【摘要】纪委在当前反贪腐中取得赫赫功绩有其特定原因，同时也存在法治化转型问题。国家监察委员会的设立能不能在法治化方面取得进步，取决于能否突破法律的正当程序困境以及国家权力设置的科学化考量。本文探讨了国家监察委员会的权力来源和权力构成，指出香港、新加坡廉政机构模式并非反腐败机制改革的唯一选项，重新“武装”检察机关，地位设定得当、职权配置到位、侦查措施得力以及程序调整适当，检察机关同样可以达到纪委办案的境界。若以三权学说划分国家权力，新的监察权仍属于行政权范畴；若不以三权学说为标准，监察权当然可以视为立法权之下与行政权、司法权并立的权力即监察权，没有必要定位为“执法监督权”。国家监察委员会行使类似刑事侦查的权力应当受到刑事诉讼法的约束，留置与逮捕有着相同的实质，应依照宪法规定纳入司法权控制的范围。国家监察委员会查办犯罪案件，应当允许律师为被调查人提供法律帮助。我国建立新监察制度，需要考虑将检察机关的法律监督延伸至国家监察委员会的调查领域。另外，本文建议保留人民检察院对于渎职侵权案件的侦查权，形成监察权和侦查权的相互制约关系。
【关键字】纪委；监察委员会；法治；正当程序；检察院
有智者云：“善治国者，治官；不善治国者，治民。”遏制国家公职人员的腐败，乃政权稳固、社会进步的必要条件，建立反腐败的长效机制，一直是许多人关心的问题。新国家监察体制的创设是建立反腐败长效机制的努力的一部分。
如同近年来反贪腐行动一样，我国监察体制最新改革可谓雷厉风行。此项改革，力度之大、方式之迅捷果断，令人始料未及。改革之内容，亦意义重大。不过，新监察机构应当如何组建和运作，尚缺乏具体的规范和经验。对于新监察制度的学术研究，亦嫌滞后，与该制度之重要性与实践之迫切性很不相称。就当前试点工作的制度安排看，新监察机构之性质定位、权力属性和监察权行使的程序设计，皆存在深入探讨的必要，其中涉及我国权力体系的科学化以及监察权行使的程序正当性，尤其值得关注。
一、纪检监察权力运作的优势及其法治化难题
以“廉政风暴”描述近年来我国强势反贪腐行动颇为贴切，在这场持续延烧的反贪腐行动中，中国共产党的纪律检查委员会（以下简称“纪委”）扮演着主导角色。作为党的纪律检查机关，在中央的支持和推动下，宛如猛虎出押，取得一个又一个案件的突破，以前难以撼动的高层级贪腐官员纷纷落马，一桩又一桩惊心动魄的贪腐大案得以曝光，纪委释放出来的巨大能量，令国人刮目相看。
（一）纪检监察权力运作的优势
纪律检查委员会在反贪腐中具有如此大的能量，形成反腐败的高压态势，有以下几个原因。
一是纪委掀起廉政风暴，有中央强有力的支持。从党的权力结构上看，高度统一的领导体制形成有力的上命下从关系，全党服从中央一直是中国共产党的基本纪律要求，中央反腐败的决心加大，对于纪委来说，无疑提供了强大的动力。近些年来以“八项规定”为标志的纪律整顿显现成效，中央政令的贯彻改变了疲软状态。此可谓纪委在反贪腐中发挥威力之组织上的条件。
二是纪委作为党的机构，有身份上的优势。中国共产党作为执政党，其意志具有无上的权威地位，一旦反腐败动了真格，没有什么阻碍力量不可克服。超强的领导地位和严格的纪律约束，为纪委在反贪腐中提供了威力。
三是纪委在调查贪腐案件中不仅调查违纪问题，也调查违法问题，能够运用调查权将党员干部的贪腐一查到底，直到水落石出，然后分别情况作出处理。形成纪委先期查办，条件成熟了，交由检察机关按照刑事诉讼程序进行司法转化，形成接力式办案模式。
四是纪委行使调查及有关权力，没有来自刑事诉讼程序的限制，较为灵活，使纪委在反腐败过程中没有多少羁绊，这也是纪委在查办案件时比人民检察院更为有力、也更能够取得成效的原因。1997年以后，人民检察院苦于刑事诉讼法对于传唤、拘传时间不得超过12小时的限制，与纪律检查部门联合办案，这种借助纪委办案方式缓解自身办案压力的做法，折射出纪委在办理案件时权力行使的空间大于人民检察院的特点。
五是纪委可以调动其他力量作为自己的助力。纪委与行政监察机构协同办案，一体化早已存在，此所谓“一套人马，两块招牌”，因此党政案件都可以一同办理。在反腐败过程中，纪委抽调一部分检察机关的侦查人员协助其办案，具体承担询问、讯问、搜查、扣押等查证任务。纪委作为党的机构，调动其他政府力量，也有相当便利，与之相比，检察机关显然不具有这样的优势地位。
正是基于上述优势，纪委成为近年来反贪腐行动中的主导机构，取得一个又一个重大突破，反贪腐战绩惊人。
（二）纪检监察权力运作的法治化转型
不过，纪委近年来查处贪腐案件，一直存在法治化方面的困惑和难题，主要体现为以下数端。
其一，如何厘清党的纪律检查权力（属于党权范畴）与国家专门机关的权力（属于国权范畴）的界限。纪委本为党内违纪纠察处理机构，权力指向本党党员，属于党的权力范畴。监察机关指向公务员违反行政职权规范滥用权力、懈怠渎职等行为，受行政监察法规制，属于行政权范畴。人民检察院对于国家机关工作人员或者国家工作人员贪污受贿、渎职侵权的行为行使刑事立案权和刑事侦查权，属于司法权范畴（在我国，人民检察院与人民法院并称“司法机关”）。行政监察权与刑事司法权都属于国家权力或曰广义的政府权力。在我国，中国共产党为执政党，国家公职人员中绝大多数都是党员，党员违纪与有党员身份的国家公职人员违法行为存在并存现象，在调查违纪中难免涉及违法问题。依法理言之，纪律检查机关有权查处的应是违反党的纪律的案件，涉及违法案件，应移送司法机关调查（侦查）处理。但是，近些年来，纪委对于违纪违法案件一并调查，形成党的权力与国家的权力一并行使的现象，这一做法是否符合宪法值得讨论。
其二，“双规”措施长时间剥夺被调查人的人身自由，是否符合宪法关于人身自由的保障规定，存在疑问。“双规”的字面意思是在规定时间、规定地点说明情况、讲清问题。实际上“双规”措施的适用对象在较长时间内被完全剥夺人身自由，直到调查事项得到查明、证据得到收集以及赃款赃物得到起获、扣押。这种完全剥夺人身自由的强制手段，与宪法允诺的保障人身自由权存在矛盾。我国《宪法》37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”党的组织能否以调查对象身份的特殊性（党员）为理由，不受宪法关于剥夺人身自由的程序性限制之约束，是值得探讨的重大问题。“双规”的合宪性问题，一直存在疑问，也是相关制度改革不容回避的问题。行政监察机关的“两指”，虽有《行政监察法》的正式授权，但是就立法正当性言之，行政机关有权不经司法机关决定或者批准而长时间剥夺被调查对象的人身自由，其合宪性也不无疑问。
其三，具体调查行为的合法性如何保障。纪委在对违法行为调查之后，将案件移送人民检察院立案侦查。人民检察院立案侦查之后，该案正式进入司法程序。实践中的做法是，人民检察院对于纪律检查部门移送的言词证据要进行司法转化，通常是对犯罪嫌疑人、证人等重新讯问、询问，形成新的笔录，但是对于物证、书证等只有审查判断而无司法转化的可能，亦即这些证据可以直接采纳为起诉依据和定案根据。在司法程序中，纪委办理案件取得的言词证据随同人民检察院转化过的言词证据一同成为控诉证据，法庭审判中有时会发生纪委调查取证合法性的争议，辩护方要求依据刑事诉讼法确立的非法证据排除规定，排除取证合法性有疑问的证据，往往造成审判方的困难。对于“双规”中封闭式调查（律师无法介入）容易发生的威胁、利诱乃至刑讯、疲劳审问等非法取证行为，如何加以遏制，在纪检制度、监察制度进行国家监察制度转型中，需要认真思考和寻找答案。
由此可见，由纪委主导的反腐败行动，存在三个方面的法治化难题。从法律角度严格审视，这三个难题不加以解决，在依法治国的治国理政的新思维之下，这种实践中行之有效的反贪腐做法，恐怕难有可持续性。
二、新监察制度：法律正当程序的转机？
由纪委主导发动的廉政风暴深得民心，平日为公众较少关注的纪律检查部门通过反贪腐的一系列动作在加强纪律、澄清吏治、清除贪官、鼓舞民心等方面取得有目共睹的成绩，体现了中央反腐败的决心与力度，为执政党赢得了广泛赞誉，也为自身增色不少。如何保持反贪腐的高压态势，使反贪腐取得的成效得以保持，贪腐形势不致出现反弹，成为这场廉政风暴引出的重大议题。国家监察委员会的创立，为当前反腐败格局和做法之法治化提供了契机。国家监察委员会的设立能不能在法治化方面取得进展，取决于能否突破法律的正当程序困境以及实现国家权力设置的科学化。一些学者在相关问题的讨论中并未触及这一改革存在的法律正当程序的困境，对于国家权力设置的科学化思考也存在不足，实用主义的思路主导着对于相关问题的考量，目前存在的一些主客观因素造成法律的正当程序原则不易得到落实。
