4·4 梁治平“法律文化论”基本观点的分析和批判

（一）“文化类型”对法律制度的决定论

众所周知，在20世纪80 年代，中国法律史的研究，甚或中国法学的研究，呈现出了这样一种“双向性”的趋势，即一方面，在立法或司法的实践层面，大多数研究都竭力主张移植西方的法律或西方的司法制度，而另一方面，在所谓的法律史或法学研究的层面，大多数研究又仅依凭语词翻译上的对应或制度功能上的相似而对中西法律制度做皮相层面的“比附”。正是为了对中国法学研究中的这样一种主流趋势做出回应，梁治平在1980年代中期逐渐建构起了我们在上文所述的那种以辨异为基本路径的“文化类型学”研究模式，亦即那种努力进入到语词翻译上的对应或制度功能上的异同的背后去探寻文化上的根本缘由的“法律文化论”。

与1980年代大多数法律论者的研究相比较，梁治平的“法律文化论”显然要深刻得多，因为他的观点和方法论都明确地告诉我们，法律制度并不是一种自足的功能系统，因为它还在根本上受着某种由看法、态度、观念、意识、价值等构成的“文化类型”的支配。正如他所指出的，“现在我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代化?但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需要作一番比较的工作。而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。”[90]当然，梁治平强调文化类型之于法律制度重要性的方式，乃是我在上文所指出的那种“文化类型”决定论。

正是根据这种“文化类型”对法律制度的重要性或“决定论”，梁治平在下述个案的分析中指出：“比较的目的是要找出异同点，所以，不能一提中国古代的家长权，就以古罗马的家父权相比，只说上古社会家族观念发达云云，此外再无下文。在罗马，家父权只是单纯的法权，国、家不相混，法与道德两清。在中国，长幼亲疏被认为是永恒秩序，天不变道亦不变，法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展，都有至为深远的影响。可见，只求其同，不见其异的排比、罗列是不可取的。总之，文化之整体的比较的研究乃是探索中国古代法精神的必由之路。”[91]当然，《法辨》一书中所收录的“法辨”一文，则可以被认为是他上述努力的最佳范例之一。在该文中，梁治平以西方“法”的概念作为比较的参照，对中国历史中“法”这个概念做了认真的辨析，并据此指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的有关社会秩序的观念。虽说近代以来论者们业已习惯用“法”这个术语来对应英文中的“law”，但是梁治平却认为，这只是一种翻译而已，因此我们不能止步于此，而必须进入到这些术语的背后去追究各自文化的根据。于是，他明确指出，中国的“法”与“law”不同，因为在这些概念背后所隐含的中西有关社会秩序的观念和价值观完全不同。[92]

梁治平的“法律文化论”，显然受到了20世纪初和20世纪80年代两次文化大讨论的影响，因为这两场文化大讨论有着一个共同的基调，即技术改革和制度改革都不足以应对中国的社会危机，惟有国民性的改变或文化的彻底变革才能使中国走出危机。他在“法制传统及其现代化”一文中指出：“试想，没有古代希腊罗马法观念的恢复，怎么能设想近代的《拿破仑法典》或《德国民法典》。反过来，印度、中国等东方古国虽有发达的文明，却不曾(我以为是不可能)产生罗马法意义上的法律体系，怕也不是偶然的。观念固然不能取代技术，但它客观上为技术的发展确定了方向，界定了范围。因了观念的不同，一种技术既可能‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂二者，只要技术，全不顾观念者，没有不失败的。鸦片战争以后，我们也曾向西方学习。不过，最初只是想‘师夷之长技以制夷’。当时的人相信，文物制度总是中国的好，并不认为西人的观念有什么优越之处。结果我们失败了。这样，到了‘五四’时期，才有了民主和科学的呼声。总之，虽然是技术，其发达与否还要看与之相应的观念怎样，进一步说，哪怕是学习一种技术，接受其相应的观念也是势所必然的。”[93]

毋庸置疑，梁治平这种以“文化类型”决定论为基础的“法律文化论”，确实对中国法律史的研究乃至中国法学的研究产生了相当大的影响，在某种意义上讲，这种影响甚至在当下有关中国法律思想史或法律哲学的研究中还在延续。在我看来，除了上述业已指出的将有关法律的认识从“制度层面”推进至“文化层面”的努力以外，梁治平的“法律文化论”还对当时主张自给自足“法律观”的中国法学产生了另外一个极其重要的影响。“法律文化论”经由法律制度与“文化类型”关系的建构而达致了这样一种观念，即法律制度实是它无法与之相分离的更为根本的文化类型的一个部分，因为在他看来，“这里强调的只是各部分间的联系，还不是研究的方法。因为，用部分说明部分，只能在互为因果的圈子里打转，却不能深刻地把握部分。只有把部分放到整体的背景中考察，才能跃上一个层次，一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文化，也不妨称之为文化体，文化结构。”[94]我认为，正是经由这一努力，那些被假设为“自给自足”的法律制度又重新融入了与文化类型这个不加区分的整体之中。因此，梁治平的“法律文化论”，不仅为打破当时中国法学视法律制度为一种自给自足或自我评价的东西的观念起到了很大的作用，而且还进一步为人们采用其他人文社会科学的方法去认识法律制度的问题开放出了某种可能性的空间。

