摘要: 主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理，包括"普通法的效率假说"及其中所包含的"看不见的手"原理。主流法律经济学存在的最主要的缺陷是缺乏对政治过程中的权力、意识形态等因素的政治经济学分析，忽视了政治过程在公共政策制定和法律决策中的重要影响。为了弥补上述缺陷，应当建构一种"法律经济学的现实主义范式"。
关键词: 法律经济学|看不见的手|现实主义
一、引言
法律经济学作为目前世界上最为活跃的交叉学科之一，在最近二十年又取得了长足的发展。一场国际性的法律经济学运动正在全球兴起：从发源地芝加哥大学到美国的一些名牌大学，甚至到整个北美大陆和欧洲的一些普通法系国家， 法学院和经济学院设立的法律经济学科目已经引起了越来越多的人的兴趣。在美国，法律经济学协会也已经成立，波斯纳任首任会长。在东亚的中国、日本，法律经济学研究也正在孕育之中，并已出现了一些初步的研究文献和介绍性评论。法律经济学的国际性合作也正在蓬勃开展，1990年，欧共体国家在基恩特（Ghent ）大学建立了欧洲法律经济学院（School for Law and Economics），专门为欧共体国家提供跨国法律经济学研究生教育。
在学术阵地的建设上，法律经济学也进展迅速，出现了一批专业性杂志，如，1958年由迪莱克特（Director）创办的《法和经济学杂志》（后来由科斯接任主编）成为法律经济学最早的和主要的研究阵地。后来又出现了一批专业性杂志：1972年由波斯纳创办的《法律研究杂志》；1979年泽布（Richard Zerber，Jr）主编的《法和经济学评论》；1981年由英国的罗立（Rowly）和奥格司（Ogus）主编的《国际法和经济学评论》；1982年阿兰森（Aranson）主编的《最高法院经济评论》；1985年由马肖（ Mashaw ）和威廉姆森主编的《法、 经济学和组织杂志》； 由拜考斯（Backaus）和斯迪芬（Stephen）主编的《欧洲法和经济学杂志》等。这些杂志为法律经济学在世界范围内的传播作出了重要贡献。
毋庸置疑，法律经济学已经取得了初步的成功，其部分原因在于，法律经济学自产生之日起就孜孜于寻求法学与经济学两门学科在"现实主义"精神方面的契合点。而在此之前，法学正徘徊于"法条主义"的死板的形式主义、概念法学与司法实践中法律解释的主观性之间；主流经济学家则正沉迷于脱离现实的形式主义"象牙塔"之中。在走向"现实主义"的呼唤下，法学日益致力于透过法条发现其背后隐藏的经济逻辑；而经济学则日益从法律诉讼案例中寻找经验支持，并在人与人之间权利和责任的配置中发现了正交易费用的"真实经济世界"，从而使经济学研究更加"脚踏实地"；而法学研究则借助于经济分析使其更加具有理性的逻辑力量。法学和经济学的优势互补促使法律经济学成为兼具理论和实用两种学术品格的有生命力的交叉学科。
当然，法律经济学的这种成功仅仅表明其理论具有应用性转化的潜力和对现实问题的敏锐解释力，并不表明其理论体系就完美无缺，其理论逻辑就无懈可击。主流法律经济学主要以新古典主义"看不见的手"范式作为理论基础，着重论述普通法的效率， 这和哈耶克的"秩序规则二元观"的绝对论"二分法"思维相似，将政府和市场之间的关系理解为绝对对立的相互替代的二元范畴，从而带有一种毫不掩饰的对私法和私有产权交易制度的崇拜与意识形态偏见。最近二十年来，一些学者如麦乐怡、艾克尔曼（RoseAckerman）、施密德等人已对主流法律经济学所蕴含的新古典主义价值观和方法论倾向作出了较多的批评。主流法律经济学的地位也正受到越来越多的挑战，新制度经济学派、改革主义学派（耶鲁学派）、公共选择学派、批判法运动、女权主义者等都正在致力于建构和提出与主流学术秩序相竞争的理论体系或理论视角。在方法论方面，法律经济学的研究方法不断地更新，演进博弈论、行为经济学、法律人类学、法律社会学、公共选择、实验经济学等新分析方法越来越多地被运用于法律的经济分析领域。另外，越来越多的法律领域被经济学的理性选择分析工具所涉足，如诉讼程序、比较法、国际法、法律冲突、法律和经济发展、原始法等。法律经济学的这些最新发展表明，主流法律经济学的新古典主义市场本位模式的单一视角分析已经显示出其理论局限性。也就是说，法律经济学正面临着一个主流范式的危机与重建阶段。本文试图对法律经济学的未来发展趋向作一反思性评论。
二、主流法律经济学的理论基础与核心论点
主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理。具体地说，就是现代新古典福利经济学和价格理论，其主要代表是芝加哥学派。该学派对法律制度进行经济分析时，秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心理念；在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本--收益分析等实证的经济分析方法。
（一）基本信条：一个简要总结