在贪腐案件的调查过程中，突破各种形式性规则的限制，成为保证查办贪腐案件取得进展的基本条件。贪腐案件具有高度隐秘性特点，贿赂案件更是众所周知的“四知”案件—天知、地知、你知、我知。缺乏足够的信息情报以及特殊侦查手段，使得查办贪腐案件尤其是贿赂案件高度依赖口供，这使《刑事诉讼法》2012年确立的不得强迫任何人自己证实自己有罪的规定难以在贪腐案件查处中落实。办案人员常常处于两难境地：遵守刑事司法人权保障条款，意味着获得有罪供述的几率很低，案件会因证据不足而告吹，亦即遵守了正当程序，可能意味着实质真实的失落；摆脱刑事诉讼程序限制，便于获得有罪供述，有利于查明案情和推进诉讼进程，却不利于体现多年来司法人权保障方面取得的进步，影响办案机关的公众形象，亦即有利于惩罚犯罪，却无法照顾到正当程序。
当前反腐败行动在发现实质真实和保障人权两大价值取向方面，更侧重于发现实质真实。从国家监察委员会试点方案中可以清楚看到，新监察制度仍然以便于查清案情为主要价值取向。全国人大常委会在2016年12月25日通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》规定国家监察委员会的职能和办理案件的范围是：“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察；履行监督、调查、处置职责，监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定”，“为履行上述职权，监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。”同时规定：“在北京市、山西省、浙江省暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国行政监察法》，《中华人民共和国刑事诉讼法》3条、第18条、第148条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定，《中华人民共和国人民检察院组织法》5条第2项，《中华人民共和国检察官法》6条第3项，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》59条第5项关于县级以上地方各级人民政府管理本行政区域内监察工作的规定。其他法律中规定由行政监察机关行使的监察职责，一并调整由监察委员会行使。”按照这些规定，国家监察委员会在不受《刑事诉讼法》约束的情形下，将行使与刑事侦查和逮捕具有相同实质的权力。
第一，监察委员会行使调查权，这一调查权不但用于违纪案件，也用于违法案件。当调查范围覆盖刑事案件的时候，这种调查权就与“刑事侦查权”有着相同的实质，只是不冠以“侦查”之名，规避了《刑事诉讼法》的约束。实际上，英文中“调查”与“侦查”本为同一个词investigation，针对刑事案件进行的“调查”就是刑事诉讼中的“侦查”（日本使用的是“搜查”的概念），是否属于应受刑事诉讼法规范的“侦查”应看实质而非名目。
第二，监察委员会有权对调查对象采取“留置”措施，这种可以长达数个月剥夺人身自由的强制手段，与逮捕有着相同的实质，仅是不用“逮捕”之名，规避了宪法和刑事诉讼法有关法定逮捕程序的限制，亦即留置措施无须人民检察院批准，也不需要人民法院决定。
第三，国家监察委员会查证案件，名义上是调查而不是侦查，这就使人民检察院作为法律监督机关对于侦查活动的监督权在这个领域没有用武之地。
第四，国家监察委员会查证案件不受《刑事诉讼法》约束，使辩护律师无从行使在侦查阶段介入诉讼。国家监察委员会办理的案件，涉嫌职务犯罪的，直接移送人民检察院依法提起公诉，被调查对象只有到了检察机关审查起诉环节才能获得律师帮助，易言之，律师只能在审查起诉阶段才能以辩护人身份介入案件，这使《刑事诉讼法》1996年和2012年取得的辩护制度的进步在反贪腐案件查办领域无法体现。
第五，国家监察委员会调查案件，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉，突破了刑事诉讼制度中关于公诉案件先须经过刑事立案再经过刑事侦查的格局，国家监察委员会办理职务犯罪案件未纳入刑事诉讼阶段，不需要刑事立案和侦查阶段，直接跨越到公诉阶段。尽管检察机关可以在收到国家监察委员会移送来的涉嫌职务犯罪案件后进行刑事立案，但这种刑事立案已经不属于侦查活动的前置程序，刑事侦查被“调查”取代。
第六，监察委员会调查案件获取的各种证据将成为起诉依据和判决根据，无须检察机关进行言词证据的司法转化，获取口供的正当性要求（录音录像等）以及非法证据排除规定是否适用于国家监察委员会调查的案件，取供手段的正当性如何加以保障，成为有待澄清的问题。如果获取证据不受法律正当程序的约束，非法证据排除将难以适用于国家监察委员会办理的案件。
这次国家监察委员会的设立，引人注目的是过去“双规”、“两指”的做法何去何从。“双规”、“两指”措施都是在较长时间内完全剥夺被调查者的人身自由，其合宪性不无疑问。党的纪律检查部门查办违法案件的做法，也存在超越应有的职分问题。但是，纪委、行政监察部门将重大贪腐案件查清之后，还要移送人民检察院启动刑事诉讼程序，保持了刑事公诉案件经过刑事立案、侦查再到起诉、审判的法律正当程序的基本格局。如今试点地区人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会，取消了人民检察院对于贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪的刑事侦查权，《刑事诉讼法》侦查程序有关强制措施的规定对于案件的适用范围缩减到大部分职务犯罪案件之外，值得认真对待。
贪腐案件具有特殊性，办理此类案件的机构就应有特殊性，办理案件的措施中也应有一定的特殊手段，迨无疑义，且看《联合国反腐败公约》36条明确提出：“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。这类人员或者这类机构的工作人员应当受到适当培训，并应当有适当资源，以便执行任务。”但是，《联合国反腐败公约》并没有为反腐败工作摆脱刑事司法程序的限制提供依据。《联合国反腐败公约》强调“铭记预防和根除腐败是所有各国的责任”，同时要求“承认在刑事诉讼程序和判决财产权的民事或者行政诉讼程序中遵守正当法律程序的基本原则”，表明国际社会承认查处腐败案件的特殊性，也认同采取适当的特殊程序和手段查办贪腐案件。《联合国反腐败公约》32条规定：制定为证人、被害人和鉴定人提供人身保护的程序，例如，在必要和可行的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料；规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则，例如，允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。但是《联合国反腐败公约》为此设定的前提是“不影响被告人权利包括正当程序权”，可见该公约不能为查处反腐败案件提供不受国际人权法和刑事诉讼法规制的依据。
查处腐败案件的措施，的确需要一些特殊手段，如《联合国反腐败公约》50条规定的“允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据”。但是该公约并没有提出寻求适合这类案件查处而有别于刑事司法程序的新型程序，而是强调“各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施”。我国学者在探讨中提到的所谓“新型程序”，隐含的内容无非是刑事诉讼法在侦查权的司法制约、辩护制度以及犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利方面的许多程序规定可能都无法适用，意味着刑事司法制度多年来取得的权利保障方面的进步在贪腐案件调查环节无法体现。如果反腐败工作可以根据自身需要设立与刑事诉讼程序有别的“新型程序”，那么推而广之，查办国家安全案件、恐怖活动犯罪是否也可以不受刑事诉讼法的约束，接下来，查办黑社会性质有组织犯罪是否也可以摆脱刑事诉讼法的限制呢。