（二）“参照”向“判准”的转换与西方“文化类型”的移植

一如前述，梁治平的“法律文化论”是一种以辨异为基本路径的“文化类型学”。在这里，决定着法律制度之根本精神的“文化类型”所具有的整体性和同质性，在理论上讲，为具体的研究者至少开放出了两种针对“文化类型”的可能态度：一是如吉尔兹那样走向对“地方性知识”的同情理解，在物理性的和功能性的“文化类型”中注入“意义”的维度。值得我们注意的是，这种可能性所依凭的并不是论者对吉尔兹等人类学家所主张的“文化阐释学”的引介，而毋宁是我们对中国“文化类型”或法律制度所做的这样一种具体设问，即具有整体性或同质性的中国“文化类型”以及由它所决定的中国法律制度，对于选择这种文化或制度并在其间生活的中国人来说究竟具有什么意义？显而易见，这种设问是一种自主的理论自觉的结果。这一可能性的存在极其关键，因为它有可能使论者提出一个不同文化背景下的法律制度如何发展的问题，或者说，作为一种“意义之网”的法律究竟应当如何发展的问题。更为重要的是，它还有可能使论者自觉地意识到法律除了其功能相似的一面以外还具有因“生活意义”的不同而不同的另一面。[95]

但是，梁治平却采取了第二种可能的态度，亦即对中国“文化类型”持一种彻底批判和否定的态度，而不是象吉尔兹所主张的那样努力使自己融入进这种“文化类型”当中去理解或解释这种“文化类型”以及由其决定的法律制度这种地方性知识的重要意义或价值。不容我们忽视的是，梁治平的这一取向乃是以他的论述当中所时刻隐含的另一个截然不同的问题为根本依凭的：中国的一些法律制度因术语的相似而真的与西方法律制度相同吗？中国的一些法律制度为什么不同于西方的法律制度？归根结底，中国的“文化类型”在这个方面起到了什么样的作用，或者说，中国的“文化类型”在面对西方“文化类型”时究竟出了什么问题？

毋庸置疑，正是上述问题的设定，在根本上规定了梁治平“法律文化论”中的两个基本倾向：一是在中西“文化类型”的辨异过程中将西方“文化类型”这一比较意义上的参照转换成评价意义上的判准；二是在中西“文化类型”的辨异以后对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定。

就“参照”转换成“判准”而言，梁治平的“法律文化论”认为，“谈论中国法的过去、现在与未来，不能不加入关于西方法的考虑；讨论中国法的现代化问题，也必须在这一背景下展开。”[96]因为在他看来，“现在最急迫的工作恐怕是，在大家都高喊加强民主与法制的今天，能有更多的人冷静下来，先去弄懂一些更为基本的问题。比如，法的真实含义应该是什么，它在现代社会中的价值和地位应该怎样，法治是一种什么样的状态，法制社会应该是一种怎样的社会，等等。这些问题关系到一系列新价值的选择，关系到对于我们民族新、旧传统的反省和重新评价，也关系到各种社会-文化目标的最终确立。任何一个民族，在它没有真正完全这些工作以前，是不可能进入现代社会的。”[97]

因此，梁治平在其研究中反复指出，“中国古代法源远流长，称得上是世界上最古老、最持久的法制之一。排列整齐的法典，卷帙浩繁的文献，都会给人留下深刻的印象，但是另一方面，中国古代法典无一不是刑法典，其他各种形式的法律也几乎都带有同样的色彩。这种单一性与中国古代法形式的多样性以及它久远的历史、浩繁的文献恰成对照。……这种现象怕不能以文化不发达、社会发展的低级阶段等理由来解释，这毕竟是个有着数千年历史的文明古国(它的法律传统差不多也同样久远)，一个在17世纪时依然强盛的东方大国。这个事实促使我们变换角度来观察问题。这里，着眼点不是文化发展的阶段性，而是文化本身的类型或形态。在文化发展过程中，这种类型或形态从根本上决定着文化各个部分的性质和发展程度。在此意义上，中国古代法并非不发达的产物，就其固有形态而言，它是发达的。而所谓固有形态，实际就包含在它的现实形态之中，这个固有形态，简单些说，就是把法视同于刑。” [98]当然，他在对中西法律进行比较的时候也指出，“古罗马法学家分法为公法、私法两部分，着眼点正是独立于国家利益的私人利益。而在中国，法只能是‘公法’，辄与国家利益有关，因而也总是以国家强制力——刑为其标志的。”[99]

姑且不论梁治平对中西法律的上述描述在事实上是否确当，但是值得我们注意的是，他的论述并没有如当时的一般法律比较研究那样停留在事实描述的层面，而是进一步推进到了价值判断的层面。比如说，他指出：

自清末引入西方法制，迄今已近一个世纪了。今日之中国，来自西方的先进事物不可谓不多，能够贴上现代化标签的东西也不在少数。但中国在完全进入现代社会之前，仍有一段艰难的道路要走。当年，孙中山的革命虽然推翻了帝制，但远远末能使中国的老百姓意识到他们是有权作自由选择的平等的个人，因而也就没有能在社会关系的领域完成一场真正的革命。如果说，新制度取代旧制度可以在革命的狂飙中完成，那么，真正建立起一种新的社会关系，改变相应的价值观念，则远非一日之功。正因为如此，近50年来社会关系领域的变革，以及这种变革与现代社会要求之间的适应程度，尤其值得我们反省。[100]