1.斯密定理：自愿交换对个人是互利的。2.科斯定理：在一个零交易费用的世界里，法律对资源配置不发生影响；而在存在正交易成本的现实世界里，能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。3.波斯纳定理：如果市场交易成本过高抑制交易，财产权利应赋予对它净值评价最高的人。[1] （中译本序言）4.法律是一种影响未来行为的激励系统，法律经济学应对其进行事前研究，其理由是，过去的成本不过是一种"沉没成本"（Sunk Cost），"过去的事就让它过去吧。如果让懊悔破坏决定，那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。 如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款，那就不可能达成任何契约。"[1]（P8） 5.在对法律制度的效率评估方面，波斯纳（1997）认为帕累托优势准则（the criterion of Pareto superiority）要求所有相关的人都一致同意，条件过于苛刻，他主张应遵循卡尔多--希克斯效率准则（赢利者可以对损失者进行补偿）。6.效率即正义。波斯纳认为，正义有时牵涉到伦理的、哲学的评价标准，带有很强的主观性，是难以客观衡量的，而财富最大化标准至少可以为人们衡量社会福利最大化提供现实的手段，由于财富最大化必将促进效用最大化，从而达到社会福利最大化，因此效率最大化也是正义的标准（因资源浪费对于稀缺社会来说即为最大的不正义），法律对正义的诉求不应以损伤效率最大化和财富最大化为代价。[1]（P8）
（二）核心假说--普通法的效率假说
普通法的效率假说是主流法律经济学的核心观点和理论基石。该假说的一些基本原理最先蕴含于科斯（1960）的经典论文--《社会成本问题》一文中，后来由波斯纳在其《法律的经济分析》一书和其它相关论文中进行了更为系统的论证和扩展。波斯纳认为， 普通法不仅仅被定义为一种价格机制，而且还是卡尔多--希克斯意义上的资源的效率配置机制，或者说普通法的法官造法机制的目标在于将资源配置效率最大化。[2]（P1-13）
普通法的效率假说主要包括两方面的内容：
其一，从功能主义的角度来看，普通法是效率导向的，可用最大化、均衡、效率等经济分析工具予以分析，也就是说普通法（财产法、合同法、侵权行为法等）中包含着效率逻辑，其功能在于促进交易效率的提高。当交易成本足够低时，普通法给私人的激励是通过市场来完成其交易。当成本很高时，普通法通过复制、模仿市场来定价经济行为，如：财产法以促进价值最大化交易的方式构造产权；侵权法通过"学习之手模式"促进当事人采取适当的谨慎和预防措施；而合同法则将责任归于那些最容易预测和保险未来不确定性的一方。
普通法还因其通过提供信息生产和供给的激励而被视为交易过程的"润滑剂"。在现实中，信息分布是不对称的，信息的获取也不对称或获取信息的能力高度不均等，因此自愿交易的帕累托效率就不能自动实现。合同法和侵权法通过有关法律规定纠正信息不对称下的经济当事人的行为，如通过要求卖主向未来的购买者说明其产品的潜在缺点，给卖主一个责任信号，使买卖之间的交易更容易进行。
当市场失败之类的事情发生时，主流法律经济学认为，社会并不需要通过立法体系或政府直接干预来矫正，而是依赖普通法来产生效率结果。对于这一点，科斯曾有过论述：如果A和B互相妨害，法律是禁止A妨害B还是B妨害A呢？如果按照效率目标，科斯建议说， 关键在于避免更严重的伤害，也就是说实现社会财富的最大化。
其二，从普通法的程序和进化逻辑角度来说，普通法具有演进效率，即法院像竞争性市场一样，除非法律规则是有效率的，否则在普通法程序里达不到均衡。我们可以从侵权行为法的演进历史中读出规则进化的效率逻辑。[3]（P13）
在主流经济学的理论框架里，普通法程序被解释为一个演进的模型，即普通法法院可像市场那样由原告和被告之间的竞争而使普通法趋向效率。普通法的演进具有理性选择的性质，假定原告是理性的，他只有在预期判决值大于其诉讼费用时，才会提起诉讼。由于无效法律更有助于提高预期判决价值，因此原告会更倾向于花费更多的诉讼费来对无效法律提出异议。我们可以用一个例子来说明这个假说。假设有一对夫妻（琼和乔）要在离婚中分割财产。琼和乔对其房屋的估价不同，琼估价15万美元而乔估价10万美元。效率要求法定权利分配给对该房屋估价最高的当事人，也就是说琼取得房屋的产权是有效率的。如果琼取得了这所房屋，那么对于乔来说，推翻这种分配的价值是10万美元；如果乔取得了这所房屋，则对于琼来说，推翻这种分配的价值是15万美元。既然琼押在房屋上的赌金比乔多，那么她就比乔更有可能对法定的不利分配提出异议，尽管提出这种异议要雇佣律师，花费很多的诉讼费。[3]（P682） 正是由于这个原因，无效法律在法庭上更容易受到非议而引致更多的诉讼，而有效法律则会通过这种自然选择机制而保存下来。由此，普通法法庭上存在着一只"看不见的手"，引导着普通法趋向效率，它是诉讼当事人基于效用最大化决策而不断演进的结果而不是法官具备一种效率最大化的倾向而人为创设的结果。很显然，这是一种规则选择上的社会达尔文主义。
（三）主流范式--"看不见的手"范式
从总体上说，主流法律经济学理论的精神实质可以说是斯密的"看不见的手"思想的现代版本。不过，以科斯和波斯纳为代表的主流法律经济学家已经不再将研究的视角局限于市场定价机制，而是将权利、责任等法律约束和其有效配置引入到其理论框架中，从而从政治哲学理念和法律上层建筑角度论证和支撑了私有产权制度和自由放任的市场制度在提高效率方面的作用。因此，"看不见的手"仍然是现代主流法律经济学的思想内核。
