了以命令的方式把特定任务、目标或职能赋予该组织中的个人的预设；二是大多数外部规则只能经由依附具体命令而适用于那些仅承担了特定任务或职责的个人或服务于组织之治理者的目的。〔103〕?
与组织秩序所遵循的外部规则构成对照，哈耶克概括地指出，〔104〕支配内部秩序或自生自发秩序的内部规则必须是目的独立的和必须是同样适用的：即使未必对所有成员都同样适用，至少也要对某一个成员阶层是同样适用的；〔105〕当然，这些内部规则还必须适用于未知的和不确定的人和事，而且它们也必须由个人根据其各自的知识和目的加以运用；颇为重要的是，个人对它们的适用亦将独立于任何共同的目的，而且个人甚至不需要知道这种目的。这里需要强调指出的是，哈耶克对自生自发秩序所遵循的内部规则与组织秩序所服从的外部规则所做的区分，并不是一种逻辑上的区分，因为这两种规则在某一维度上都处于同一个逻辑范畴之中而与事实相对，一如他所明确指出的，“这些被我们称之为严格意义上的‘法律’的抽象规则，其性质可以通过将其与具体而特定的命令进行比较而得到最充分的揭示。如果我们将‘命令’一词作最宽泛的解释，那么调整人的行动的一般性规则也确实可以被视作是命令。法律及命令都同样区别于对事实的陈述，从而属于同样的逻辑范畴”；〔106〕哈耶克进而指出，“由正当行为规则构成的法律具有一个极为独特的品格，它不仅使它被称之为‘内部规则’一事极为可欲，而且还使下述问题变得特别重要，即把它与其他被称之为法律的命令加以明确的区分，所以在发展这类法律时，人们能够明确地认识到它所特有的属性”。〔107〕因此，本文也将依循哈耶克的这一分析理路，亦即通过对自生自发秩序所遵循的内部规则的特性的探讨来揭示它们与外部规则之间的区别。
一如前述，作为有助益于自生自发秩序的内部规则，它们必定具有某些使它们区别于外部规则的特征，而它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所具有的否定性、目的独立性和抽象性，便是“那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须的特征”。〔108〕 第一，哈耶克认为，自生自发秩序所遵循的内部规则“可以被认为是一种指向不确定的任何人的‘一劳永逸’的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况”。〔109〕我个人以为，就内部规则所具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看，主要涉及三个主要的方面：在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言，它们必须是前涉性的(prospective)，而绝不能是溯及既往的。?
这里更需要强调的乃是我们对贯穿于上述具体内涵之中的“抽象”性质本身的理解，它关系到我们对内部规则此一特性的关键内核的把握，也关涉到我们对社会秩序之型构的认识，因为“正是对纯粹抽象的行为规则的遵循，导致了一个社会秩序的型构”。〔110〕哈耶克指出，“我们在此前业已说明，在正当行为规则逐渐扩展至那些既不具有也不意识到同样的特定目的的人群的过程中，发展出了一种通常被称之为‘抽象’的规则”，〔111〕因此，所谓“抽象”特性的关键内核，就在于那种被视为是一种古远的法律程式，即“规则必须适用于在数量上未知的未来情势”。〔112〕按照我个人的理解，内部规则抽象特性的这一关键内核具有着下述两个极为重要的相关意义：一是它揭示了内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动，或者用哈耶克本人的话来说，“一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于，指导一项特定行动的目标和知识，究竟是由权威者来把握，还是由该行动的实施者和权威者共同来把握”；〔113〕二是内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动的特性表明，自生自发秩序依赖于其上的这种规则所指向的必定是一种抽象秩序，而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的；再从另一个角度上看，规则所指向的社会秩序越复杂，分立行动的范围亦就愈大，而这又必须由那些并不为指导整体的人所知的情势来决定，相应的协调和调整亦就愈加依赖于抽象性规则而非具体命令。〔114〕因此，在这个意义上讲，通过这种抽象性的内部规则，人们不仅能够使那些为他们所使用的知识在数量上得以最大化，而且也可以使其所追求的目的在数量上得以最大化。正如哈耶克所言，“一个具有一定抽象特征的秩序之所以能够对目标不同的个人都有助益，乃是因为追求不同目标的人们能够接受一个多目标的工具，而这一工具则有助益于每一个人实现其自己的目标”，〔115〕而人们之所以能够接受这种抽象特性的内部规则，或者说人们之所以“能够假定这种规则能够平等地增进每一个人实现其自己目的的机会”，“实是因为我们无力预测采用某一特定规则所会导致的具体结果”。〔116〕?