他在另一个场合也明确指出：

中国古代法中没有“私法”的位置，这不能不说是原因之一。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是，这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好，制度也好，都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说，这种“身份化”的社会状态正是中国的近代落伍的重要标志之一。[101]

显而易见，在梁治平的“法律文化论”中，从“礼法文化”到“私法文化”、从“身份”到“契约”、从“同志关系”到“契约关系”、从“律法”到“法律”、从“道德之治”到“法治”等等，都已经从事实描述层面的“文化类型”辨异，转向到了价值判断层面的“文化类型”判断。换言之，“私法文化”、“契约”、“法律”或“法治”等比较意义上的参照指标，转换成了评价意义上的判准，仅就“契约”问题而言，一如梁治平所指出的，“如果说，古代社会的法律可以是身份化的法律的话，那么，在现代社会，法律的一般原则是排斥身份观念的。问题在于，现实生活的逻辑往往不受法律条文的支配，与一般法律原则相左的观念可能依然流行，甚至颇为发达。我们社会中关于身份的观念就是如此。所以，不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一正是要以契约取代身份。实际上，近年来所有真正的改革莫不与此有关。……表现于其中的陈旧观念，以及它们所代表的那种社会状态，实在是很不现代化的。这就是说，我们要完成‘从身份到契约’的运动，或者，换句话说，由传统社会向现代社会的转化，还须作出更大的努力。”[102]需要强调指出的是，这里的关键在于，梁治平将辨异的参照指标，不仅转换成了评价中国法律制度是否适合西方现代社会的判准，实际上还进一步转换成了评价中国法律制度在道德上优劣的判准，这在他的下述文字中表现得尤为明确：“考虑到中国传统法律文化的特质与西方法律文化性质相去实在太远，强调这种结合便不能不特别谨慎。法律与经验的脱节固然应予消除，法律与经验的协调却也不能是使先进的制度屈服于陈旧的‘国粹’。传统的法律连同相应的观念、心志，在总体上必须要彻底否定，因为其结构功能完全与现代社会的要求不相适应。……上面谈的，可以说就是文化的解决。”[103]

最为重要的是，就梁治平的“法律文化论”而言，在最基本的层面上，所谓的中国“文化类型”在一定程度上都是根据西方的“文化类型”加以型构或评价的。在研究的过程中，他根据古代希腊和罗马的法律文化指出，“古代中国，私法无由发达，有着极为深刻的社会、历史、文化原因，其中极为重要的一点是：中国古代之‘法’，根本与权利无缘，其固有观念不能容纳‘私法’的概念。”[104]显然，梁治平在这里是用一种以“私法文化”为依凭的西方现代“刑民法国家结构”或者“公私法国家结构”对以“礼法文化”为依凭的中国“国家法与民间法并存结构”的审视和评价，结果，不仅中国的法律变成了“刑法”[105]，而且对具有独特意义的中国文化传统的“同情理解”也根本无由产生。这里的核心问题实际上还是我在前文反复强调的那个问题：中国的法律文化在几千年的演化和发展过程中究竟对选择这种“文化类型”并生活于其间的中国人来说具有什么意义？在我看来，梁治平本人在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》所撰写的“再版前言”中的一段“事后性解释”文字，也足以说明这个问题的严重性：“本书曾以相当大的篇幅讨论中国古代的‘民法’问题。在西方文化传统中，民法的学说和理论具有极其广泛和重要的影响，它们不仅模塑了西方古代和近代的法典，而且深深渗入到西方人的思想和思维之中。与此形成鲜明对照的是，这个在西方文化和法律传统中具有如此重要意义的部分在中国古代社会完全没有对应物。这意味着什么？以往的学者着眼于中国古代没有‘民法典’以及古代法典中‘民事’规定少一类表层现象，或谓中国古代民法不发达，或谓中国古代法乃是‘诸法合一’(一种经常用来概括早期法典特征的说法)。这种主要(通常是无意识地)从现代的和西方的立场去看待中国古代法的作法，没有例外要遮蔽对象物的自主意义，从而导致其完整性的丧失。本书认为，就其固有形态而言，中国古代法业已足够成熟，而根据其内在逻辑，不但民、刑分立缺乏依据，私法之说更是一种自相矛盾。”[106]

当然，梁治平将辨异的参照指标转换成评价中国法律制度或中国“文化类型”之判准的做法，其根本目的乃在于以西方的概念或观念为标准对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定。关于这个问题，上文的讨论已然揭示得非常清楚了。但是，为了论证序列的必要性，我不得不在这里继续征引梁治平的下述文字：