这种"看不见的手"范式也正是主流法律经济学"市场本位模式"的立论基础，它通过将理想的市场竞争模型与理想的法治模型联结为一体，来揭示"市场与普通法法治"之间的内在关联，其中交易成本范畴成为联结二者的桥梁。他们认为，在零交易成本条件下，产权明晰的私人交易总比政府的矫正有效率。当存在交易成本时，普通法或习惯法比政府或立法机关制定的成文法或宪法有效率。[4]（P18） 这样，在主流法律经济学家的眼里，理想中的"市场竞争模型"和理想中的"法治模型"就联系起来了，其治理机制是，在一个竞争市场上， 每个市场交易者都被假定拥有进入（市场权）和退出权，因此个人不可能左右价格，也不可能拥有垄断权力（Power），法律在市场经济的边缘运行并影响到每一个人的机会集，如果双方发现交易都能使其财富和效用得到改进，他们就会进一步交易；当一方有欺骗行为时，则另一方可选择退出交易；当所有人都认识到此人有欺骗行为时，此人就会被淘汰出局。另一方面，被侵权的一方也可对侵权者提起诉讼，高效率运作的法院系统将会对侵权行为施以惩罚，而这种惩罚可以成为一种责任信号在其他市场交易者的行为函数中构成一个隐含的价格，从而影响其他人的决策信息集，使他们遵守交易规则，促成合作，进而使财富最大化。但是，这种理想的"法治"模式实际上忽视了交易合同的执行阶段的特征，它假定合同双方或者主动地履行其全部承诺，或由一个无成本运转的法律规则实施机制去强制履行，这显然是不现实的。
将法律体系或法院引入新古典分析框架是法律经济学的特殊贡献。自此，传统经济学中政府和市场之间关系的论争又加入了法律或法院这个维度。主流法律经济学主张，市场会失灵，政府也会失灵，且政府失灵较市场失灵更甚。因此，最小化政府是最好的政府；对于市场交易中普遍存在的外部性冲突，如果私人交易的成本过高，就可提起诉讼，通过普通法法院作出最后裁决，而该判例可作为公共知识引导后人的预期行为，促成合作秩序。这样，普通法和市场机制互为表里，互相促进，不仅使资源得到有效配置，也使普通法规则本身得到进化。"看不见的手"范式因此在主流法律经济学的知识谱系中深深地扎下了根。
三、范式危机：主流法律经济学面临的挑战及其主要理论缺陷
主流法律经济学以新古典主义微观经济学作为理论基础，对斯密的"看不见的手"原理作了向法律和政治领域的延伸。随着新古典主义经济学在最近几十年遭受到越来越多的非难，作为"市场本位主义"的主流法律经济学的理论基础也遭遇到了空前的挑战。这些挑战主要涉及两个方面：第一，学术界对于主流法律经济学的偏颇观点的批评；第二，经济现实所提出的问题对主流经济学的扣问。
（一）来自学术界的批评
1.麦乐怡的批评。美国法学家麦乐怡教授对主流法律经济学的新古典主义"市场本位"模式表示了不满，尤其是对波斯纳的卡尔多--希克斯效率意义上的财富最大化法律价值观作了辛辣的批评。麦乐怡在其《法与经济学》（1999）一书中认为， 以新古典主义经济学作为理论基础的主流法律经济学有鲜明的价值倾向性，其对市场有效性的强烈依赖使之成为过分渲染的放任主义的辩护状。[5]（P44-48）
麦乐怡（1999）指出，法律具有鲜明的意识形态倾向。如果法律在创设之初是倾向于业主的，那么其在日后的发展中就很难发生与此相反的变化；如果法律创始之初是倾向于被雇者的，则情形会截然不同。法律在创设之初的选择将影响法律变迁的惯性和法律中规定的权力，并进而影响一个社会中的法定价值观念。据此，私有财产权总是用来保护有财产的人免遭无产者的侵害，而正是那些拥有社会资源的人才有权力影响一个社会的法律制度，并利用该制度谋利，法律往往反映、肯定当前社会资源的既定分配方式和价值观念并使之合法化。也就是说，法律制度总是有利于统治阶级的利益的，并且总是反映统治阶级的意识形态倾向。[5]（P42-44）
麦乐怡批评了波斯纳追求财富最大化的法律价值观。他以"妓女卖淫合法化问题"作为例子来说明波斯纳在此问题上观点的荒谬。基于波斯纳追求财富最大化的法律价值观，妓女卖淫行为是两个成人互相同意的自觉的交易行为，并且是符合科斯有效性定理和卡尔多--希克斯有效性定理的，因为甲乙双方的行为使得双方同时获利。但是当我们考虑到卖淫活动对家庭生活的和谐、街头犯罪、性病传播的影响时，卖淫活动的收益似乎又被上述负面影响所抵消。[5]（P55-56） 况且，卖淫活动导致的GDP的增加究竟在多大程度上能够补偿其负面效应也是难以确定的。因此，对于卖淫活动的立法取向完全取决于立法者的价值判断，难以有一个客观标准。
据此，麦乐怡教授倡导一种所谓的"新法律经济学"，该理论将法律经济学理解为一种"符号互动的动态过程"，其中包含了许多隐喻和修辞等主观成分，而不是像主流法律经济学者那样试图给法律经济学披上"科学的外衣"。[6]（P1-29）
2.施密德的挑战。施密德对主流法律经济学的新古典模式也提出了挑战。他认为，传统的绩效变量--自由、效率和经济增长（或财富最大化）等在用于规范分析时，往往会产生误导，用于经验分析时，则无法令人满意。因为，社会成本和经济增长概念具有模糊性，当我们去寻求一种共同的价值标准时，有时往往会忽略利益冲突的人们之间的相互依存性，一旦利益冲突的人们之间存在相互依存性，谈论总体利益就是作出一种对各方利益加以权衡的价值判断。这种价值判断又带有某种主观性，因此在总体上很难说一种制度选择是否有效率，因为，对富人有效率的制度安排，不一定对穷人有效率，抽象的效率并不是一个令人满意的绩效变量。所以，与其花费心思为法律寻求一个客观的效率评价标准，还不如阐明冲突结构，看一看该制度选择究竟对谁有利，是对谁而言的自由，对谁而言的效率。[7] 可见，施密德已经敏锐地觉察到了法律规则的选择并非是中性的，而是与政治过程和利益分配过程有千丝万缕的联系，其中必然涉及到公共选择过程。
