我国《刑事诉讼法》规定了五种强制措施，其中拘留与逮捕属于羁押措施，拘传、监视居住与取保候审都属于非羁押措施。也就是说，监视居住在性质上并不属于羁押措施，而是羁押的替代性措施。但是，自从1996年《刑事诉讼法》修改增加了“指定居所监视居住”，这一特殊的监视居住措施就被实践成了羁押措施，使监视居住这一强制措施出现了拘留、逮捕以外的第三种羁押情形。《刑事诉讼法》第四次修改目前已纳入立法规划，此次修改需要让“指定居所监视居住”实质回归监视居住的非羁押性质，避免司法实践偏离立法本意。

监视居住的制度起源与法律属性

指定居所监视居住，是监视居住的一种特殊情形，与“监视居住”属于种属关系，其非羁押性质也同属于“监视居住”。按监视居住的含义，公安机关、人民法院或者人民检察院在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住处，无固定住处的不得擅自离开指定的居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。监视居住主要适用于符合逮捕条件并具有某些特定情形时采用的措施；对于符合取保候审条件的，符合特定情形，如犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不缴纳保证金的，也可以采取监视居住措施。就其强制性来说，监视居住的强度低于拘留和逮捕、高于取保候审和拘传。就其不具有羁押性质来说，与拘留和逮捕有着实质上的差异。

追溯监视居住的制度起源，我国民国时期，监视居住就是作为非羁押措施规定在刑事诉讼法之中的。那时称为“限制住居”。1928年制定的“民国刑事诉讼法”第六章“被告之羁押”的规定，作为停止羁押的保障措施，包括具保、责付和限制住居，其第80条即规定“羁押之被告得不命令具保而限制其住居，停止羁押。”这一措施，至今沿用于我国台湾地区刑事诉讼法中。显然，那时的限制住居就是一种非羁押措施，且作为停止羁押的替代措施而存在，并且对于监视住居的理解，也不限于居住在自己的住所，出境管制也作为限制住居的内容之一。

我国1979年刑事诉讼法规定监视居住措施，与取保候审措施在强度上原本不相伯仲。长期的司法实践中，这一措施因其执行上的不便，已经处于萎缩状态，到了1996年刑事诉讼法修改，在监视居住中增加“指定居所监视居住”，监视居住仿佛被重新激活，成为现在公安司法机关普遍采用的强制措施，尤其是侦查机关基于其取供便利，在不适合逮捕的场合，往往采用指定居所监视居住以替代逮捕。

从《刑事诉讼法》指定居所第74条到79条规定中，看不出监视居住（即便是指定居所监视居住）具有羁押性质，相反，在我国的刑事强制措施体系里很明确“监视居住”为非羁押措施。检察机关大力推动羁押率的降低，没有将指定居所监视居住计算在羁押之中，表明没有将指定居所监视居住视为“羁押”。但是，司法实践中监视居住（主要体现为指定居所监视居住）却实际变成了一种羁押措施。立法机关显然也了解这一情况，2012年刑事诉讼法修改将指定居所监视居住折抵刑期，似乎暗示了对于这一“羁押措施”的认可。

羁押与非羁押措施的区分标准与辨析

在制度设计之初，原本应当预见到该制度有可能向不良方向下滑并有所预防。可惜，只有当制度实际运作不良时，人们才惊觉最初设计时存在的缺憾；不容乐观的是，明知运作不良，但能否进行及时的检讨并匡正依然存疑。指定居所监视居住，目前就是这样一项刑事强制措施。需要指出的是，指定居所监视居住是否属于羁押措施，应依据确定标准进行分析。明确标准，才能与非羁押措施形成清晰的区别：

其一，凡是有羁押实质，即使不以羁押的名义出现，也应明确认定为羁押，并予以法律的正当程序审核。羁押，就是将犯罪嫌疑人、被告人拘禁于一定场所，以防止其逃亡、再度犯罪、自杀以及保全证据、保证刑事诉讼的顺利进行和生效裁判之执行。我国刑事诉讼法规定的羁押措施是拘留和逮捕。拘留、逮捕皆等同于羁押。值得注意的是，《宪法》中把作为保障性措施的剥夺人身自由表述为“逮捕”。对宪法中的“逮捕”应当作广义理解，凡是有逮捕实质，无论出自何种名目，都要按《宪法》规定的限制条件执行——人民检察院批准或决定或者人民法院决定。指定居所监视居住这种虽不挂“逮捕”名目、不在羁押场所关押但与逮捕有相同实质的羁押措施显然有违宪法规定。