结果之一就是传统法制的西方化。说它西方化，主要是指法的技术方面，即成文法的西方化(广义上还包括法学理论以及立法、司法机构的组成方式)。在这方面，各国历史条件不同，“化”的先后、程度也不同。不过，现今社会里占支配地位的无一例外是这种西化了的法律。至于说到法律意识，恐怕还是传统的占优势。因为，长久形成的观念、意识较之表面的制度更不易改变，转变的过程也更多痛苦。但是，这一关看来是非过不可的了，毕竟，技术也不是纯而又纯的东西，它总是与某种观念有关。[107]

在由传统社会转入现代社会的当儿，中国人不得不采用西方的法律制度，但这就意味着，它也要承认西方人的法律价值观……。对于中国人来说，改变现在的法制是相对容易的，通过一场革新或者革命便可以做到，但是要创造一个崭新的社会环境，创造一系列与这种新的法制正相配合的文化条件，却是极其艰难的。[108]

　自然，这里无须多谈中国古代法的失败命运……。人们可以从许多不同的方面去寻找它失败的原因。但有一点是最基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言(如以上所谈种种)，中国古代法实在不能适应这个新世界的要求……。在这个意义上，我们可以说，中国古代法的传统应予彻底的清算。如是，传统问题遂以现代方式提了出来。[109]

经由中西“文化类型”的辨异和评价，梁治平的“法律文化论”认为，中国“文化类型”以及由其决定的中国法律制度必须予以彻底的清算和彻底的否弃。在他看来，第一，中国传统法律制度之所以无法适应现代社会，实是因为中国“文化类型”对中国法律制度的规定性或法律精神无法适应现代社会的基本品格和要求；第二，中国“文化类型”的整体性和同质性又在根本上规定了它的不可通约性以及它的变迁或修正的不可能性。正是根据上述两种基本的规定性，梁治平得出结论认为，欲使中国法律制度从传统走向现代，必须以西方的“文化类型”取代中国固有的“文化类型”，换言之，在中国步向现代化的进程中，仅仅移植西方法律制度并非足够有效，还必须彻底地移植西方“文化类型”。

（三）对“文化类型”决定论的分析和批判

根据上文的讨论，我们可以发现，“文化类型”及其与法律制度间的关系在梁治平的“法律文化论”中有着至关重要的作用，甚至在很大的程度上决定着“法律文化论”的基本品格。因为正是透过对它们的认识，梁治平不仅意识到了中国法律制度之所以不同于西方法律制度的文化根源，而且也因此获致了探寻此一文化根源的理论可能性。为此，我们有必要对梁治平所建构的“文化类型”及其与法律制度间的关系做一番比较详尽的分析和批判。

（1）众所周知，梁治平的以“辨异”为基础的“文化类型学”研究乃是以强调不同“文化类型”的根本区别并以重视“差异最大化”为基本特征的[110]；与此同时，这种研究进路不仅是以“文化类型”的整体性和同质性为理论前设的，而且也趋向于在研究的过程中不断强化“文化类型”这个原本是梁治平本人为了分析而建构起来的研究对象所具有的整体性和同质性。因此，这种探究整体性和同质性的“差异最大化”的进路，自然而然会主张一种中西“文化类型”以及由其决定的法律制度“不可通约”的观点。显而易见，这种研究进路及其主张的观点，根本就不可能对文化的历史流变、尤其是文化间“互动性型构”的问题予以关注并给出回答。

值得我们注意的是，梁治平的研究进路并没有使他止步于此。一如前述，梁治平的“法律文化论”认为，不同的“文化类型”乃是因他所认为的这样一个事实而形成的，即“正好比文明本身可以划分为不同类型一样，从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，……产生了特定的文化样式。”[111]梁治平有关“文化类型”发生学的这一判断可以说是意义重大，因为他在强调人类生活共同性以及人类理解、对待和解决具体问题的方法、态度和方式不尽相同的同时，实际上还预设了一个“事实”和一种与此相关的可能性。所谓“事实”，在这里是指他所认为的由人类不尽相同的理解、对待和解决具体问题的方法、态度和方式构成的“文化类型”是可以选择的；所谓与此相关的可能性，实际上是指梁治平在“法律文化论”中反复强调的对这种文化选择进行批判的可能性，甚至对这种选择的“文化类型”直接做出替代的可能性。

正是梁治平关于“文化类型”发生学的判断及其所隐含的上述预设，在其具体的中西“文化类型”辨异并且以西方“文化类型”取代中国“文化类型”的论证过程中，使我们最终意识到，梁治平的“法律文化论”实际上从一开始就是以另一项并不为人们所意识的更为基本的预设为支撑的，即人们既可以选择不同的“文化类型”，也可以选择相同的“文化类型”。这项基设在根本上意味着：至少存在着一种可以被普遍化的文化可供我们选择，甚至是一种普遍的在道德上可欲的文化可供我们选择。毋庸置疑，这项基设的存在，一方面，使得“法律文化论”从根本上否定了“文化类型”以及由其决定的法律制度受制于人类社会生活中各种其他因素的可能性，比如说人口、气候、地理、耕作方式、疾病等；另一方面，也是最为重要的，它使得“法律文化论”在根据西方“文化类型”批判和否定中国“文化类型”的同时，实际上也从根本上否定了作为实体存在的“文化类型”的意义，因为这里存在着一个与“文化类型”相悖的主张，即文化本身是可以普遍化的，而这种可以普遍化的文化在梁治平的“法律文化论”中则显然是西方文化。