3.公共选择学派的视角。法律作为一种公共物品，总是牵涉到集体选择问题。许多新古典主义学者认为普通法远离政治市场压力，实际上，这是十分有害的天真观点。塔洛克（Gordon Tullock）在其The Case Against the Common Law[8] 一书中指出，普通法很难不受政治压力的影响，法官是另类政客，他总是被政治过程选择出来，如果通过选举，选举过程就会影响法官决策。政治市场的偏见往往来源于一些特殊利益集团的院外游说，这些偏见也会影响法律的公正和效率。
4.奥地利学派的批判性洞察。奥地利学派学者对芝加哥学派法律经济学持批判态度，因为后者在经济效率模型中将法庭的信息成本理解为足够低。哈耶克认为，方法论个人主义和科学主义忽视了人的主观性，夸大了理性的作用，[9] 芝加哥学派试图为法律分析引入客观效率标准，这是不现实的。如：不管当事人是否有过失，损害的事后补偿成本都是一种公共物品，那么在财富最大化其责任安排时，如考虑其排他性，就会导致一种无效率的结果。成本和机会成本也是极具主观性的概念，其中的成本--收益计算总是为信息和有限理性所干扰，从而影响其理性选择，这就使效率结果大打折扣。
5.爱利克森（Ellickson）对法律中心主义的质疑。主流法律经济学所表现出的法律中心主义倾向被爱利克森（1991）指责为争端解决的"法律中心主义"。[10] 他通过对沙思塔（Shasta）农村社区农场主解决纠纷进行"田野调查"， 发现主流法律经济学的分析不符合农村社区农场主之间纠纷解决的现实。沙思塔（Shasta）的农民并没有通过权利和责任的法律界定和分配来获得合作秩序，而是更多地求助于非正式规范或重复博弈来解决纠纷以达成合作。爱利克森实际上已经注意到非正式规则在秩序治理中的重要性。
爱利克森（1991）的研究表明，将法律视为解决外部性冲突的唯一方法的作法是有缺陷的。现实中往往存在多元秩序治理结构，在这种多元治理结构的内部，各种规则资源存在着互替、互补的关系，它们都对人类合作秩序的维持和演进作出了重要贡献。
（二）现实的扣问："看不见的手"范式的危机
主流法律经济学的"看不见的手"范式和新古典主义"市场本位"模式的危机不仅仅表现在它们被众多的学者所批评，而且更多地表现在于其面临现实问题时缺乏理论解释力。
主流法律经济学过于强调政府失灵和立法失败，而主张放松管制，由法官造法的普通法来处理私人纠纷，表现在转轨问题的政策建议上，就是主张尽快地私有化，尽快地确立私有产权和契约自由的规则，尽快地取消政府管制。这种简单化的缺乏深思熟虑的经济改革和法律改革，势必导致政策和法律的反复无常，从而使改革陷入僵局。东欧和俄罗斯的改革就是例证。
对于大陆法系、成文法系国家而言，由于其政治结构与普通法法系国家不同，主流法律经济学的"普通法的效率"理论对其就很难具有解释力，因为这些国家的法律供给并不是由普通法法院中存在的"看不见的手"机制来协调的， 而是由主流法律经济学家们所极端鄙视的立法机关的立法活动而"生产"出来的，其中涉及的主要是公共选择的集体决策过程。
第三世界或发展中国家关于"法律与发展"和"法律移植"的经验与实践表明，简单地移植西方主流法律经济学者所标榜的私有产权制度和普通法体系，并不能保证法律运作效率和经济发展达到较高水平，因为一个国家的法律制度往往与该国的文化传统和政治结构甚至地理位置、军事力量等因素紧紧联系在一起，尽管经济利益结构是法律形成和运作的最根本的因素，但是它并不一定导致一个有效的法律制度自动地出现。立法者如果对其国家的民众的信仰体系、权力结构缺乏洞察力，即使颁布了一些法律条文，也仅仅停留在纸面上，无法实施。中国历代的变法和其他国家的法律改革、法律移植经验都说明了这一点。
主流法律经济学十分推崇普通法或私法在解决外部性等市场失灵问题上的作用，但是在污染控制、劳工关系、消费者保护、社会安全、性别歧视等领域，普通法的效率观的解释力就显得捉襟见肘了。以污染控制为例，市场和作为普通法的侵权行为法已经存在了好几个世纪，如果救济和交易体系能够有效地解决这个问题的话，那么，为什么污染问题还是如此严重呢？实际上，有时政府的法令规制仍然是一种不可或缺的调控手段，它至少可以在边际上弥补普通法调节的不足。
由此可见，主流法律经济学的"看不见的手"范式在当今的一系列重大现实问题面前已经表现出解释力的不足，或者说，主流法律经济学正面临着"范式危机"的窘境。造成主流法律经济学"范式危机"和理论缺陷的主要原因，首先在于其研究对象的模糊和研究视野的狭窄。这表现在，它仅仅将新古典主义经济学的分析方法和价值观简单地移植到法律分析中而没有在更高的层次上构筑一个统一的分析框架来整合这两门学科。在经典名著《法律的经济分析》中，虽然波斯纳似乎是以法律效率作为研究对象，但是由于不同的法律部门和法律学科可能有不同的效率结构，他在将这些不同的法律门类用经济分析这条线贯穿起来时，就显得彼此之间联系不大，结构也显得很松散。实际上，我们可以寻找一个更高层次的研究对象来将这些不同门类的法律整合进一个统一的理论结构之中，比如，法律总是一种协调利益冲突促成合作秩序的手段，当我们将合作秩序作为研究对象时，法律就与政策、非正式制度一起成为秩序治理和秩序演进的动力机制和源泉。在这样一个宽广的视野里，我们分析法律与经济过程、政治过程、社会文化的内在关联，就可以在一定程度上避免研究方法的单一性和各种意识形态偏见。