其二，羁押是完全剥夺人身自由的措施，非羁押强制措施属于限制人身自由的措施，前者完全剥夺，后者仅限制自由范围。因此，指定居所监视居住如果不属于羁押，应当体现为对人身自由的限制而非剥夺。《刑事诉讼法》第77条规定被监视居住的人“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”，根据这一规定，监视居住可以有条件离开处所，前提是“执行机关批准”，例如被指定居住人每天外出去上班，或因特定事由需暂时离开处所几天，只要符合执行机关批准这一条件，就不属违反监视居住的规定，体现了监视居住不同于羁押的自由度。如果一概禁止离开住所，监视居住就不再是限制人身自由的非羁押措施，而成了羁押措施。

其三，羁押与非羁押的区别，不在于执行场所是否为看守所之类专门羁押场所，而在于有没有专人进行看守。指定居所监视居住尽管不在看守所内羁押，但是办案机关派出专人（大多不是执行机关派出的执行人员，而是执行机关或者司法机关的办案人员）进行看守,就将指定居所监视居住变成了实质上的羁押。

指定居所监视居住被广泛采用，主要源于其便利性：一是不在犯罪嫌疑人、被告人自己的居所进行人身自由的限制，更便于施加控制以及对场所进行操控；二是不在看守所进行人身自由的控制，摆脱了看守所对提审人员的各种限制；三是对于检察机关没有批准逮捕的案件，指定居所监视居住是一个替代羁押的“羁押手段”，可以满足办案机关剥夺犯罪嫌疑人人身自由的需要；其四，方便取供，《刑事诉讼法》第75条对指定居所监视居住进行限制，规定“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”,可是并未明确规定不得在指定居所监视居住的场所 “办案”，于是普遍存在着在指定居所进行讯问的情况，将指定的居所变成了实际的办案场所；其五，律师不能会见，被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人无法及时获得律师的帮助；其六，监视居住可以长达六个月之久，时间宽裕。

修法应实质回归监视居住的非羁押性质

由于缺乏有效的监督和制约，发生在指定居所监视居住场合的侵犯人权现象较为普遍，甚至发生因刑讯致死的严重事件。这类事件提醒我们：对于指定居所监视居住这一刑事强制措施，需要重新审视乃至进行相应的改革。笔者的建议是，针对监视居住的羁押化和监视居住伴随的讯问活动，进行必要的法律修正和司法改良，包括：

其一，回归监视居住的非羁押性质。无论一般监视居住还是指定居所监视，都不同于羁押（不仅仅是羁押场所的不同），不允许将指定居所监视居住混同于羁押措施。我国当下的监视居住措施，自1979年《刑事诉讼法》制定之时，就定位为限制而非剥夺人身自由。司法实践中将指定居所监视居住羁押化，显然违背监视居住的法定属性。《刑事诉讼法》第四次修改，需要实质回归监视居住的非羁押性质，避免司法实践偏离立法本意。

其二，羁押措施应由立法明确规定，不允许出现未经立法机关确立而实际实行的羁押措施；不仅如此，除非情况紧急，羁押措施都应由司法机关批准或者决定。人身自由是仅次于生命权、健康权的基本人权，得到《宪法》庄严承诺予以保障。固然，人身自由不是绝对的，作为社会防卫、诉讼与证据之保全、被追诉人之人身保全等需要以及作为刑罚措施，对人身自由可以加以限制或者剥夺。但是，无论作为社会防卫措施、诉讼保障措施还是刑罚手段，剥夺人身自由都必须经过法律正当程序，即依法定程序进行确定并由司法机关批准决定，不能由办案机关随意实施。

其三，既然指定居所监视居住是一项非羁押措施，就应明确不得在监视居住之指定居所安排“看守”或者履行类似职责的人员，避免将指定居所看守所化。

其四，监视居住的场所与讯问的场所应当分离，不得在监视居住之指定居所进行讯问，确实需要讯问的，应当在办案场所进行。

其五，监视居住不同于羁押，其仅限制而非剥夺人身自由，因此，应当落实《刑事诉讼法》第77条的规定，给予被指定居所监视居住的人一定的人身自由度，对于合理的暂离指定居所的请求，如果执行机关拒绝，应当明示理由。

其六，被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人有权会见律师，获得及时的法律帮助和有效辩护。羁押在看守所内的犯罪嫌疑人、被告人尚且可以会见律师，举重以明轻，作为强制程度较羁押为低的犯罪嫌疑人、被告人当然有权与其律师会见和通讯，并行使法律赋予他们的防御权。

张建伟，清华大学法学院教授、博导，中国刑事诉讼法学研究会副会长。