（2）一如我们所知，梁治平的“法律文化论”在辨异中西“文化类型”的过程中，始终采用了一种他自己认为颇为有效的方法，亦即一种语词分析的方法。他在“法辨”一文中明确指出，“语言总是特定历史文化的产物，这便是明证。把这个结论作为起点，可以展开更有意义的探索：由某些字、词的产生，字形、字义的演变、确定来把握特定的社会现象，再由表现于这些社会现象之中的历史、文化特质反观这些字、词的内涵，提供新的解释。”[112]当然，梁治平之所以采用这样一种方法，实是与他强调语言或语词与一个民族的思想、文化、法律制度之间具有高度同构性的假定紧密联系在一起的，一如他所言：“我假定语言与文化的关系密不可分，假定一个民族的语词浓缩了这个民族的经验，以至人们可能沿着语词的轨迹追溯乃至再现这个民族的历史与文化。”[113]

的确，这种研究方法在某种程度上是有效的。但是值得我们注意的是，梁治平所研究的对象并不是一种惟有文献记录予以支撑的极为明确的东西，而是一种必须经由对各种材料的不同层面的分析才可能认识或理解的极为复杂的东西，亦即一种“鲜活”的历史文化，而非一种“僵死”的历史遗物。因此，仅试图透过对“法”、“律”、“刑”、“治”“礼法”等语词的严格分析来揭示和把握这样一种具有几千年复杂的鲜活的历史文化，在我看来，其结果如果说不是大而化之的，那也是特别概念化的，因为这种研究进路——其他的问题存而不论——根本就不会去关注也不可能去关注被这些语词的字义演变所掩盖的那一场场活生生的争夺字义解释权的斗争，以及因斗争的成败而可能被淹没的或遮蔽的那些具有生命意义的文化；比如说，在我看来，梁治平“法律文化论”根据西方现代“一元”的治理理念所建构的中国国家“法”及其背后的中国大一统的“刑”文化，就完全淹没了或者说在根本上无视了中国民间习惯法的存在所赖以为凭的中国人有关中国政治治理结构的“二元性”理念。

显而易见，梁治平的这种研究进路，一方面，因为其语词选择本身受到了西方“文化类型”的规定而只能够看到中国法律结构的“单轨性”，即中国“文化类型”所决定的那种以“刑”为根本的作为“大传统”的中国国家法，而没有也不可能洞见到我所谓的中国法律结构的“双轨性”：在设定有一种自上而下的作为“大传统”的国家法安排的同时，也存在着一种自下而上的县级以下的作为“小传统”的习惯法安排。其实，梁治平本人在多年以后所撰写的一段文字，在我看来，亦颇能说明这个问题：“本书虽然多次谈及精英文化与大众文化之间的对立和互动，并且认为这一类关系可能是我们理解中国文化性格形成与发展的关键，实际上却没有就这些问题展开深入的讨论。严格说来，本书关注的基本是人类学家所说的‘大传统’，即来自国家的、统治者的和精英的文化传统，而非大众的和民间的各种传统。应该说，在诸如中国这样历史悠久、文明发达的文化中，‘大传统’的影响无论如何都是不可低估的。然而，同样明白的是，单由‘大传统’入手又是不够的。在诸如‘民法’这样的问题上，这种认识尤其重要。因为自唐、宋以降，中国社会内部有了相当大的变化，特别是在经济生活方面，出现了许多民间的交往形式。进入明、清以后，随着社会人口的急剧增加，这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法(首先是作为一种符号体系)的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着，对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”[114]

另一方面，也是更为重要的，梁治平的这种研究进路，不仅使他无力洞见到上述中国法律结构的“双轨性”以及其间的作为“小传统”的中国习惯法，更是致使他意识不到这种“双轨性”的中国法律结构深深嵌入于其间的并为中国人在日常生活实践中所型构、接受、修正和完善的中国自己的独特的法律文化。再者，由于梁治平的“法律文化论”所关注的只是论证中国“文化类型”如何不如西方“文化类型”以及如何以西方“文化类型”取代中国“文化类型”的问题，又由于他所建构的中国“文化类型”乃是一种中国人在其间根本没有也不可能有“私”生活或“经济”生活的文化类型，因此在其设定的“问题轨迹”中，他是根本意识不到有必要对中国传统文化的意义予以一种“同情理解”的，也是根本不可能对下述问题做出追问的：生活在中国传统文化中的人为什么会选择这种梁治平认为必须从根本上予以解决的文化？或者说，一如前述，这种在梁治平看来必须以西方文化取而代之的中国传统文化对于生活在其间的中国人来说究竟具有什么意义？[115]

（3）当然，在我看来，梁治平所主张的上述研究进路，实际上是与其在“文化类型学”的研究中以一种比较隐蔽的方式所贯彻的另外两种思维方式紧密相关的：一是我所称谓的“基因决定论”，另一是“本质主义”的思维方式。梁治平在其研究的过程中反复指出，西方法律的当下发展方向，早就在其最早的“胚胎”中就已经决定了；与此同理，中国法律发展的积累，并不能够改变其原本的性质，因为惟有彻底否弃其原有的胚胎、移植进西方文化这一新的胚胎，才能使中国法律制度的改革发生性质的变化。正如他所指出的：