成立国家监察委员会，可以为近些年来廉政风暴的法律正当程序困境提供转机，也可能加剧法律正当程序危机，这取决于制度设计是否具有正当性和合理性，对此我们应有明确的认识。在我国，反腐败案件查办的对象，主要是党政干部，其中具有党员身份者为数不少。这些人的党员、干部身份，可否成为在查办案件中避开宪法、法律有关人权保障规定之适用的例外事由，涉及到这些特殊身份的上位身份问题：共和国公民，甚至更为一般性的概念—人。我国《宪法》明确规定“国家尊重和保障人权”，这一宣示在反贪腐领域也不例外。不仅如此，《中国共产党章程》规定“党要在宪法和法律的范围内活动”，这意味着我国新的监察制度中的调查权以及强制措施，都应依据宪法和刑事诉讼法关于司法人权标准加以审核，对于突破我国宪法和刑事诉讼法保障司法人权规定的内容，应当格外慎重。因为查办对象身份特殊，就可以不受宪法和法律关于人身自由等规定的限制，恐怕难以成说。国际人权法明确表明只有在国家处于危急之时，某些保障人权的义务才能予以克减，例如联合国《公民权利和政治权利国际公约》4条规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，”保障生命权、禁止酷刑、刑法禁止溯及既往、法律人格的承认等义务不可以克减。我国政府在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，迄今尚未提交全国人大常委会审议批准，该公约对我国尚无约束力。但是作为联合国常任理事国之一，应当参照该公约完善我国刑事诉讼以及其他相关制度，根据反贪腐案件的需要而设定特殊程序，不宜与之相抵触。
三、新监察权的权力来源与结构科学化
对新的监察制度进行观察和分析，可以有两种思路：一种是依现代国家和政治的原理和规则，包括权力分立与制衡、三权学说或者五权学说、法律界碑、人权原理等等，进行分析和评价，提出设计方案和改良意见；另一种是不在乎现代之所谓国家和政治的原理和规则，以实用为取向，只要有利于达到新创制度的目的，不必画地为牢。采取前一种方法，以既有的学说、原理作为前导，所持观点不免会带有一定的保守色彩；采取后一种方法，既然不必斤斤计较于抽象的原理和形式性规则，学术讨论就没有多大必要。不过，不少政治和国家学说、原理和规则毕竟是人们长期以来对于事物发展规律认识的结果，依据现代国家和政治原理、权力分设和运行规则等进行探讨，对于完善一项新的制度，仍然是有一定价值的，此所谓“不以规矩不成方圆”是也。
随着对新监察制度的讨论，我国古代监察制度在学界立即成为热门话题。回溯古制，作今昔对比者有之；翻查古籍，意图获得启迪者有之。人们期望从中找寻渊源、获得完善新制度的源泉。我国传统监察制度，历史脉络十分清晰。就基本职能言之，古时监察制度，渊源于台谏，台为御史系统，古之监察，其御史系统旨在监察百官，纠弹官邪，履行监察之职，即匡救政府之过失、纠弹百司之不法，此外尚有谏官之制，旨在谏诤朝政，封驳违失。[1]如今之监察制度，体现为对于国家工作人员进行监督之职能，可见与古代御史监察制度并无二致。不过，当代监察制度的权力来源，与古代有一明显不同—其权力构成的合理性问题在古代监察制度中并不存在，这是因为我国古时政治尚无权力分立学说，只有皇权之下的权力分工。
（一）新监察权的权力来源
党的纪律检查权来源于党（全体党员）。新监察权与其他国家机关的权力一样，来源于人民，亦即监察权应当本着来自人民、为了人民的民主精神而建立和行使，全国人大常委会《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》确定：“试点地区监察委员会由本级人民代表大会产生。”按照这一制度设计，监察机关应为国家专门机关，与政府、法院、检察院一样由人民代表大会产生向人民代表大会负责，形成人民代表大会之下“一府一委两院”的格局，“一委”更在“两院”之前。监察机关的权力来源于人民，对人民负责，是民主原则的必然要求，在当代中国也是不争的宪法基本原理。有论者言：“在君主专制时代，台谏之权，授自君主；今则国号民主，监察官之职权，渊源自人民。”此外，“在君主专制时代，御史结谏，为君主之耳目；今则主权在人民，监察官乃人民之代表，而非元首之爪牙”。[2]监察制度之发达，与维护王权或皇权的需要密切相关。
古之国王与皇帝，分官设职，授予权力，权力是否得到合法、合规行使，涉及国王或皇帝意图是否得以忠实执行乃至王权与皇权之稳固，这就需要对文武百官进行监督，发现不法及时纠举弹劾。在我国，该制度起源甚早，[3]“周代御史为国君记事之官，但因‘职居亲近’，常常受到国君的信任和重用，后来逐渐演变为充当天子耳目的‘监察官”，.战国时御史已经具有监察性质。秦朝建立专制主义中央集权，设立御史府，以御史大夫为长官，以御史中丞为次官，“外领监郡御史，以督郡县；内领侍御史，举劾案章”。御史负责整肃朝仪，执法时“皆冠法冠”，令人生畏。古代监察机关对于行政和司法都有监察权，除皇帝外，监察机关无所不察，无所不纠。监察官员代表皇帝履行监察职能，直接向皇帝负责，可以“以卑临尊，以小监大”。但是，古代的监察不可能做到“全覆盖、无死角”，这是因为古代监察权的指向是皇权以下，皇帝不是监察对象，不受纠弹。古时监察机关，无不以稳固皇权为取向，本质上都是为专制服务的。唐德刚曾言：孙中山先生“去古未远。他老人家看中了祖宗遗教中最最可取的两大制度：’考试制度‘和’御史制度‘。他要把它们延续下来。于三权之外，另设’考试权‘和’监察权‘。殊不知这对难兄难弟，都只是’农业社会‘和’中央集权‘前提下的天才发明。……至于’监察权‘就更不值一提了。我国传统上的’御史‘也、’言官‘也、’参劾‘也。都是专制政体中的看家狗（Watchdog）罢了”。[4]
新监察制度的设置，不仅要做到监察权来自人民，更应做到对人民负责并接受人民的监督，避免出现监察权自身缺乏监督的局面。在当前反贪腐的高压态势之下，新成立的监察机关在自制自律方面不至于出现任何问题，此前纪检部门自清门户的做法也一再彰显反贪腐部门维护自身廉洁的态度。但是，国家监察委员会一旦成立，意味着长期、日常性行使权力，单靠自制自律不足以抗制“权力产生腐败，绝对的权力绝对产生腐败”的规律，必须确立完善的制度健全他制他律，一方面防止其滥用职权，另一方面也要防止其选择性反腐，形成惟上取向，服务于长官意志，畏上不查、无令不查，失去对人民负责的精神，真正做到有腐必反、一查到底，防止“吃案”现象以及反腐败中的消极懈怠现象，为此需要将监察机关本身放进“制度的笼子”，真正做到接受人民监督。
这涉及一个显得有些棘手的问题：国家监察委员会是否也要像政府、人民法院、人民检察院一样向人民代表大会报告工作，并且接受人民代表对它的工作进行评议和表决。多年来的实践表明，人民法院、人民检察院向人民代表大会报告工作，利弊参半。有利的一面是人民代表大会可以藉此实现对法院和检察院工作的意见表达，用投票表明对司法工作是否满意，从而为司法机关增压，督促其加强司法工作，拿出好看的成绩单；不利的一面是为司法机关增加了不必要的负担，司法机关为了在人民代表投票中获得较高的赞成率，需要加强与人民代表日常性联系，为其了解司法工作提供信息和其他便利，听取其对司法工作的意见，需要投人不少人力和精力，造成司法机关持续的精神压力。人民代表中不少人都是党政干部，手中握有实权，是国家监察委员会的监察对象，由监察对象对监察委员会的工作进行投票，是否会出现情绪性投票以达到杯葛目的，且造成监察委员会的压力，都值得缜密观察。如果确实出现这一情况，就有可能影响监察机关持续展开雷厉风行的廉政行动及其反贪工作的独立性。不过，如果国家监察委员会不必向人民代表大会报告工作并接受评议和表决，“一府两院”却需要这样做，恐怕难有作为例外的充足理据。
（二）新监察权的权力构成以及科学性
国家监察委员会的权力来源之外的另一重要问题是权力构成。整合各方力量形成的国家监察委员会，需要厘清各种权力关系。过去纪检部门与行政监察部门分立，表明党的纪律检查权（党权）与行政监察权（国权）形式上是分开的（挂两块牌子），实际上常是一套人马，党权与国权存在着混合行使的情况。从当前的试点方案来看，国家监察委员会属于党的纪检部门直接领导下的国家专门机关，这种领导与党的政法委员会领导政法机关并不属于同一模式—党的政法委员会领导政法机关，并不直接办理案件，只负责大政方针的制定、督促纠正错误和进行组织协调工作，具体案件由公安司法机关和司法行政机关根据各自职能和管辖办理。党的纪检机关则不然，它要直接办理案件。党的纪检机关直接办理国家监察委员会受理的案件，势必形成党权与国权共同行使的局面，不仅如此，在国权方面又混合了行政监察权与刑事司法权，形成多种权力的混合。