其次，在思维方法上，主流法律经济学对政府和市场、计划制度和市场制度、公法和私法持一种"绝对论二分法"思维。这种"非此即彼"的思维方式在公共政策的制定和立法取向上很容易忽略"二元结构"中可能存在的"中间结构"、"中间机制"或"转化形态"。因此，主流学者在进行规范分析时，往往对市场和私法无条件的推崇，而对公法和政府管制政策持极端蔑视的态度，而这种态度会导致忽视社会中存在的针对潜在利益冲突的公共政策决策。看来，主流法律经济学坚持"看不见的手"范式和新古典主义的绝对论"二分法"思维，已经阻碍了法律经济学对人类赖以生存的制度深层结构的理解和对公共政策的现实主义观察。因此，有必要从合作秩序的治理和演进的高度，重新理解法律制度与非正式制度、经济过程和政治结构之间的关系。
在法律经济学领域，主流法律经济学起初本来是以反对主流经济学的形式主义、法律形式主义和概念法学的姿态出现于学术界的。后来由于波斯纳等人的新古典主义市场本位的法律经济学分析模式成为主流模式，其"单一效率模式"或"单一市场本位模式"成为另一种"形式主义"，阻碍了法律经济学对现实中的秩序多元化和动态体系的进一步观察，造成了主流法律经济学解释力的薄弱和诸多理论缺陷，这就促使我们有必要超越主流法律经济学"看不见的手"范式，以现实主义的眼光反思法律经济学理论。
四、法律经济学的未来：更开阔的视野与更多的现实主义？
主流法律经济学的自由主义效率观可以追溯到美国法律形式主义和经济学的自由放任传统，它们和美国法院的司法实践紧密相联。美国法院深受斯宾塞的《社会静力学》（1851）和社会达尔文主义的影响，坚持认为私法在解决经济争端方面比公法更优越，反对政府对私人关系的规制。到了19世纪末，法院系统中的社会达尔文主义思想受到以霍姆斯和庞德为代表的法律现实主义的挑战，他们认为法律和社会生活的变迁息息相关，主张法学应当和其他社会科学相融合。无独有偶，美国的制度主义经济学也在19世纪末对自由放任的古典主义经济学提出了质疑。他们关注社会公正、失业和贫穷等问题，主张将法律或习惯等非正式制度引入到经济分析中，这与法律现实主义的主张不谋而合。这种共同的旨趣和对"形式主义"和"自由放任"思想的不满促使法律现实主义者与美国的制度主义者走到了一起。
由此可见，现实主义是制度主义和法律经济学的共同追求。从现实主义和制度主义的角度来看，法律经济学也不应仅仅局限于从新古典主义经济学中汲取营养，而是应以开放的心态融合现实主义的其他流派，以壮大其实力或增强其理论解释力。 只有将法律经济学看作是现实主义的组成部分而不是看作新古典主义经济学的"殖民地"，才能使法律经济学避免沦为某一种意识形态的附庸。这就要求法律经济学者在以经济逻辑"硬化"法律分析的"内核"的同时，还应注意关注复杂的社会现实或经验，这才是法律的生命。也就是说，法律经济学还应注意联系更为广阔的社会生活并与其他领域的社会科学（如政治学、社会学、生物学、历史学等）相沟通。基于这种理念和思想史背景，本文明确地提出法律经济学下一步的目标应是扬弃新古典主义的抽象理想模式和单一的市场价值观，代之以现实主义的多元化价值观和方法论，使法律经济学在多元化竞争中走向成熟。
（一）拓展与修正法律的经济分析中的行为假设
主流法律经济学试图以新古典主义的理性选择作为其模型建构的经济学基础，现实主义运动更强调现实经济过程中的人所面临的信息不完全性。因此，人的有限理性与机会主义行为成为其模型建构的基础。法律经济学应吸收行为经济学的一些假设，使其研究更加贴近现实的经济运行过程。
（二）秩序多元化与比较制度分析
主流经济学主张市场这只"看不见的手"会自动达成市场秩序，政府和法律更多地被抽象掉，很少在经济模型中加以考虑。主流法律经济学虽考虑了这些因素，但是过于强调"市场本位"的价值观，没有对各种非正式制度、政府立法、政策规制等倾注更多的注意力。以现实主义的视野来看，秩序治理结构是多元的，价值观是多元的，制度是多样化的。恰如以威廉姆森为代表的交易成本经济学所揭示的，如果在合同过程中观察合同的订立和执行，则不同的交易特征或资产专用性程度分别对应着不同的治理结构（双边治理、一体化治理或第三方仲裁），其中交易成本的最小化是这种比较制度分析或比较组织分析的标准。在这里，市场、政府、法律、企业或其他组织都可成为秩序治理资源，而不是单一市场本位模式。[11]（P67-100） 而如果我们坚持"秩序多元化"理念，我们就可以在法律的经济分析中具备比较制度分析的视野。在这种视野下，不同的国家基于历史文化传统的差异而形成的"路径依赖"使得它们形成不同的法律秩序和社会秩序，其中必然蕴藏不同的经济结构和经济逻辑，而比较制度分析则通过比较其中蕴涵的各种治理制度的交易成本，可以观察真实世界中制度运作的效率。
（三）现实主义的方法论