的确，注重刑法，刑罚酷烈几乎是各民族早期法律发展中都可以见到的现象，希腊、罗马法律也不例外。但是，只要稍稍认真研究一下就会发现，这种相似只是貌合，它们内里的精神是很不同的。在诸如古代希腊、罗马法的例子里，刑法的相对发达和严酷，连同法律部门的混杂、法律的注重形式和僵化等现象，都只是表明了一个文化的界限，即当时社会生产和交换的较低发展程度，以及人类极为有限的认识水平。在这个时期，法律是幼稚的，它的成长而至成熟尚需时日，不过，就是在它最粗糙的胚胎中，未来的成熟形态也已隐约可见。所需的只是时间，和使文明得以正常生长的必要条件。自然，历史慷慨地提供了这些条件，否则，就不会有所谓罗马文化，不会有作为它的骄傲的罗马法了。至于上文所说的胚胎，它的重要就在于，不管它多么粗糙、寒碜，它毕竟包含着某些重要的萌芽，比如，把法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利、义务的尺度和保障权利的手段。虽然，这类观念最初只能是朦胧的、幼稚的，但它具有的那种包容性却是它的生命之源。中国古代法缺少的正是这种。它只是刑，是镇压手段，暴力工具，这种狭隘性排除了它的“民事功能”。这并不是说，它不能用来调整民事关系，而是说，它不能离开统治者，离开国家，离开刑罚来处理民事关系。法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关，也就是说，它只能是“公法”，不能是“私法”。这正是中国古代法与希腊、罗马法的根本区别之一。这种区别产生于这些法的诞生过程中，早在它们各自的初始形态中就已基本确定了。[116]

与上述“基因决定论”相勾连，梁治平在“文化类型学”中还始终认为，任何法律制度都有着一种唯一且确定的“本质”，而且它发展或改革的成败也完全取决于这个本质本身的变革，中国法律制度也不例外。“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立”。[117]于是，惟有发现这一具有决定中国法律“传统”意义的本质并且彻底否弃这一本质，惟有发现并确定具有决定法律“现代”意义的本质，中国的法律制度改革才能实现其步入现代化的目标。当然，在梁治平那里，这个本质就是他所建构出来的那种“文化类型”。据此，中国法律欲实现现代化，仅靠法律制度层面的改革是不够的，还必须进行全面的根本的“文化类型”的解决。一如他所指出的，“清末的法律改革是一场文化冲突的结果，是中国历史上一场前所未有的文化危机的一部分，也是中国人试图克服这场危机所作的一种努力。正因为如此，法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是，我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整体的文化格局，文化秩序。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判，而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立。”[118]显而易见，梁治平“文化类型学”研究中透露出来的这种“本质主义”，[119]实是一种极其僵化、封闭或专断的思维方式。这种“本质主义”思维方式在本体论上不是假定“文化类型”具有一定的本质，而是假定这种“文化类型”具有着某种超历史的、普遍的本质，可以不因时空条件的变化而存在；最为根本的是，这种“本质主义”思维方式还在知识论上以一种极其专断的方式设定了以现象/本质即“法律制度”/“文化类型”为核心的二元架构。

毋庸置疑，梁治平所持有的“基因决定论”和“本质主义”这两种思维方式，在根本上把中国文化建构成了一种具有“固定本质”的实体，而这使他无法在特定的语境中提出和讨论法学理论或中国现实中的具体问题，而只是先验地假定那些与中国法律实践史不涉的“问题”及其“答案”，并且认为只要把握了中国文化类型所具有的那种“固有本质”，便能够探寻到中国法律制度无法成为“现代”法律制度的命门。显然，这两种思维方式不仅使他看不到中国文化及其所影响的法律制度对中国人所具有的根本的意义，实际上也更使他洞见不到法律制度在从其文化类型中生长出来并拥有其自身的“生命”以后所可能获致的自己的丰富的生命逻辑，当然也无法意识到法律制度在其自身的发展过程中所存在的种种偶然性以及其他因素在整个的历史进程中对法律制度之实践所产生的各种影响，比如说，自然条件、意识形态、人口因素、其他相应的制度安排、经济等因素。[120]

我认为，梁治平有关“文化类型”及其与法律制度之关系的分析以及他的“辨异”进路，虽说与其他法律史或法律文化研究相比，获致了一种表面上的深刻性，实际上却掩盖了意义本身在其法律文化类型研究中的全面丧失，甚至致使他走上了一条反“文化类型”甚至是反历史的道路。因为在他看来，“文化类型”一旦生成便已经定型且根本不可能存在内部的差异、矛盾和裂缝，仿佛从中可以概括出所谓永恒不变的“本质特征”。显而易见，这个意义上的“文化类型”只能是一个虚构的“实体”，这个意义上的所谓“本质特征”也只能是一种虚构出来的极其专断的权力话语。