国家监察委员会既冠以国家之名，意味着不是一党之内部组织机构。这一委员会将国家范围内的公权力和具有行使公权力性质的机关、组织都纳人监察范围，与执政党同国家机关的关系紧密相连的现状是适应的。国家监察委员会固然不可脱离党的领导，但是党的纪检部门与国家监察委员会却不宜合二为一，否则会使国家监察委员会的国家专门机关的性质变得模糊，而且这一委员会监察其他民主党派，就形成了中共纪检部门对其他民主党派的党纪进行监察的局面，同执政党与其他参政的民主党派的关系似有不合。现在国家监察委员会试点中，延续过去党的纪检部门与行政监察部门形式上分开的模式，国家监察委员会与党的纪检部门仍是“一套人马，两块牌子”，尽管实质上党政两权合一，但是形式上毕竟照顾到国家专门机关与党的组织机构的差异。
我国并不存在党政分开的政治格局，党也好，政也好，只有分工之别，没有分立之说，国家机关各种权力都在党的领导之下，这与传统中国的权力结构相似。古代皇权之下并无独立意义上的权力分立，只有分工意义上的权力分置。正如周鲸文所指出的：“立法权，行政权，司法权，古今国家的政府都曾行使过，不过，在帝王专制时代，三权都集中在一人的手里，皇帝享有所有的权力。就如在帝王专制时代的中国一切立法行政司法都由他一人包办，虽然有很多人替他办事。”[5]古时虽然有朋党现象，但没有政党政治，政府皆为行政机关，即使履行司法职能，也属于行政机关（古时司法与行政不分，行政官兼理司法或谓司法官兼理行政均可）。惟在行政体系内有所分工。在汉代，[6]“御史大夫为三公之一，兼副相，除掌监察外，尚须协助丞相处理日常行政事务。御史中丞下设侍御史多人，专掌纠弹。武帝时将全国划分为十三个监察区，各置部刺史一人，作为中央派驻地方的监察官”。专制制度达到圆熟程度之明代，监察制度得到皇帝高度重视，朱元璋尝谓：“国家立三大府，中书总政事，都督掌军旅，御史掌监察，朝廷纪纲尽系于此，而台察之任尤清要。”皇帝对于监察制度之重视，体现为明洪武十五年（1382年）改御史台为都察院（又名“风宪衙门”），地位与中央六部并列，其长官为都御史，为七卿之一，下设十三道监察御史，员额为一百十人。御史既为皇帝耳目，有一番制度设计满足皇帝的需求：“在京分道司职，不受长官都御史节制，直接向皇帝负责。出巡地方则为巡按御史，位卑权重，’大事奏裁，小事立决‘。”除都察院外，“明代还设有另一独立监察系统—六科给事中”，其职能是对六部进行监督和控制。明代六科给事中分割了都察院权力，造成冲突与摩擦，清朝雍正时期将六科给事中并人都察院。普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。这种监察机关的并立与分合，只属于皇权之下的行政职权分工，与皇权亲疏远近有所差别，不存在现代意义上的国家立法、行政与司法三项权力的相互独立和科学界定问题。
我国当代的国家监察制度，也是在权力分工而非分立的意义上进行设置，党权与国权、司法权与行政权虽然有一定的界限，这种界限与权力的各自独立迥然不同。依照现代国家体制原理，国家监察委员会将党权、国权集于一身，而且国权中又将行政权与司法权集于一身的做法，与现代国家应有的组织体系不合。我国20世纪80年代的政治体制改革，曾经以党政分开为主要内容，对于党与国家机关的关系，曾有过讨论，至今仍然将“以党代政”、权力过于集中以及监督机制不足以制约过于集中的权力作为苏联政治值得汲取的教训。1986年前后，邓小平指出我国政治体制的主要弊端是“权力过分集中”。其主要表现在“以党治国”。他强调，在国家体制上，以党的职能不能代替国家政权职能，“纠正不正之风、打击犯罪活动中属于法律范围的问题，要用法制来解决，由党直接管不合适。党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念，这是一个党和政府的关系问题，是一个政治体制的问题”。政治体制改革的关键是解决党如何领导和善于领导的问题，“党政分开，从十一届三中全会以后就提出了这个问题”。党政不分不是提高或加强了党的领导，而是降低、削弱了党的领导，党政分开才能真正提高党的政治领导的水平和质量；党政不分使党政分散了抓好自身建设的精力，只有党政分开才能真正做到“党要管党”，使党委摆脱各种繁杂事务的干扰，集中力量抓好党建；党政不分使党委处于行政工作第一线，甚至成为矛盾的一个方面，党政分开，可以使党处在超脱的、驾驭矛盾和总揽全局的地位。[7]苏联对于这个问题也有过清楚的揭示。苏联学者弗拉索夫在《苏维埃国家机关》一书中引用斯大林的观点指出，共产党对苏维埃国家机关的领导体现在两个方面：一是组织人事的领导，即“共产党力求通过苏维埃和苏维埃代表大会把忠实于无产阶级事业并愿全心全意为无产阶级服务的自己的候选人、自己的优秀工作人员，输送到我国重要的国家工作岗位上去”。二是对国家机关发布指令并发挥检查工作、纠正错误和缺点的作用，“党检查各管理机关的工作、政权机关的工作，纠正那些不可避免的错误和缺点，帮助这些机构执行政府的决议，竭力保证它们得到群众的支持，而且它们通过任何一项重要的决议都非有党的有关指示不可”。[8]
在办理贪腐案件中，若党的内部组织权力与国家专门机关的权力缺乏清晰的界限，会造成党的组织（纪检部门）行使行政监察和刑事侦查权力的现象，做得好，可以提升党在人民群众中的威信（反贪风暴受到群众的拥护，体现了这一积极倾向）。但是，具体办理那么多本属于行政监察部门和刑事侦查机关办理的案件，难免出现失误，一些诸如办案手段缺乏正当性甚至案件事实缺乏真实性以及“吃案”等问题，难以绝对避免，这就容易损害纪检部门的形象，甚至损害党的形象。这种情况下要付出的成本，设计新监察制度应有充分考量。事实上，我国国家机关无不在党的领导之下，国家机关工作人员大多数甚至绝大多数都是党员，这就使得国家机关牢牢控制在党的手中，发挥好党员在国家机关中的领导和核心作用，意味着党的意志可以在国家权力运作中充分体现出来。反贪腐工作也是这样，党对于查办行政纪律、贪腐案件等的行政监察部门和司法机关进行监督，让后者承担起反贪腐的大任，不但可以将党的反腐败意志体现在行政监察和刑事侦查中，也可发挥“总揽全局，协调各方”的领导作用，避免工作失误给党的形象造成损害。
四、香港、新加坡模式不应成为唯一的选项
在监察体制改革中，检察机关的侦查部门转隶到新成立的国家监察委员会，随之而来的还有实质上的刑事侦查权（名义上是“调查”）问题。有检察机关侦查力量的加盟，国家监察委员会的查案力度势必得到极大地增强。
反贪侦查部门从检察机关分离出去之议，学界早已有之。论者往往以香港廉政公署、新加坡的反贪调查局模式为取法对象，期望建立起专门的廉政部门，承担贪腐案件的全部调查工作。一个公认的事实是，香港和新加坡各自都是全球较为廉洁的地区或国家之一，其反腐败机构功不可没。香港廉政公署（IndependentCommissionAgainstCorruption，缩写ICAC）成立于1974年2月17日，原称“总督特派廉政专员公署”，香港回归后改称“香港特别行政区廉政公署”，是独立的反贪机构，发挥着执法、预防及教育三项职能，在查办贪污案件上赢得广大市民的广泛认同。廉政公署的首长为廉政专员，直接向政府最高首长负责，调查对象初期只限于公务员，继而扩展至公共事业机构，进而包括所有私人机构。新加坡反贪调查局成立于1952年，1959年新加坡人民行动党成为执政党以后，担任总理的李光耀授予反贪污调查局莫大权力，使反贪调查局能量大增。反贪调查局直属总理办公室，由局长、副局长和局长助理组成，需要总统任命，向总理负责，此外不受任何其他部门的管辖和制约。新加坡1960年《防止贪污法》赋予反贪调查局充分的自主权和广泛的特权，例如无须事先取得逮捕证即可逮捕嫌疑人；有权检查和冻结嫌疑人的银行账户，甚至可以查其家人账目；有权人室搜查、检查和扣押认为可以作为证据的任何物品；有权进人各部门、机构，要求其官员和雇员提供调查人员认为需要的任何物品、文件和内部资料；有权对所有政府工作人员进行跟踪，暗地调查其活动；有权要求涉嫌贪污受贿人员说明其财产来源，不能说明和证明其财产合法来源的，可以移交法庭进行相关司法审判。反贪调查局高效、快捷的反贪风格，促使政府公务员廉洁自守，再加上新加坡高薪养廉等预防贪腐的有力措施，保证了新加坡成为世界上比较廉洁的国家之一。[9]