法律经济学要想为公共政策和立法决策提供有价值的洞见，就必须摒弃理想主义的抽象模式，吸收其它更具现实主义的方法，实现方法论上的多元化，以为公共政策和法律决策服务。这些方法包括：1.案例研究。这一方法已被大量的法律经济学教科书所采用。2. 实验方法或实验经济学的方法。实验经济学是最近几年刚刚崛起的现实主义的理论流派，已有一些学者将实验方法运用到法律经济学中，用以检验法律经济学中的基本原理，如郝夫曼（Hoffman， E.）和斯皮则尔（Spitzer， M. L.）等人的一系列研究，（注：See Hoffman， E. and Spitzer， M. L. 1982， The Coase Theorem： Some Experimental Tests. Journal of Law and Economics 25： pp. 73-98； Hoffman， E. and Spitzer， M. L. 1985a. Entitlements， Rights and Fairness： an Experimental Examination of Subjects Concept of Distributive Justice. Journal of Legal Studies 14（2）：pp.259-97； Hoffman， E. and Spitzer， M. L. 1985b. Experimental Law and Economics： an Introduction. Columbia Law Review 85 （5）： pp. 991-1036； Hoffman， E. and Spitzer， M. L. 1986. Experimental tests of the Coase Theorem with Large Bargaining Group. Journal of Legal Studies 15： pp. 149-71.）很有启发意义。3.社会调查研究方法（或社会学方法）。爱利克森（1991）已经将社会学的"田野调查"方法运用到法律经济学的研究中，体现了法律社会学和法律经济学的融合趋势。法律经济学常常涉及大量的地下经济活动（包括有组织犯罪），由于有关经验材料很难进入官方统计资料，社会调查方法就显得更加重要。4.演进博弈分析。该方法借鉴了进化生物学中整体论的研究方法。与新古典主义演绎实证分析不同的是，时间和行为主体之间的互动贯穿于制度的整个形成过程。具有现实主义精神的演进经济学、博弈论和制度分析融合为一体，能够较好地解释法律制度与现实经济过程之间的内在关联，是法律经济学的一个最有前途的发展方向。5.公共选择分析方法（政治学的方法）。对法律的考察不可避免地要牵涉到政治秩序问题，这就要求对政治过程有清醒的认识，否则即使民间存在对法律秩序的渴求，法律的供给和实施也不一定能够满足需要。治国者在变法或立法时，要想获得一种稳定的政治秩序，就必须对政治舞台上各利益集团谁受益谁受损有一个清楚的了解，并在法律决策中对弱势利益集团给予适当补偿，否则变法或立法就会由于"政治上不可行"或由于政治动荡而"破产"。公共选择分析能够为这种政治过程的洞察提供现实主义的分析模型。6.法学的范畴和概念对经济学的影响。法律经济学在前一阶段的发展中最主要的失误就是过分依赖于经济分析，以至于使法律失去了自主性。当我们将法律制度作为一个内生变量引入经济分析时，就会发现经济学的研究领域被大大地拓宽了。这种扩展本身会引致法律经济学理论的新发现。法学对经济学研究可以发生影响的范畴包括：产权分析、责任分析、合同方法、正义观（分配正义、矫正正义）、公平观、法律与发展（反贫困）、比较法、法律史等。
（四）过程分析与"积极进取"（Progressive）的法律经济学
现实主义者强调过程分析，他们关心的问题是："这里在发生什么"而不是"这里的规律是什么。"只有对"这里在发生什么"这样的问题搞清楚了以后，才能够制定正确的改革政策。这一点与制度主义的问题意识是相通的， 他们都不是像李嘉图那样将抽象的模式与现实等同起来或从理论一下子跳到政策结论，而是注意观察制度或法律运行所需的条件以及条件变化之后法律制度如何适应已变化了的现实，即现实主义的法律经济学试图为理论向政策的应用性精化架起一座桥梁，其目的不仅是"认识世界"，更重要的是"改造世界"。这种类型的法律经济学可被称为"积极入世的法律经济学"或"积极进取的法律经济学"。和主流法律经济学的新古典主义"看不见的手"范式不同的是，它更接近于凯恩斯主义的"看得见的手"范式。不过，它与纯粹的"凯恩斯主义"政策干预思路也不尽相同，它更加强调法律干预。
（五）拓展法律经济学的理论思维空间：需要进一步思考的几个问题