（4）一如前述，梁治平的“法律文化论”对于中国法律文化的研究确实产生了很大的影响，而且对于那些将西方法律制度或概念与中国法律制度或概念随意比附的1980年代法律史的研究来说也构成了重大批判。但是，就本文的论旨而言，梁治平的“法律文化论”却与苏力的“本土资源论”一样，也受到了我所谓的西方“现代化范式”的支配，正如他本人所言：“是什么使得这一巨大转变竟在短短数十年里完成？根本的原因恐怕是文化的，较直接但是最有力的则是社会发展的内在要求，这个要求就是上文曾提到过的现代化。现代化虽然是遍及世界的运动，最初却是由西欧起始的。这当然与几百年前西欧(首先是英国)的社会条件有关，与作为西方社会之普遍秩序的法律在当日的状况有关。这就决定了日后的现代化运动常常带有西方文明的色彩。19世纪所有东方国家的现代化运动无不以大量吸收西方思想、制度为其开端和基本内容，就是这一历史事实的反映。虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式，但是我们可以确证，现代社会的法律必定是西方式的。”[121]

需要强调指出的是，梁治平的“法律文化论”受“现代化范式”支配的方式，在我看来，乃是一种比较典型的方式，亦即在受“现代化范式”支配的同时，直接把经验层面的西方法律制度及其背后的文化或价值转换成具有评价中国法律制度功效及其道德优劣之判准意义的理想图景。当然，这种方式完全可以见之于他的下述文字之中：“以现代工业文明的标准来衡量，它（指中国的法制——邓正来注）注定不能够传世。这时，接受西方的法制便是不可避免的了。虽然在一定限度内，这种法律的内容会因时因地而异，但是作为近代工业文明的产物，它的基本形式是确定的，不容置换的。当然，形式法律本身也不只是一种形式，而是包含了特定价值在内的形式。一种可预见性很强，能够象一台合理的机器一般运转的法律秩序，不但可以有效地保护契约的履行，商业的发展，而且能够最大限度地保护个人自由。”[122]但是需要引起我们注意的是，梁治平“法律文化论”受“现代化范式”支配的方式，并没有止步于此，而是走得更远，因为他不仅主张把经验层面的西方法律制度及其背后的价值转换成具有评价中国法律制度功效及其道德优劣之判准意义的理想图景，甚至还一如前述，主张把西方的文化都移植到中国来。

当然，梁治平的“法律文化论”因受“现代化范式”的支配而为中国的法律发展或法律改革提供了一幅我在前文所说的那种“西方法律理想图景”，而没有也不可能给中国法律/法制发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。但是这里需要强调的是，他的“法律文化论”之所以不关注中国社会现实的做法，在严格意义上讲却主要不是因为它的上述基本取向所致，而毋宁是因为“法律文化论”这一以辨异为基础的“文化类型学”经由语词与社会结构具有同构性的假定、“文化基因”决定论或“本质主义”等思维方式而表现出来的那种反“文化类型”甚至是反历史的倾向，在根本上规定了它不需要也不可能去关注和研究中国社会的当下现实，更无力将中国的现实世界置于当下的世界结构之中做“问题化”的理论处理，而只能把它的法律文化研究界定在法律史的题域中——尽管这种研究除了处理的是历史材料以外很难说是一种历史研究。换言之，在我看来，根据梁治平的“法律文化论”，中国所有当下的现实，在本质上早都由他所建构的中国固有的那种“文化类型”之胚胎决定了，而且关于中国现实的“答案”也完全可以从对他所定义的那种“文化类型”胚胎的分析中获致。因此，我们可以说，在梁治平以语词与社会结构具有同构性的假定、“文化基因”决定论或“本质主义”等思维方式为支撑的“文化类型学”看来，任何历史发展中的偶然性经验、或者各种因素间反复博弈的现象、当下制度于现实中任何创新的可能性，都是无关宏旨的，而且中国社会的当下现实也是毋需予以关注和研究的。

正是由于梁治平的“法律文化论”与“中国现实”生活世界相脱离，所以它虽说在中国法律文化的研究题域中发挥过而且肯定还会继续产生我在上文所说的某种作用，但是就中国当下“立法阶段”所存在的各种问题而言，这恰恰又从另一个角度确证了“法律文化论”未能而且也根本不可能给评价、批判或捍卫中国法律/法制改革或发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。就此而言，以上有关“法律文化论”的各种问题，与“权利本位论”和“法条主义”一起，当然也与“本土资源论”一起，构成了本文所强调的中国法学在这26年中的“总体性”问题，而且就“法律文化论”这一理论模式在“现代化范式”这一规范性信念缺乏有效质疑或批判的情形下依旧影响着中国法律文化研究或法律与文化关系之研究的意义上讲，它的存在本身可以说是进一步强化了中国法学的“范式”危机。[123]

注释：

[1]关于梁治平的“法律文化论”与其他论者的研究之间的区别，我将在后文的讨论中论及。

[2]梁治平：“后记”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第281页。

[3]值得我们注意的是，我在这里所说的“对当时的整个中国法学的研究和发展产生了相当重要的影响”的，主要是指《法辨：中国法的过去、现在与未来》这本文集，在一定意义上也包括1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书。关于它们对中国法学的具体影响，我将在后文中论及。