香港、新加坡的廉政机构作为权威、高效的反贪机构设置，不失为我国重构反腐败机制可以借鉴的模式，其中廉政机构的独立性、自主性以及特别授予的权力，都值得我国完善廉政制度加以移植。不过，许多论者往往忽视了香港、新加坡均为英美法系地区或者国家，在英美法系，检察制度素不发达（美国虽为英美法系代表国家，但检察制度吸收了大陆法系的经验），在检察制度之外另外设立廉政机构并不意外，没有强势的检察机关确实需要建立强势的廉政专门调查机构。但是，在大陆法系国家，检察机关较为强势，贪腐案件往往由检察机关查办，例如日本东京地方检察厅被誉为日本最强的侦查机关，亲自查办的案件主要是政、官、财案件，即涉及国家政要、公务员以及重大财产利益的案件。检察机关办理这些案件，受刑事诉讼法的约束。大陆法系的检察机关侦查能力很强，足以承担反贪腐案件侦查的大任。由此可见，香港、新加坡的廉政机构模式并非我国完善廉政机制的唯一选项，大陆法系国家不少检察机关同样担当得起贪腐案件的查办工作，而且权威和高效的特质并不亚于香港、新加坡。
在我国，检察机关担负立案、侦查贪污、贿赂案件和渎职、侵权案件的职能，多年积累下来，查办上述案件的工作可谓功劳卓著、成绩斐然。不过，即便如此，这些成绩与日益严重的贪腐犯罪形势相比显得很不相称。近年来中纪委主导的廉政风暴，查处贪腐官员层级之高、案值之大，令此前检察机关侦查贪污贿赂案件的成绩相形见绌。值得思考的是，检察机关为何不能独自担当起反贪腐大任，像纪委办案那样，将反腐败工作搞得风生水起。事实上，检察机关独自承担反贪腐职能并做出与纪委同样的成绩是可能的，这需要配备以下条件。
第一，放手让检察机关查办贪腐案件，不设上限。纪委办理贪腐案件的成功经验在于中央反腐败的决心很大并将重任赋予之，中纪委查办贪腐案件可以达到很高层级。检察机关若能同样拥有这样的授权，是取得成功并发挥其巨大潜力的先决条件。
第二，高度的独立性和垂直领导体制。从制度稳定性层面看，检察机关应当取得高度的独立性。检察机关对外具有高度的独立性，才能解除自身以外权力的牵绊，将侦查的矛头对准其他权力系统的成员，包括层级很高的官员。荷兰法学教授皮特·J.P.泰克编著的《欧盟成员国检察机关的任务和权力》一书指出：“在许多国家，检察机关属于行政权力，因此在组织上隶属于行政机关。但是，这并不意味着检察机关在功能行使方面也听从行政机关指挥。在一些国家，组织上的依赖关系与功能自治并行不悖。而在另外一些国家，组织上的附属与功能上的依赖相重合。在这些国家中，检察机关的行动受到司法部长的监督，而司法部长可以对检察机关发布关于起诉决定的指令。在另外一些国家中，检察机关与国家司法权力相联系。在这些国家中，检察机关是拥有完全功能自治的独立的国家机关。”[10]我国宪法和刑事诉讼法都确立了一项重要原则：人民检察院独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是，多年来，检察机关的独立性并未落实到位，检察人员常常感叹人事权、财政权受制于其他权威部门。另外，检察机关查办贪腐案件从立案、侦查到起诉，重要环节都要向同级党委汇报，造成作茧自缚，形成侦查权的蹩脚现象。检察机关一直期盼建立起垂直领导体制，但这一愿望一直未能实现。独立性、自主性不强，自然使检察机关在查办贪腐案件中力不从心。
第三，特殊侦查手段。贪腐案件有一定的特殊性，尤其是贿赂案件的隐秘性很强，需要特殊侦查手段才能得心应手。20世纪90年代，立法机关将反贪法纳入立法规划，最高人民检察院负责研究、草拟反贪法，在反贪法草拟过程中，检察机关认识到要强化检察机关侦查能力，亟需赋予其特别侦查手段。可惜的是，这部法律的立法计划因刑事诉讼法、刑法修改而终止，检察机关没有获得期待中的特殊侦查手段。2012年《刑事诉讼法》再修改，终于在诉讼程序中规定了包括技术侦查、隐匿身份秘密侦查和控制下交付在内的特殊侦查手段。遗憾的是，检察机关只有决定采取技术侦查的权力，但这项权力并不完整，执行权掌握在公安机关手中。公安机关的特殊侦查权涵盖三项权力，且每一项都包含了决定和执行权在内，形成完整的权力，与之相比，检察机关侦查案件对于特别侦查手段的特殊依赖性并未被立法机关特别关照，查办贪腐案件自然力有未逮。
第四，调动其他力量辅助自己办案。如果检察机关只有特别侦查手段的决定权，就需要配合以辅助侦查力量。一种方案是重塑警检关系，即像一些大陆法系国家那样，赋予检察机关指挥甚至必要时调动警力的权力，增强其办案能力，否则就需要在检察机关大幅度增加侦查力量，并赋予其完整的特殊侦查措施和建设独立的技术侦查设施，使检察机关薄弱的侦查能力得到大幅度提升。
第五，针对查办贪腐案件的特殊需要，在刑事诉讼程序中补充反贪腐特别程序，例如立案标准、逮捕条件、证明标准可以适当降低。在不违背基本公正的条件下适当放宽某些程序限制，如采取技术侦查的条件可以适当宽松等。1996年《刑事诉讼法》针对检察机关办理案件中传唤、拘传时间失控的局面，将传唤、拘传的时间限制为12小时，这一限制有利于保障犯罪嫌疑人的人身自由，却与立案条件缺乏协调性。我国立案条件较高（属于审查立案制），与许多国家登记即立案的做法（属于登记立案制）有很大差别，由于立案标准对于查办贿赂案件来说过高，检察机关只好以“初查”来应对。这类案件对于口供的依赖性很强，在我国当前的侦查形态下，严格限制传唤、拘传时间，其结果严重束缚了检察机关的手脚，不少检察机关转而寻求与纪检部门联合办案，最终打下检察机关侦查部门整体从检察机关分离出去的伏笔。
总之，将反贪腐的强压态势持续下去，并非只有成立国家监察委员会这一唯一选项，在现有基本格局之内，重新“武装”检察机关，只要地位设定得当、职权配置到位、侦查措施得力以及程序调整适当，检察机关同样可以达到纪委办案的境界。更为有利的是，国家权力的配置更为合理，避免不同属性的权力混同局面以及党的组织行使实质上的刑事司法权带来可能的错案风险和“调查”行为不当造成的声誉损失。
五、新监察制度的法治化：引申思考
新的监察权行使需要法制化，也需要法治化。监察权行使需要法制化，是指要健全相关法律制度以及进行现有法律制度的完善，新监察体制涉及到宪法、刑事诉讼法、行政监察法、人民检察院组织法、国家赔偿法等，均需要进行修改，甚至需要制定国家监察法或者反腐败特别程序法。监察权行使的法治化，是指监察权的性质、运行方式和程序都应当符合现代法治标准，与依法治国的基本方策相协调，体现现代法治精神，将国家权力有限性、正义标准和人权保障要求融入监察法制和监察权的运作中，为此需要在下述几个方面作出规范。
（一）新监察权的权力属性定位
从监察机关产生的方式看，新监察权属于国家权力，为了避免将党权与国权混同，党的纪律检查组织应当继续保留，并着力于调查和处理党员违纪问题，属于违法问题且属于监察委员会监察范围内的人员，交由国家监察委员会调查和处理。党的纪律检查组织不宜与国家监察机构合一，目前国家监察委员会试点方案中提到“党的纪委、监察委员会合署办公”，意味着实质上两权合由一套人马行使、名义上分开的权力格局，这种设计优于两种权力完全合并形成的格局。
国家监察权究竟属于哪一种国家权力，需要进行清楚定位。当前存在两种见解，一是认为新的监察权超越了旧的监察权之行政权属性，属于法律监督权或者如同机构名称揭示的“监察权”，该权力处于立法权、行政权和司法权之外，具有独立于前者的属性；二是认为新的监察权仍然属于行政权，国家权力划分为立法、行政、司法乃各国通说，没有必要再三权之外另立新的权力种类。以孟德斯鸠的分权学说观之，国家权力可以分为立法、司法、行政三大分立的权力，则监察权既非立法权，也非司法权，自当归类于行政权。不过，在许多国家，监察权为议会行使，议会不属于行政机关，监察权自当属于立法权范畴。