第二，哈耶克经由对内部规则所具有的抽象性质的阐发而认为，这一特性导使了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性，即它们是目的独立的(end-independent)而非目的依附的(end-dependent)，因而这种“目的独立”的内部规则也可以被称之为作为“一般性目的的工具”的“正当行为规则”，〔117〕例如哈耶克所指出的，“我们选择‘正当行为规则’一术语来描述那些有助于型构自生自发秩序的目的独立的规则，而与目的依附的组织规则构成对照。前者是指作为‘私法社会’(private law society)之基础的并使开放社会成为可能的内部规则”。〔118〕内部规则之所以具有这种不依附于特定目的的特性，其主要原因就在于这些规则是从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现的，一如他所指出的，“值得我们注意的是，只有‘目的独立’的‘形式’规则才能通过这个(康德式)标准的审核，因为，由于最早在较小的目的关联群体(‘组织’)中发展起来的规则乃是以渐进的方式扩展至越来越大的群体的，而最终普遍化至适用于一个开放社会的成员之间的关系，这些成员不具有具体的共同目的而且只服从共同的抽象规则，所以它们在不断演化和扩展的过程中必定会摆脱它对所有特定目的的指涉”。〔119〕显而易见，构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性，其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循，本身并不能够推进或旨在实现某个特定目的，而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求不尽相同的个人目的。〔120〕?
第三，哈耶克在阐释内部规则的上述特性的含义以后指出，“它们必须变得如此，乃是规则扩展至超过那个能拥有甚或意识到同样的目的的社群的过程所导致的一个必然的结果。……我们已然看到，这导使人们把这些规则局限在对那些有可能伤害他们的涉他性行动的禁止方面，而且这也只能由那些界定其他人不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）的规则来实现”。〔121〕正是在这里，我们发现，内部规则的抽象性和目的独立性“乃是与那些经历了一般化过程的规则所具有的某些其他特性紧密相关的，例如，这些规则几乎都是否定性的（即它们禁止而非命令一些特定的行动），它们之所以做否定性的规定，乃是为了保护每个个人能按其自己的选择而自由行事的明确的领域，而且人们也可以通过把一般化或普遍化的标准适用于一项特定的规则而确知它是否具有这一特性。我们将努力表明，这些都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则的必要的特征。……实际上所有正当行为规则都是否定性的，即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人，除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务；这个特征……已为人们再三指出了，但是却不曾为人们做过系统的考察”。〔122〕?
立基于哈耶克对内部规则否定性的讨论，我们可以发现，内部规则的主要功能乃在于明确个人行动的确获保障的领域：告诉每个人何者规定是他所能信赖的，何种物质性东西或服务是他可以用来实现他的目的的以及他所具有的行动范围是什么。但是，这里需要强调指出的是，内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人的确获保障的领域进行明确的肯定性规定，而只是有助于使这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会”遵循的外部情势去划定他们自己的确获保障领域的边界。〔123〕因此从另一个视角来看，这种否定性的内部规则在界分个人确获保障的领域时所采取的方式，并不是从肯定的角度出发直接决定什么是个人必须或应当做的，而只是从否定性的角度出发决定什么是个人决不能做的，亦即只是对任何人都不得侵犯个人确获保障领域的诸原则进行规定，一如哈耶克所明确指出的，这些内部规则“永远不能完全决定一项特定的行动，而只能限定所允许的行动种类的范围，并且只能将采取特定行动的决定权交由行动者本人根据他的目的而做出”。〔124〕当然，由于内部规则的功能在于经由消灭某些产生不确定性的渊源而有助于防阻冲突和增进合作并有助于个人都能够根据他自己的计划和决定行事，所以在某种意义上讲，它们也不可能完全消除不确定性。立基于此，哈耶克反复强调内部规则只能创设某种程度的确定性，即通过对个人所具有的确获保障的私域进行保护并使它们免受其他人的干涉，从而使个人能够视这种确获保障的领域为他自己所控制。〔125〕?