1.不完全市场、政府管制与公共政策分析。斯蒂格利茨认为，现实中的市场并不是像新古典主义经济学家设想的那样，是完全竞争市场，而是信息不完全、竞争不完全的不完全市场。[12]（P241） 当市场不完全时，竞争的均衡结果一般不是受约束的帕累托效率，这种结果可被称为"次优结果"（suboptimality）；如果自然状态是S，而跨期条件不具备，则会有S-1种均衡，也就是说存在多重均衡，这种结果可称为"不确定结果"（inderminacy）。"次优结果"表明市场失灵比福利经济学第一定理所能允许的要普遍得多；"不确定结果"则表明，既然存在多重均衡，就很难说明哪一种均衡最有效率。这说明，在不完全市场条件下，制定公共政策一味地去寻求帕累托效率是一种误导，关键问题在于扫清市场交易过程中的障碍，为市场交易契约的达成创造条件。为此，法律经济学家有两种思路：（1）在普通法的荫蔽下为私人谈判消除障碍；（2）由政府的行政管理制度对市场中存在的失灵因素予以直接干预。以波斯纳为代表的主流学者较为推崇前一种方式。他们认为，如果用政府行政管制来干预市场，"政府失灵"倒有可能是一种成本高昂的替代。[1] 但是波斯纳似乎忽略了普通法失败的情形，这里所说的普通法失败不仅仅包括普通法实施中因法官腐败、寻租行为导致的法律失灵（表现为诉讼成本高昂），也包括普通法惯例形成过程中由于所需时间较长而导致的普通法规则的滞后或空缺。这时，政府管制政策的灵活性和即时性方面的优势就体现出来了。况且，在有些社会性管制领域，普通法根本就不适合介入。在规范意义上，在解决市场失灵问题时也很难说普通法就一定比行政方法优越。
史普博就分析了一个在治理市场失灵问题时行政方法比普通法优越的案例。[13]（P60-61） 史普博的案例涉及"公共矿床"开采问题。按照普通法的"捕获规则"（rule of capture），土地所有者拥有开采其所属土地上原油的采矿权，但是一个突出的问题是土地是静止不动的，产权分割相对比较容易；而地下的石油却是流动的，即使界定了土地产权，石油也会经常"肥水流向外人田"。这就损害了矿权的完整性和排他性，或者说产权界定的交易成本相当高。在这种情况下，油田就只能具有某种公共的性质，各个私有土地主受利润极大化驱动都会竞相开采更多的原油，竞争使采油设备投资和原油的生产成本增加，并导致资源租金的耗散，进而发生地下原油的过度开采（"公共油田的悲剧"）。因此，普通法的"捕获原则"由于不能创立一种排他性产权，在特定场合下，并不一定适合成为土地主之间合约安排的基础。有时，联合化、管制性开采或以地域面积、特性及位置为基础的产权界定，可能会使管制管辖下的资源利用产生更高的效率。可见，政府、市场与法律之间的关系不在于要不要政府干预或要不要法律替代政府，而在于如何使政府与法律彼此成为互补的手段，以有效地规制市场或促进市场交易效率的提高。如果从这种视角来重新审视法律经济学，则今后的法律经济学至少应该将研究范围或研究触角从普通法延伸到公共政策领域，同时，政府行为和法院行为一样被纳入到法律经济学的研究框架之中。而一旦公共政策分析成为法律经济学关注的焦点，则政治过程的意义就凸现出来了。
将公共政策分析结合政治过程进行研究可以说是未来法律经济学发展的方向。其基本信仰是公共选择理论可应用于非市场决策的经济分析，如国家和政府的理论、立法、投票、政党竞争、公共政策分析和规制行为等领域。它通过对政治过程中的经济逻辑进行透视，可为集体选择行为提供一个现实主义的分析模型。因此，可视作主流法律经济学的普通法导向和对忽视政治过程的一种补充。
2."猜透政治心"--立法的政治过程及公共选择分析。公共政策选择和立法活动构成了法律的供给方面，它们是在政治舞台上作出的，即使是普通法的演进，也常常与政治过程紧密联系在一起。尤其在成文法系国家，由于立法是法律供给的主要方式， 政治对法律体系及其运行的影响更加鲜明。
既然政策和法律选择总是在政治舞台上作出的，既是意识形态争论的结果，也是政治权力平衡的结果，我们的任务就不是将其假定掉，而是用公共选择分析方法使决策过程更加显明，揭开政治市场的面纱。现实中的政治实际上是一种"妥协"的艺术，用经济学的术语来讲就是均衡的艺术，"最终的政治均衡并不是哪一方（该集团和其他集团）力量强，哪一方便获胜，而是一个中间点，在这一点上--在边际--两方力量相等"。[14]（P235） 如果我们将研究视角转向政治过程，则权力、政府行为、意识形态和正义观等就会进入研究视野。
一旦我们将法律过程理解为一个政治经济过程，我们就可以用公共选择理论来分析这种非市场决策行为。公共选择视野下的法律的生产可以理解为两种方式：企业方式和市场方式。前一种生产方式假定立法者试图在委员会中建立一个企业型组织结构， 委员会组织的目的在于便于委员会达成法律协议，从而减少交易成本。在这个组织结构中，市场交易方式涉及利益集团的院外游说活动，其中，利益集团活动决定立法的需求曲线的形状，相对分散的市民群体则决定立法的供给曲线的形状。政治家在市场中相当于企业家，他们寻求最大支持率以最大化其效用。由于现实中的政治市场存在正的交易费用，则宪法契约的达成就很重要，它能够影响交易成本的结构。因此，宪法的经济分析也应被纳入到法律经济学理论体系中来。
当我们将政治的交易成本引入法律的经济分析时，我们就具有了更具现实主义视野的概念基础，一旦打开现实中的"政治的黑箱"，我们就可以发现政治市场上的摩擦力。这里，暗示着一个法律经济学思维范式的转换：政治和法律都不是一个中性概念， 任何政治决策和法律决策都包含着大量的利益冲突与摩擦。当我们进行法律决策时，必须对法律后果中谁受益谁受损、如何补偿、如何对不同社会意见冲突进行意识形态投资、如何进行政治动员等问题有清醒的洞察。否则，很有可能会出现政策失败或法律失败甚至会发生政治动荡。这就意味着，法律经济学在解释法律过程、立法决策时，必须注意"政治可行性"的研究，这将是未来法律经济学发展的一个重要方向。