我国学者近来每每提及瑞典的“议会监察专员”（ombudsman）[11]制度，这种制度与我国的新监察制度有很大差别。这里提到的“监察专员”人数极少，他们有权进行调查，也有权提起诉讼，有关机关有义务提供协助和予以配合，但是没有强制性权力，更没有羁押权，而且行使权力针对的对象主要是行政权行使违法不当的情况。在瑞典，最早的国会特派员办公室成立于1809年，根据同年通过的宪法，议会可以选出一个富有法律知识和忠诚正直的人作为国会的代表去监督所有的官员和法官对法律和法令的执行情况。鉴于自第二次世界大战以来任务量的增加，1986年以后特派员的人数由1人增为3人。1975年11月又增为4人（其中有1人为国会选出的首席特派员）。他们由选举产生，任期为自当选之日起至当选后的第4年举行改选时止。这4人各自领有一定的监督范围，分别监督法院、检察院、警察和监狱。议会监察专员因履行职务的需要被赋予了很大权力，根据瑞典的法律，他可以出席任何法院或行政机关的审议会，有权查阅任何法院或行政机关的会议记录和其他文件。任何法院、行政机关以及国家或市政当局的公务员应向监察专员提供其所需要的情况或报告。处于监察专员监督之下的任何人都有责任履行上述义务。任何检察官都应按要求协助监察专员。监察专员根据调查结果可以提出改善立法的建议，支持对人身受到损害的人提出的赔偿要求，帮助被不公正处罚的人请求重新审理或申请宽大处理，当认定某一官员有过失行为时监察专员可以提起诉讼。除了起诉外，监察专员也可以提出斥责，这种斥责总是被新闻媒体报道和在国会年报上登载，因此形成强大的压力。[12]瑞典的这一制度得到其他国家的效法，[13]这些国家和地区特派员的组织和职能不尽相同，如在英国，议会特派员（简称PCA）调查的对象是行政机关，职责是“受理投诉；反之，如果发现投诉无根无据，则从法律上认可行政程序，并为被控渎职的公务人员正名”。[14]其与法官相区别的一大特点是亲自展开调查，这种调查是在私下进行的，其活动属于调查的性质，不含有“强制的权力”。值得注意的是，议会监察专员代表议会，但议会并不在调查的基础上对有关机关直接施加压力或者采取其他直接行动来达到监督的目的（议会通常只是以公布议会委员会报告的形式引起公众注意，促使不服从的部门采取纠正行动），而是由监察专员或其所在办公室对于有过失行为的官员向法院提出诉讼等办法进行监督。同样，这种监督由于新闻媒体的参与而具有影响力。值得注意的是，监察专员制度属于国会权力的延伸部分，未能独立于国会权力形成新的权力类型。
将国家权力归纳为三权的孟氏学说虽然在世界范围内有着广泛影响，但不是唯一的权力划分方式，其他尚有立法权和行政权的两权学说，“主张二权的人以为政府实际只有二种权力，一种是形成与表示国家的意志的权力，另一种是执行此意志的权力。总括来说：前者是指立法，后者是指行政。就立法说这里包括人民自己立法，与代议制的立法而说。就行政说其中的行政是包括一切指导行政，与行政技术，和司法。这一派的主张，法国的学者居多”。[15]对于二权学说，有学者批评说：“二权之不适用，不仅在理论上不能战胜（三权学说），即在事实亦不相宜。法律既由立法机关宣布，执行法律的是行政机关，而解释法律却在法厅的范围之内。事实上若是法厅向行政机关低头，那么不难产生行政机关之漠视法律，与妨碍人民自由之事实。在理论上解释法律与执行法律却系两种职能。混淆实际，颠倒理论，其结果危险很多。”[16]除此之外，还有五权学说，有的人就主张国家权力可以划分为审察、立法、执行、行政、司法，或者立法、执行、司法、选举、行政。
在我国，孙中山也主张五权学说，将国家权力划分为监察、考试、行政、立法和司法，“他以为监察权与考试权是中国固有的好东西，应当保存。因他以为在专制时代监察御史与科举制度是与王权分立的制度，现今也应当应用”。[17]孙中山倡导五权分立，对古代监察制度赞赏有加：“如满清之御史及唐朝谏议大夫，都是极好之监察制度，举行此种制度之大权即监察权，即弹劾权，外国亦有此种制度，不过置之于立法机构中，不能独成一治权而已。”[18]按照孙中山先生的政治设计，将政府权力分为五项权力，各自独立。监察权居五权之一，这里“监察权”的组织和内容与我们将要全面推行的新监察权差异很大。孙中山设计的五院之一的监察院，是国民政府最高监察机关，设院长副院长各一人。监察院依照法律行使弹劾和审计两种职权。监察院设监察委员19至29人，由监察院长提请国民政府任命。监察院委员组织而成的会议，为监察院会议，由监察院院长为主席。监察机关是行使监察决定权的国家机关。[19]显然，这种监察权包含审计与弹劾之权，而且只有中央层面设置监察机构，监察机构不能行使刑事侦查权，更不能将调查对象羁押。
对于孙中山的五权学说，周鲸文先生评论说：“至于孙中山先生的五权，虽然他自己誉为正和中国国情，与民主政治的理论，但是也经不起政治科学的试验。监察御史虽然在帝王时代尽其弹劾谏劝之责，于专制时代留一分正气存在；但是只若我们走上民主政治的途径上去，此种权力却可归并入立法与行政的两范围内。因为立法院尽可弹劾行政首领，或者行政机关自己处理行政人员。前者在议会制度下的国家，议会可以弹劾阁员，后者如在最高行政机关对于下级僚属都有管辖处理的权力。再如有行政法厅存在的国家，国家有错误的地方，人们可以诉讼，而政府人员之有过失更是不可幸免。如果政治制度在此三方筹划周备，我们不知为何监察可以专成一权。”[20]究竟五权为宜还是三权为宜，至今讨论未果，在台湾地区，有人主张以三权分立取代五权分立。历史学者唐德刚认为：“三权已足，五权不够。”[21]将政府权力划分为立法、行政、司法三权，足以涵盖现有诸多权力的内在属性，但是要想将权力细分，五权也嫌不够，还可以继续分下去。但是将国家权力切割得很碎，与三权划分有更大的政治科学价值，却未必见得。
当代中国不接受三权分立学说，认同的是巴黎公社创立的议行合一制度。在中国共产党一元化领导之下，立法机关产生行政机关和司法机关，行政机关和司法机关皆向立法机关负责并向它汇报工作。行政权和司法权分由不同机关掌握，虽然具有权力分别设立的性质，但是设立不等于独立，它们属于立法权之下的职能分工，不能独立于立法权，更不能独立于党的领导之外，连立法权也都隶属于党的执政权。在这种权力架构下，立法权之下的职能分工，增设监察权为独立于行政权与司法权的权力，未尝不可，绳之以三权学说，有悖于我国并非三权分立之国家的基本认识。
总之，监察权属于国家权力的组成部分，若以三权学说划分国家权力，新的监察权仍属于行政权范畴；若不以三权学说自囿，监察权当然可以视为立法权之下与行政权、司法权并立的权力。
有论者称国家监察委员会的法律定位为执法监督机关，即并非政府[22]职能部门，也不是司法机关，而是行使国家监察职能的专职机关。这里的“执法监督机关”的概括未必准确，未来的国家监察委员会不但监督执法，也监督司法和立法，所谓“全覆盖，无死角”是也。另外，国家监察委员会若将执法监督确定为根本职能，与人民检察院的法律监督根本职能的宪法定位，存在语意上区别的难题。事实上，国家监察委员会的法律定位应当就是“监察”，“执法监督”的概括并不准确。
（二）国家监察委员会的产生与构成形式
国家监察委员会由人民代表大会产生并向它负责，该委员会实行委员制，委员会主任由本级人民代表大会选举产生，副主任、委员由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。这种“委员制”很容易让人们联想起香港廉政公署的廉政专员制度或者瑞典等国的议会监察专员制度。
“委员会”作为与立法机关、司法机关并称的国家机关名称，似欠规范，称为“监察院”更符合国家专门机关的性质，而且可以形成“一府三院”之势。或者，在中央层面建立廉政总署，省一级建立廉政分署，在地市一级建立廉政署，实行垂直领导体制，从称谓上看也较符合国家专门机关的性质。现在的“委员会”组织称谓，让人们想到它似乎是人民代表大会职能的延伸。这是因为人民代表大会制度含有调查委员会的机制，即全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。调查委员会进行调查的时候，一切有关的国家机关、社会团体和公民都有义务向它提供必要的材料。国家监察委员会起码在形式意义上类似于将这种临时性的调查委员会固定化、长期化，不同的是，国家监察委员会由人民代表大会产生并向其负责，但是由党的纪律检查委员会直接领导，如同公安司法机关和司法行政机关由党的政法委员会领导一样，这就与直接隶属于人民代表大会的调查委员会产生了明显差异。
需要指出的是，党的纪委书记是否同时为国家监察委员会主任，以及国家监察委员会成员必须具有党员身份（如有的试点单位要求的那样），与国家监察委员会的权力属性有着密切关系。党的纪委书记同时为国家监察委员会主任，有利于在监察工作中破除阻力，贯彻党在监察中的反贪腐意志，但是如此一来，选举和罢免制度可能受到国家监察委员会主任的党内特殊身份的影响，使选举与罢免国家监察委员会的选择空间受到限制。