（二）内部规则：未阐明的规则与阐明的规则?
这里需要强调指出的是，除了上文所述的抽象性、否定性和目的独立性以外，内部规则在哈耶克那里还是一个完整的“规则系统”，它“不仅包括明确阐明的规则（articulated rules），而且也包括尚未阐明的规则(unarticulated rules)，它们或者隐含于规则体系之中或者还必须去发现以使分立的规则前后一致”；〔126〕这里所凸显的乃是哈耶克在内部规则讨论时所强调的又一个极为重要的观点，即关于“阐明的规则与未阐明的规则”的论说。〔127〕所谓“未阐明的规则”，在哈耶克那里，乃是指一种描述性质的规则，亦即并未用语言或文字予以表达的惯常行为的模式，而“阐明的规则”则是形式化了的规范性质的规则，它们不仅描述行为，而且还经由确立适当标准的方式支配行为。〔128〕毋庸置疑，哈耶克这一重要论说的提出，不仅为我们在一般意义上认识他所主张的“社会秩序规则二元观”提供了一个极具意义的路径，而且也为他本人更为妥切地进入“规则系统”的分析提供了一个知识上的解释进路，并使他能够在“建构主义之谬误”一文中极为明确地指出，这种规则系统包括：“（1）只在事实上为人们所遵循但却从未用语词加以表达的规则；如果我们说‘正义感’或‘语感’，那么我们就是指这种我们有能力适用但却并不明确知道的规则；（2）尽管已为语词所表达但却仍只是表示长久以来在行动中为人们所普遍遵守的东西的规则；以及（3）刻意引进的从而必定以成文形式存在的规则”。〔129〕在这个“阐明的规则与未阐明的规则”的论说中，哈耶克揭示出了作为立法结果的“阐明的规则”与那种日益进化且并不为人所完全知道的“未阐明的规则”之间的关系。就此而言，哈耶克明确指出，人的行动从来就不是只以其对已知的某种手段和相应的结果间的因果关系的明确认识作为行动指导的，相反，在绝大多数的情况下是受其知之甚少的那些社会行为规则指导的，而这些规则乃是社会群体在长期的历史实践活动中经由文化进化而积淀下来的为人们普遍接受的规则，换言之，“阐明的规则”并不完全是人之意图的产物，而是在一决非任何人之发明且迄今尚未完全为人所认识的并且还在人能够用文字表达“阐明的规则”之前就指导其思维和行动的规则系统中进行判断和确定的，因此，在哈耶克的论述脉络中，“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”，而且“阐明的规则”的存在亦不能替代“未阐明的规则”及其所具有的意义。〔130〕哈耶克的这个重要洞见，不仅意味着作为“未阐明的规则”的法律比作为“阐明的规则”那种为建构论唯理主义者唯一承认的立法和组织化的国家更古老，而且也更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的未阐明的规则，而且除非得到了那种为人们普遍接受或承认但却常常是未阐明的规则的支援——即在阐明的规则发生无力解决疑难问题的情形时人们所诉诸的那些未阐明的规则，否则即使是阐明的规则也不可能得到完全的适用；而且除非我们正视阐明的规则得以获取其意义所赖以为基的这种未阐明的规则，否则这种阐明的规则得以发展、变更和阐释的整个过程也无从为我们所认识。〔131〕但是这里需要强调指出的是，哈耶克在主张未阐明的规则优位于阐明的规则的前提下还认为，一旦有关某一行为规则的特定阐释为人们所接受，那么这种阐释就会成为变更或修正这些规则的主要手段；因此，阐明的规则与未阐明的规则在发展的过程中也将保持持续的互动。〔132〕?