3.法律变迁与法律改革。从现实主义的角度来看，主流法律经济学对法律演变的动态过程的研究较为薄弱。已有的研究多是从法律史或从制度经济学的角度将法律变迁看作制度变迁的一部分，以相对价格分析或成本--收益分析为基本的分析手段， 着眼于法律需求方面来揭示其自然演进性质，而没有注意到法律的供给方面，即当权者供给法律的政治意愿和政治能力被大大地忽略了。
当我们将注意力从法律长期变迁转移到当今转轨国家的法律改革与秩序治理时，法律的供给方面和政治过程的意义就显现出来了。但对转轨国家的法律改革的经济学分析的文献还非常少，系统而深入的研究似乎还没有见到。从笔者所接触到的文献来看，施莱佛（Shliefer）等人[15]（P559-567）[16]（P398-403） 和波斯纳[17] 已经作了先驱性的研究工作，但其缺陷在于仍是以主流法律经济学的市场本位理念先入为主地进行分析，而且带有很多意识形态偏见。因此，它们在揭示转轨国家法律改革的特殊性方面显得缺乏说服力。
法律变迁和法律改革不仅涉及制度在时间上的连续性，也涉及制度在空间上的延展性。后者在当代社会表现为全球化、开放视野下各国法律规则的竞争与融合。对后发国家来说，则表现为对先行国家或发达国家法律制度的"移植"。 如果像主流法律经济学者那样将普通法的效率看作一种先验的普适的效率，那么就可能得出一个误导性的结论，即后发国家只要全面地移植西方发达国家的普通法制度，就能达成效率结果。这显然是不现实的。法律如果缺乏民意基础，又不能与该国的政治结构和传统文化相容，则肯定缺乏生命力--好看而不中用。也就是说，在别国有效率的法律，在本国可能会缺乏效率。即使移植过来，也可能会发生变形，即所谓"橘生淮南则为桔，橘生淮北则为枳"。这表明，考察法律系统不能将其与政治结构和既存的非正式规则环境割裂开来，而应将其看作是制度结构中相互联系的整体的一部分。总之，如果我们着眼于公共政策和立法决策，就必须关注政治过程对法律效率的支撑作用，还要关注由传统非正式制度的演进所造成的"路径依赖"。
4."中国问题"与法律经济学的本土化。法律、制度和秩序之类的东西注定是本土化的，一国、一地的政治结构、传统文化、习俗、信仰的不同决定了制度的可移植性并不像技术那样强。对于法律这种充满了意识形态色彩和价值判断等主观因素的东西， 我们很难保持一种不偏不倚的中立态度。因此，在面对西方主流法律经济学理论时，首先遇到的问题就是西方发达国家的意识形态结构、政治结构、文化传统与中国竟是如此不同，以至于建立在西方国家法律结构基础之上的法律经济学在运用到这个实际中时显得苍白无力，甚至有些"驴唇不对马嘴"。比如，令西方人大惑不解的是，中国人发生了纠纷，不是找律师或法院（尤其在中国农村更是如此），而是先找家族里某位权威人物，或者去上访找"官员"或"焦点访谈"之类的新闻舆论监督部门；为什么长期以来"红头文件"比"黑头文件"的威力要大得多？为什么中国人在发生纠纷后情愿私了而不愿意以诉讼方式来解决？为什么中国的法律在"关系"面前竟变得如此有"弹性"？"普法运动"、"送法下乡"、"炕上开庭"这些本土化的词汇，其法律经济学含义是什么？……所有这些都是地地道道的"中国问题"，从西方经济学的教科书里无法找到答案。不过，也正是这些带着"泥土芳香"的问题对西方主流法律经济学理论构成了强有力的挑战，同时它也使得对法律经济学的研究不能停留在以理论简单地去裁减现实的层面，而只能是另辟蹊径，试图从对现实问题的经验观察中去发掘其理论含义。
中国的制度变迁过程就是改革、发展和稳定这三者关系不断协调的过程，对于前两者，经济学界已经讨论得很多了，而对于稳定的研究则被看作是法学、政治学和社会学的范畴而被经济学界所忽视。对于政府来说，稳定首先表现为政治秩序，用官方语言来说，就是"稳定压倒一切"，"中国不能乱"。从总体上来看，中央决策者对稳定的政治秩序的偏好是强于对发展和改革的偏好的，虽然发展被定位为"硬道理"，但稳定却是前提，是第一位的，尤其是在发展速度问题上，中央决策者越来越表现出"宁可慢，务求好"的态度。发展是稳定的函数，并为政权稳定提供合法性基础；稳定也是发展的函数，它为发展提供秩序环境。在规范秩序中求发展将越来越成为转轨国家在发展观上的共识。回顾中国的改革史，虽然也不断出现"放权--收权"、"一放就活、一活就乱、一收就死"的"活乱"循环和经济发展的政治周期（经济发展与经济政策有高度相关性）现象，但是在动态中求稳定、在动态中求秩序、在秩序中求发展一直是贯穿中国改革的主线，围绕这一主线而进行的政治改革、法律改革、经济改革在秩序治理中发挥着综合作用，只研究经济改革而不涉及政治约束和法律约束，难免会有"坐井观天"之见。从秩序治理的角度来理解制度变迁过程，将使转轨经济的研究者的眼界不仅仅停留在激励机制的设计上，而是还包括合同的执行，即人与人之间的合作秩序；不仅仅是将转轨看成一种赋权过程，也看成一种责任分担机制和对违规者的惩罚机制的建立过程。对于现代转轨经济国家来说，它使人们认识到经济转轨不仅仅是从集权到分权、从计划到市场的转变，更是秩序治理结构的转变，即从"人治"到"法治"的转变。而在理解秩序治理结构的转变过程中，政府的法律改革措施是一个值得关注的理论视角。对这种改革模式的实证观察将能为法律经济学、新制度经济学甚至主流经济学提供新的知识源泉。
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