（三）国家监察委员会行使类似刑事侦查的权力应当受到法律约束
如同纪委办案一样，国家监察委员会面临两难境地：如果调查权不比检察机关侦查权更大，再加上受到刑事诉讼法的约束，要取得如今这般反腐败的业绩会变得非常艰难。因此，从实用和功利的角度出发，国家监察委员会行使调查权应当更为灵活，不可受形式规则的约束，结果比手段更重要。
但是，现代刑事诉讼的基本理念是实体公正与程序公正并重，程序正义的观念意味着对于诉讼过程本身善的性质的尊重而不是仅以目的或结果作为评价诉讼行为善恶的标准或者唯一标准，手段的正当性也需要加以关照，从而与目的正当性达到一种总体上的平衡。美国学者巴里·海格（BarryM.Hager）指出：“在美国法律中，正当程序概念已成为公民个人可以诉诸的一套程序方面的权利和救济的最为警觉的守护神。”[23]美国法学家乔治·F.科尔解释说，“刑事案件的被告人必须享有一定的受保护的权利，并按照同样程序对他进行侦讯，政府当局只有遵守这些程序从而保护被告人的权利，才可以采取反对被告人的行动”。[24]俄罗斯联邦政府立法和比较法研究所副研究员马卡洛娃在研究本国反腐败法律基础中也指出，“刑事诉讼法是反腐败活动的合法性与合理性保障”。[25]国家制定法律，官员与民众应当共信共守，对于实体法如此，对于程序法亦是如此，这就要求，将现行有效的法律弃置不用乃至另起炉灶的做法，需要格外慎重。
国家监察委员会并非刑事诉讼主体，却对触犯刑律的案件进行调查，既然是“调查”，就应当与刑事侦查权有实质的区别，即不能具有限制或者剥夺人身自由的强制性。然而，国家监察委员会针对触犯刑律的案件行使的调查权实质上就是不冠名的“刑事侦查权”，却无须受到《刑事诉讼法》的约束，这就违背了刑事诉讼法制。我国《刑事诉讼法》确立了侦查权、检察权、审判权专属原则，所谓“权力专属”，意味着侦查权、检察权和审判权专由公安机关、检察院和法院行使，其他机关、团体和个人都无权行使这些权力。侦查权、检察权和审判权是由国家刑罚权派生出来的权力，是落实刑罚权的基本保障，是为了维护社会秩序而存在的国家权力。侦查权、检察权和审判权的行使，关系个人的人身自由、财产权利甚至生命权，一旦行使不当，为祸甚大，必须严加限制。限制国家权力的基本方法之一，就是将行使这些权力的机关和人员特定化，即实行权力专属，否则，国家强制力就容易失去控制，个人自由权利就容易受到恣意侵犯。不仅如此，公安机关、人民检察院、人民法院各有一定的职权，这些职权的范围界限应当明晰，避免出现在行使职权中产生混淆或相互取代的现象。国家监察委员会并非不可以被授权行使侦查职能，但行使侦查职能就应当遵循《刑事诉讼法》和其他相关法律规定的制度和程序。看事物不能单纯看名目，而是要看实质。国家监察委员会如果行使实质的刑事侦查权，无论出自什么名目，都应当受到《刑事诉讼法》约束，亦即国家监察委员会应列入我国刑事诉讼主体的范畴。
鉴于贪腐案件，特别是贿赂案件的特殊性，有必要在刑事诉讼某些环节授予国家监察委员会特别权力并制定特殊程序，可以单独制定《反腐败特别程序法》或者将特别授权、特别程序纳入拟议中的《国家监察法》。我国香港地区为保障廉政公署有效揭发、调查和打击贪腐，制定《廉政公署条例》、《防止贿赂条例》及《选举（舞弊及非法行为）条例》，这一立法模式和有关立法内容都值得我国内地加以借鉴。需要指出的是，特别授权和特别程序应当符合基本的正义标准和人权标准。除这些权力和程序外，其他程序运作都应遵守《刑事诉讼法》的规定，取得证据的可采性也应根据《刑事诉讼法》相关规定加以确定。
国家监察委员会完全剥夺调查对象的人身自由达数月以上，这一制度和做法应当经过严格的合宪性考量。值得郑重强调的是，宪法中关于人身自由的允诺不应因案件类型不同而打折扣。以“留置”为例，这一词源于日本“留置场”的称谓，除“留置场”外尚有“拘置所”一词，都是这一羁押场所的名称。这些羁押场所执行的都是逮捕后的羁押措施，“留置”、“拘置”并非“逮捕”以外的其他措施。为了与刑事拘留区别开来，我国《人民警察法》将“留置”一词从日本引入并赋予其不同含义。实际上，早有日本学者指出，“逮捕”一词有广义、狭义之分，宪法中“逮捕”一词应当作广义理解，“可以解释为把拘提、拘留也包括在内”，宪法关于刑事诉讼手续的原则按照情况也适用于在其他场合对身体自由的限制，至于逮捕之后的拘禁（羁押）条件更为严格。[26]美国学者约翰·N.佛迪克（John N. Ferdico）指出：广义的逮捕“有时指相当于逮捕的拘捕，事实上的逮捕（a de factoarrest），或者为了宪法目的之逮捕，逮捕涉及任何在一些重要方面明显类似于正式逮捕的拘捕”。[27]换句话说，凡有逮捕之实，无论出自什么样的名目，都视为宪法中的“逮捕”。有逮捕实质而不受宪法限定的程序约束，就有违宪之嫌。因此，称为“留置”也好、“拘置”也好，“羁押”或者“逮捕”也罢，都应当提交人民检察院批准或者人民法院批准，才符合宪法保障人身自由权利的精神，才有利于维护宪法的权威性。
（四）国家监察委员会调查对象获得律师帮助的权利
如前所述，在查办违反刑法的案件中，国家监察委员会实际上行使的是侦查权，并且可以完全剥夺调查对象的人身自由达数月以上，在这一羁押过程中，取得被调查人口供显然是调查活动的重要内容，但是律师无法介人其中，不能提供法律帮助，与近些年来我国刑事辩护制度取得的进步很不相称。
我国《刑事诉讼法》50条明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，刑事诉讼法与相关司法解释规定，[28]以刑讯逼供、威胁、冻饿晒烤、疲劳审讯等非法方法收集的言词证据，不得作为起诉的依据和定案的根据。将一个人长时间关押，使之与外界隔断，无法会见律师，这种高度密闭式的调查状态很容易产生非法取证的情况。不仅如此，留置场所将无异于国家监察委员会另设“看守所”，形成调查权与羁押权集于一身，权力过于集中。诚然，香港廉政公署也设有羁押场所，但是廉政公署只有48小时的羁押权，与国家监察委员会可以进行长达数月以上的羁押不可同日而语。在这么长的调查和羁押过程中，将律师排除在调查过程之外，调查过程的正当性难以取得公信力，最终会影响到法庭裁判的社会接受度。
（五）国家监察委员会应有弹劾权
国家监察委员会的权力包括监督权、调查权、处置权，这些权力之外，还应配置有弹劾权。在国家专门机关中，人大代表及其选举产生的立法机关首长、政府部门首长、法院院长、检察长、法官、检察官等，其职务由选民或者人民代表选举产生，这些人如果有违纪违法犯罪行为，国家监察委员会不能直接褫夺其职务，应当依据弹劾权向立法机关提出弹劾。
在国家公职人员中，人大代表、政协委员、法官、检察官应有职务特殊保障，如人民代表、政协委员履行法定职责应有言论豁免权，法官和检察官非因法定事由不得被免职。这些职务保障涉及代议制度的良性运作和司法机关的独立性，干系重大，法治国家通常设定严格制度加以规范，例如《日本宪法》第六章第78条规定：“法官除依审判决定因身心故障不能执行职务者外，非经正式弹劾不得罢免。”在我国，为了维护人民代表大会的权威，体现立法权对于监察权的制约，保障人民代表和政协委员代议权和议政权的充分行使，维护司法机关依法独立行使职权，对于人大代表及其选举产生的公职人员，国家监察委员会应当以弹劾方式实现纠举的目的，无权直接加以罢免。
同样监察人员的职务也应有相应保障，由人民代表大会及其常务委员会选举产生的国家监察委员会主任、副主任、委员，有违纪违法犯罪行为的，应由代表团或者一定数额的代表（法律应就此作出规定）提出弹劾案加以弹劾。为此我国有必要制定《弹劾法》，对弹劾的主体、对象、程序和条件作出规定。
不仅如此，国家监察委员会在案件调查中对于人大代表、政协委员、法官、检察官采取剥夺人身自由的强制措施，参照刑事诉讼中的做法，应当有条件限制，包括：（1）对人大代表进行留置，属于县级以上人大代表的，应当报请该代表所在的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。属于乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的，应当报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。（2）对政协委员进行留置，应当向该委员所在的政协党组通报情况；情况紧急的，可同时或者事后及时通报。（3）对法官、检察官进行留置，应当报请最高人民法院、最高人民检察院许可。