毋庸置疑，哈耶克之所以强调“阐明的规则与未阐明的规则”这个论说中的“未阐明的规则”所具有的重要意义，实乃是因为在现代社会以阐明的规则统合未阐明的规则的语境中，“建构主义者在上述三类规则中倾向于否定前两类规则，而只愿承认其间的第三类规则为有效的规则”。〔133〕正是为了进一步揭示哈耶克此一论说侧重点的意义，我们还有必要对他阐释这个论说的理据进行追问。就哈耶克的社会理论及其知识论的角度来看，我们可以认为他至少提出了三个论辩支持他的这个论说。〔134〕哈耶克的第一个论辩所立基于的乃是他从“自然的”而非“社会的”自发秩序中得出的推论。在哈耶克看来，自然的自发秩序中的事例“明确表明，那些支配这类自生自发秩序要素的行动的规则，毋需是为这些要素‘所知’的规则；这些要素只须实际上以这些规则所能描述的方式行事就足够了。因此，我们在这种场合所使用的规则的概念，并不意指这些规则是以明确阐述的(‘形诸于文字的’)形式而存在的”。〔135〕哈耶克的第二个论辩乃渊源于我们上文所述的他关于行动者遵循规则所具有的默会性质的讨论，它试图经由指出人们乃是在不知道或不意识的情形下遵循某些行为规则这个事实而说明“未阐明规则”的论说是可行的。哈耶克指出，在历史的早期，人们并不界分目的导向的命令和规范性命令，当时只有“一种确立起来的做事情的方式，而且关于因果的知识与关于适当的或可允许的行动方式的知识也并不是分离的”，〔136〕所以他们并不具有那种使他们自己的行动与其所遵循的行为规则相分离进而做出评价的批判性能力。正是在这个意义上，哈耶克认为，他们并不是在有意识的状态下遵循这些规则的。哈耶克的第三个论辩则立基于他在语感(the sense of language)与正义感之间所做的类推。由于哈耶克把语感描述成一种“我们遵循未阐明的规则的能力”，所以他认为我们“没有理由……不把正义感视作这样一种能力，即遵循我们并不知道(亦即我们能够陈述它们意义上的‘知道’)的规则的能力”。〔137〕经由对“阐明的规则与未阐明的规则”这个论说的阐发和论证，哈耶克达致了两个我个人以为是我们理解哈耶克“社会秩序规则二元观”乃至他的整个法律理论建构的至关重要的命题，〔138〕它们也大体上构成了哈耶克所宣称的文化“进化与秩序的自发形构这一对孪生观念”〔139〕的基本内容。第一个命题乃是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题。〔140〕这个命题一方面意味着自生自发秩序所遵循的内部规则引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动，而在另一方面即认识社会这一更深刻的层面上意味着个人在自生自发秩序或内部秩序中乃是根据他只在某种程度上意识到的秩序规则而采取行动并判断其他人的行动的。第二个命题则是哈耶克从文化进化论出发而确立的“相互竞争的传统的自然选择命题”（在这里，“传统”意指调整行为的内部规则与认知规则的个复合体）。〔141〕这个进化论的命题意味着自生自发社会秩序或内部秩序的规则系统既不是超验意志的决定亦非人之理性设计的结果，或者说既不是“本能”的取向亦非“唯理”的产物，〔142〕而是“一个缓慢进化过程的产物，而在这个进化的过程中，更多的经验和知识被纳入它们之中，其程度远远超过了任何一个人所能完全知道者”；〔143〕当然，我们也可以从哈耶克的下述文字中发现他对这两个紧密相关的命题的集中表述：“在大多数行为规则最初就拥有的上述两项属性中，第一个属性乃是它们在个人的行动中为行动者所遵循，但又不是以阐明的（‘形诸于文字的’或明确的）形式为行动者所知道。这些行为规则会在那种能够被明确描述的行动的常规性中呈现自身，……这些行为规则所具有的第二个属性是，这种规则之所以渐渐为人们所遵循，乃是因为它们实际上给予了那些遵循它们的群体以更具优势的力量，而不是因为这一结果先已为那些受这些规则指导的行动者所知道”。〔144〕?
正是立基于上述的精要分析和讨论，哈耶克最终形成了奠定其“社会秩序规则二元观”的一个极为重要的结论，即与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则，否则自生自发的内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。〔145〕
当然，哈耶克在得出这个重要结论的时候，还从社会分析理路出发给出了另外两个颇为关键的理由：第一，由于现代社会并不是依赖于组织而是似自生自发秩序那般生成发展的，所以现代社会的结构获致了它所拥有的那种程度的复杂性，而且这种程度的复杂性也远远超出了刻意安排的组织所能达致的任何程度。事实上，使这种复杂秩序的发展成为可能的秩序规则，最初也不是根据对这种结果的预期而设计的，只是那些偶然采用了适当的规则的人们在未意图的过程中发展起了复杂的文明并扩展至他者的。因此，“那种因现代社会已变得如此复杂而主张我们必须刻意规划现代社会的观点是极其荒谬的，也是在完全误解了这些发展进程的情况下所造成的结果。不争的事实是：我们之所以能够维续如此之复杂的秩序，所凭靠的并不是操纵或控制社会成员的方法，而只是一种间接的方式，亦即对那些有助益于型构自生自发秩序的规则予以实施和改进的方式”。〔146〕第二，尽管哈耶克认为用那种具有一定抽象程度的外部规则来补充决定一个组织的命令并且把组织视为自生自发秩序的要素都是有道理的，但是他却明确指出用那种依附于具体组织命令的有助于实现那些控制了该组织的人所旨在达致的特定目的的外部规则去“补充”支配自生自发秩序的规则就绝无助益可言了，这一方面是因为那种试图在用外部规则替代内部规则的同时又想尽最大的可能运用其所有成员的分散知识的理性设计，实是一种“鱼和熊掌不能兼得”的状况从而也是完全不可能的；“显而易见，以这种方式将自生自发秩序与组织混合在一起的做法，绝不可能是一种理性的选择”；〔147〕另一方面的原因则是外部秩序所遵循的外部规则所指涉的只是社会中相互依赖行动之系统的一个部分，而绝大多数行动的始动和展开在很大程度上则是由那些只为分立的行动者而不为领导当局所知道的目的和信息所决定或指导的。〔148〕此外，依据此一结论的逻辑展开，哈耶克还在立法手段被现代社会视之为唯一法律制度化形式的情势下对法律制度的基本形式“公法”与“私法”得出了如下的相关结论，即尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构，保护先已存在的自生自发秩序和强制实施自生自发秩序所依据且遵循的部分规则，但是作为组织规则的公法却绝不能因此而渗透和替代作为自生自发秩序所遵循的一部分内部规则的私法。〔149〕
五、结语：哈耶克法律观点的启示?
一如我在开篇所交代的，本文所设定的乃是这样一种论述进路：首先，我们在简短的引论中对本文所设定的特定参照架构与本文所采取的论述框架及其理据进行了扼要的讨论；在第二部分，我力图通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构进行追问，进而揭示出了他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路。尔后，我把哈耶克经由知识观的转换和对自生自发秩序与组织秩序的界分而确立的认识和解释社会的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点，进而在第三和第四两个部分对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究，其间，我阐发了哈耶克对“自然”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点，并且揭示了他的批判观点中的独特创见，即他关于“社会一元论”在社会历史进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外，我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析，并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题：一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题；二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。最后，我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论，即与外部秩序相对应的外部规则（或公法）尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则（或私法），否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。?