（六）国家监察委员会的外部监督
国家监察委员会对公权力系统全面进行监察，长期的日常性监察权力运作，会产生谁来监察国家监察权的疑问。由于国家监察机关实际行使着刑事侦查权，但以“调查”的名义则阻却了人民检察院对其进行监督的可能性。本着权力制约权力的基本理念，监察权自身不应是不受监督的权力，也不应仅仅是内部监督、自清门户的监督。我国建立新监察制度，需要考虑将检察机关的法律监督延伸至国家监察委员会的调查领域，人民检察院对于调查中违反法律正当程序的行为应当有权加以纠正。构成犯罪的，应当由人民检察院立案侦查。
香港廉政公署固然有高度的独立性，但是香港新闻媒体的自由度和司法机关的独立性以及政治上的多元化，很大程度上可以在外围监督和制约廉政公署使之自身保持廉洁。例如2013年香港立法会政府账目委员会发表前廉政专员汤显明任内酬酢超支问题的研讯报告，批评汤显明在任期间处理公务酬酢、外访和送礼方面，存在多项违规情况，损害香港作为全球最廉洁地方之一的声誉，损害了廉政公署的公信力，廉政公署奢华的公务酬酢花费和馈赠以及出现过多的外访，也削弱了廉政公署的工作成效，给社会带来不良观感。香港廉政公署所处的环境给它的监督与制约，在我国内地国家监察委员会权力运作中应当有所借鉴，使谁来监察国家监察委员会的问题有一个令公众满意的答案。
（七）检察机关可以保留部分侦查权
检察机关应当保留渎职侵权案件侦查权，检察机关侦查权的强化不妨也作为另一项试点工作来做。
我国为社会主义法系国家，该法系接近大陆法系，其检察机关不但拥有提起公诉的职权，也拥有侦查权。将已经运作多年的检察机关的侦查权连根拔起，需要谨慎分析利弊，认真研议这样做带来的影响。反腐败固然需要一个集中统一、高效权威的专门机构体系，但是，一元化反腐（国家监察委员会或者检察机关）与二元化反腐（国家监察委员会和检察机关）哪一个更有利于贯彻国家反腐败的决心和维护公权力系统的清廉，需要通过仔细权衡、充分讨论给出结论。
我国要建立集中统一、高效权威的反腐败机构，完全可以通过重新“武装”检察机关实现这一目的，用削夺检察机关侦查权的办法实现这一目标，是对大陆法系国家检察机关在反贪腐中发挥的作用缺乏认识的表现。强化检察机关的侦查权，推动检察机关在反贪腐中发挥主导作用，更有利于国家权力体系的科学化，因此，强化检察机关的侦查权，不妨在一些地方推行试点工作，以待将来选择一个更好的方案完善我国反腐败机制。
即使按照预先部署，在全国建立国家监察委员会体系，也可以考虑将贪污贿赂犯罪案件划归国家监察委员会管辖，将渎职侵权犯罪案件保留给人民检察院管辖，使检察院可以针对包括国家监察委员会的渎职、侵权行为进行立案、侦查，形成监察权与检察权的相互制约，特别是对于国家监察委员会调查案件中发生的渎职、侵权案件，由人民检察院立案侦查，树立这类案件查办工作的公信力，解决好“国家监察委员会谁来监察”的问题。
另外，需要考虑的是，我国《刑事诉讼法》规定，人民检察院在审查起诉中有自行补充侦查的权力，这意味着检察机关为了保障公诉质量需要保持一定的侦查能力。另外，当前试点工作中，属于国家机关工作人员侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，即国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案、非法搜查案、刑讯逼供案、暴力取证案、虐待被监管人案、报复陷害案、破坏选举案等仍然保留在检察机关职能管辖范围内，因此，保留检察机关的侦查力量，有着司法实践的现实需要。一股脑将检察机关的侦查力量都转隶到新组建的国家监察委员会，就需要重建检察机关的侦查部门，补人新的侦查力量，对此立法机关和相关部门应有统筹规划。
总之，围绕国家监察委员会的话题，还有不少事项没有适当的答案和细致的论证。进行国家监察委员会的试点工作，应当真正体现试验精神，不要急于全面铺开，本着科学发展的基本思路，需要将国家监察委员会的议题充分展开以供讨论。如今试点工作刚刚起步，随后的经验和不足有待积累和总结，未来应当根据试点工作的真实情况进行认真分析，决定以什么方案在全国全面推行，这才是对待一项被称为重大政治改革的制度创新的稳健、务实的态度。
张建伟，清华大学法学院教授。
【注释】
[1]参见陈鹏生主编：《中国古代法律三百题》，上海古籍出版社1991年版，第202页。
[2]谢瀛洲著：《中华民国宪法论》，上海监狱1947年印制，第194页。
[3]本段关于我国古代监察制度的论述均引自陈鹏生主编：《中国古代法律三百题》，上海古籍出版社1991年版，第202、204页。
[4]唐德刚著：《晚清七十年》（伍），台湾远流出版公司1998年版，第222页。
[5]周鲸文著：《国家论》，天津大公报馆1935年印制，第443页。
[6]本段中关于我国古代御史和都察院制度的论述均引自陈鹏生主编：《中国古代法律三百题》，上海古籍出版社1991年版，第203页。
[7]参见《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第163-164页。
[8]参见《斯大林全集》（第10卷），人民出版社1955年版，第93页。又参见[苏]弗拉索夫著：《苏维埃国家机关》，郑华译，法律出版社1955年版，第195-196页。
[9]参见颜颖颛：《新加坡的反贪污调查局》，《大千世界》2007年第11期；又参见http://www. readit. com. cn/m/dqsy/m/30062.shtml，最后登录时间：[2017-02-23].
[10][荷]皮特·J. P.泰克编著：《欧盟成员国检察机关的任务和权力》，吕清、马鹏飞译，中国检察出版社2007年版，第1-2页。
[11]这里的“监察专员”一词也有其他译名，如议会督察专员、议会特派员或者港译“冤情大使”，是负责对政府投诉的独立调查官。
[12]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会研究室编：《法制参考资料汇编》（第1辑），光明日报出版社1985年版，第73-75页。
[13]1919年芬兰效仿瑞典实行议会特派员制度，其特派员的权力比瑞典更大。1954年丹麦和1961年挪威都建立了与瑞典相似的制度。此外，加拿大、澳大利亚、英国、新西兰、美国、德国、以色列、印度等国家都建立了特派员制度，有的国家是部分地区设立了这种制度。 [14]英国文化委员会编：《法治与管理》1998/99年第3期，第13-17页。
[15]周鲸文著：《国家论》，天津大公报馆1935年印制，第443页。
[16]谢瀛洲著：《中华民国宪法论》，上海监狱1947年印制，第194-195页。
[17]周鲸文著：《国家论》，天津大公报馆1935年印制，第443页。
[18]谢瀛洲著：《中华民国宪法论》，上海监狱1947年印制，第194-195页。
[19]本段中关于监察院职权设置等内容均引自朱采真主编：《中国法律大辞典》，世界书局1934年版，第290-291页。
[20]周鲸文著：《国家论》，天津大公报馆1935年印制，第443页。
[21]唐德刚著：《晚清七十年》（伍），远流出版公司1998年版，221页。
[22]这里指狭义的政府，即行政机关。
[23][美]巴里·海格著：《法治：决策者概念指南》，曼斯菲尔德太平洋事务中心译，中国政法大学出版社2005年版，第12页。
[24][美]乔治·F科尔：《美国刑事案件被告人的权利》，刘赓书节译，潘汉典校，载《刑事诉讼法参考资料》（第一辑·下），北京政法学院诉讼法教研室1980年印制，第546页。
[25][俄]马卡洛娃·O.B:《刑事诉讼法是反腐败活动的合法性与合理性保障》，载[俄]哈布里耶娃主编：《腐败：性质、表现与应对》，李铁军等译，法律出版社2015年版，第120页。
[26]参见[日]宫泽俊义著、芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第266页。
[27]John N. Ferdico， Criminal Procedure， Wadsworth， 2002， p. 104. [28]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等。