毋庸置疑，对哈耶克法律理论建构之内在理路以及其间的重要观点的分析，其意义绝非仅限于上文所述；我个人以为，它至少还能够使我们从中获致下述相当有意义的启示。?
第一，一如前述，哈耶克有关“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的现象的三分法不仅对“自然”与“人为”的二元观构成了尖锐的批判，而且还在将这种批判推进至法律现象的认识题域时，揭示出了自笛卡尔式唯理主义以来在法律领域中占支配地位的“社会秩序规则一元论”是如何在把人类社会运作过程中“人之行动而非人之设计的”制度或规则切割出去以后而得以确立的过程和条件。正是在这个意义上，哈耶克所阐发的内部规则与外部规则的“社会秩序规则二元观”，一方面为我们反思那种基本上构成了“现代性图式”之一的视立法为唯一的法律的观点和实践提供了一个颇为重要的维度，进而也为我们进一步追问现代社会在唯理主义意识形态的支配下将原本不可通约的文化传统经由立法一元化而统合起来的那种观点和实践的正当性提供了一个知识基设。但是在另一方面，也是更需要强调的一个方面，即哈耶克提出“社会秩序规则二元观”这个事实本身还为我们在一更深的层面上追究人们为什么将现代社会的这种实践以及支撑它的观点视为当然——而其间究竟与现代社会展开的民族国家建构话语和多数民主（特指立法机构至上）的话语之间存有何种勾连等问题开放出了某种可能性。?
第二，哈耶克“社会秩序规则二元观”表明，尽管人们没有充分的理由证明社会秩序的内部规则是自然的，即它们是恒久的事物秩序的一部分或者说它们是恒久地植根于恒定不变的人之本性之中的，但是人们却并不能由此推断说事实上指导人的行为规则必定是人刻意选择或设计的产物，也不能由此推断说人有能力甚或应当通过采用其所决定的任何规则去型构社会。〔150〕哈耶克所批判的这种庸俗化的“非此即彼”的推断谬误，一方面渊源于“自然”与“人为”二分法的谬误，而另一方面则产生于这样一种为人们在唯理主义支配下而视之为当然的谬误观点，即只有那些普遍真实或被实证的东西才能被认为是一客观的事实，而那种为一特定社会所具体拥有但却未经实证的东西则绝不能被认为是客观的事实，进而也不能予以承认。〔151〕据此，哈耶克提出了一个涉及到其哲学层面本体论的转换的核心论辩，〔152〕即凡是实证的东西虽在实证主义的理路中是客观的，然而未经实证的东西则未必不是“客观”的或真实的。哈耶克的这一论辩极为重要，因为它为我们质疑那种在本质上否定人之实践活动及其赖以为据的实践性知识或“默会”知识在社会演化和型构过程中的重大意义提供了知识论上的理据，同时也为我们进一步追问或探究社会制度安排的建构与如何尽我们所能去发挥那些我们尚无能力以文字的形式加以表达但切实支配我们行动的社会秩序规则的作用间的关系这个至关重要的问题提供了一个重要的认识路向。? 第三，哈耶克法律理论的阐发，并不旨在建构一种外部规则与内部规则间的二元对立关系，毋宁是旨在明确处理现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题，或者说是要在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界，尽管这一边界在哈耶克的社会秩序规则的文化进化命题中不仅极难确定，而且也会在选择过程中发生变化。当然，这里的前提问题乃是如何和依凭何种标准划定行动者所遵循的社会秩序规则的性质的问题，因为要确定行动者所遵循的社会秩序规则之性质，本身还要求建构某种标准，而在哈耶克“社会秩序规则二元观”那里则是上文所述的以个人行动自由为旨归的抽象性、否定性和目的独立性标准。正是在这个限定的意义上讲，我个人以为，哈耶克“社会秩序规则二元观”的建构与其“规则”研究范式的相结合，不仅为我们认真思考内部秩序所遵循的内部规则如何分立于组织（包括政府）规则以及人们如何设定各种组织（包括政府）的权力范围及外部规则的适用范围等问题确立了一个极具助益的路径，而且也在更深刻的层面上为我们理解和解释长期困扰学人的“国家行动与自生自发秩序”这个理论问题开放出了某种可能性，因为他的理路明确要求我们在认识到唯有政府才可能将外部规则扩展适用于自生自发秩序的前提下，根据政府在自生自发秩序中行事时所遵循的具体规则之性质对政府行动做具体的分析和探究，而不能仅根据政府是否参与自生自发秩序之型构的行动本身来赞成或反对政府行动。?
当然，哈耶克的法律理论极为宏大，所涉理论问题也相当繁复，当然不是本文在这里能够一一做出详尽阐释的，例如：哈耶克从“法典法”向“普通法”法治国〔153〕转换的过程和意义、哈耶克在法律有效性的问题上既反对唯理主义自然法又彻底批判法律实证主义、〔154〕哈耶克法治原则的一般性究竟是“形式的”抑或是“实质的”等问题。但是，正是立基于上述就哈耶克“社会秩序规则二元观”对我们理解和解释行动者与社会秩序规则间的关系进而与社会整体间的关系所可能具有的意义的讨论，我个人以为，本文所做的研究在实质上至少构成了我们进一步思考和反思现代法律制度建构与整体秩序间关系以及批判与现代性紧密相关的一系列主流话语的一个新的出发点，尤其构成了我们进一步批判法律实证主义和唯理式自然法理论的一个出发点。最后，我想借用哈耶克本人在《法律、立法与自由》第一卷中向他的同时代人所提出的告诫来结束本文，因为在我看来，这一告诫对于当下的中国论者尤其是中国的法律研究者依旧具有启示意义〔155〕：?
只有当人们明确地认识到行动秩序乃是一种区别于那些有助于这种秩序之型构的规则的事实性事态之时，人们才能理解这样一种抽象秩序之所以能够成为行为规则之目的的缘由。对这种关系的理解，因此是理解法律的一项必要条件。但是，解释这种因果关系的使命却在现代交给了一门曾经与法律研究完全相脱离而此后又甚少为一般法律人所知道的学科去承担；而且它所研究的法律也与经济理论研究者所知道的法律不尽相同。经济学者关于市场产生了一种自生自发秩序的论辩，在过去遭到了大多数法律人的质疑，甚或被他们视为是一种神话。尽管这种自生自发秩序的存在，在今天已被社会主义经济学家和所有其他的经济学家所承认，但是大多数建构论唯理主义者却拒绝承认存在着这样一种秩序；唯理主义者的这种做法使大多数非职业经济学者都无法认识到这个洞见，而这种洞见却是人们理解法律与人之行动秩序间关系的根本之所在。如果没有这样一种仍被嘲讽者嘲笑为“看不见的手”的洞见，那么正当行为规则的功能就的确是无从理解的，而且法律人也鲜有认识此一功能的。……只是在法律哲学领域——就法律哲学指导司法和立法而言，对法律之功能缺乏这样一种认识就显得极为重要了。由于缺乏上述洞见，所以人们往往会对法律做出这样一种解释，亦即法律乃是为了实现特定目的的一种组织工具；当然，这种解释对于一种法律亦即公法来说是极有道理的，然而它却完全不适用于内部规则或法律人的法律。再者，这种解释的盛行，还构成了致使自由社会的自生自发秩序逐渐向全权性组织秩序转化的一个主要原因。这一不幸的状况根本没有因法律学在现代社会与社会学（与经济学不同，社会学已深得一些法学家的青睐）的结合而得到救济，因为这一结合的结果只是导使法律人把他们的关注点集中在特定措施的具体结果方面，而未能指向法律规则与整体秩序之间的关系。