[4]实际上，1992年出版的《法辨：中国法的过去、现在与未来》一书是一本文集，而其间所收录的乃是梁治平在80年代下半叶发表的20篇文章。因此，严格来讲，《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书的撰写时间要晚于《法辨：中国法的过去、现在与未来》一书。

[5]我之所以把时间限定在梁治平于1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》以前，主要是因为1990年代下半叶以后梁治平的研究成果甚少；即使他发表的或编辑的有关法律解释、形式法治和公民社会的文字，在我看来，也已经离开了他自己在1990年代下半叶以前所划定的“法律文化”的研究题域，而且他本人也不再尝试通过“事后解释”的方式把这些努力与此前的“法律文化”题域勾连起来。因此，在某种意义上讲，梁治平在1997年以后所做的研究，可以被视作是一些独立于此前的研究。

[6]关于这个问题，请参见本文4·2节中对苏力“本土资源论”所建构的两条基本论述逻辑。

[7]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。

[8]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第149页。

[9]参见梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第III-IV页。

[10]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第140-141页。

[11]同上，第16页。

[12]同上，第17页。

[13]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第II-III页。

[14]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第15页。

[15]同上，第16页。

[16]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第36-37页。

[17]“文化类型”、“辨异”和“社会学”在梁治平的早期和后来的研究中所导致的结果的区别，使我们不得不对这样一个问题做出追问，即究竟是什么决定了梁治平的研究结果？为什么这些被认为是同样的方法或研究进路会导致截然不同的结果？如果说，这些不同的结果是由其他的因素（而非方法或研究进路）决定的，那么这些因素究竟是什么？很显然，梁治平本人没有对这些问题给出任何解释。关于类似于此的问题，我拟在后文中展开比较详尽的讨论。

[18]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第149页。

[19]同上，第150页。

[20]同上，第16-17页。当然，梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》一书中对中国文化类型也持与此类似的批判和否定态度，比如说，他在该书中指出，“中国古代的法律虽然有久远的传统，而且自成体系，但如果以‘形式的或者经济的‘期待’(expectation)来衡量，它却是不尽合理的’。更重要的是，一向决定着中国法律发展的文化和社会因素，以及中国古代法发展趋向本身，都是与形式法律的发展背道而驰的”（第360页）；当然，他紧接着又指出，“的确，正如我们已经看到的那样，清末的法律改革是一场文化冲突的结果，是中国历史上一场前所未有的文化危机的一部分，也是中国人试图克服这场危机所作的一种努力。正因为如此，法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是，我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整体的文化格局，文化秩序。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判，而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立”（第361-362页）。

[21]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第36-37页。

[22]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IV页。

[23]就公开发表的文字看，根据我的阅读范围，除了苏力所撰写的“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”一文以外，1990年代中期的“法律文化研究中心”曾经对梁治平的“清代习惯法”一文进行过讨论，但是与会的讨论者所关注的大都是这篇论文本身的问题，而甚少有论者就他的这项研究与其此前研究之间的关系做出过评价和讨论。我在此次讨论会上指出了梁治平研究中的从“大传统”向“小传统”转向的问题；关于这一点，请参见“中国法律史上的小传统及其意义”，载《中国书评》（强世功整理），香港社会科学服务中心出版社1995年总第7期，第69-75页。

[24]参见苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第39-59页。

[25]需要指出的是，虽说苏力在这篇文字的结尾处还论及了梁治平在1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》一书，正如他所指出的，其他一些研究进路“比文化类型学模式更具有弹性并更多考虑了时间维度，因此也更具解释力。梁治平似乎已经察觉到了一些问题，在其新近出版的《清代习惯法：国家与社会》一书中，尽管仍然坚持《法律的文化解释》中强调文化类型和大传统的支配地位，但他已经更多地转向考察民间生活的小传统，考察大传统和小传统的互动，实际上也就是考察文化解释的竞争。在我看来，这有可能成为他学术旅程上的第三次反思和转折的开始”（第58-59页），但是我认为，这尚不足以使我们得出结论说苏力对梁治平《清代习惯法：国家与社会》一书中的观点也做出了有根据的评论。

[26]苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第44页。

[27]参见同上，第42页。

[28]同上，第44页。

[29]参见同上，第45页。

[30]同上，第45页。

[31]参见同上，第45页。

[32]同上，第44页。

[33]同上，第43页。在该文中，苏力还对梁治平《法律的文化解释》一书中所收录的“法辨”和“礼法文化”这两篇文章还做了一些分析。比如说，他指出，《法律的文化解释》一书中收录的“法辨”一文是一个概念辨析的范例。通过对中国文化中“法”这个概念的细致的历史辨析，同时以西方“法”的概念作为对比的参照系，梁治平指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的安排秩序的观念。尽管近代以来我们已经习惯以“法”来对应英文中的“law”，但这只是一种翻译、中西交流的必需和不得已。在历史上，中国的“法”并不等同于“law”，因为在这些概念背后所隐含的中西世界观、价值观和秩序完全不同，尽管它们在功能上可能有某些相似。因此梁治平认为，用现代的、西方的“法”来套用、理解古代的“法”，实际上是在按照西方观念重新改造已经成为历史的中国法律制度。关于“礼法文化”一文，苏力认为，这篇文章探讨了在功能上起到“私法”或“民法”之作用的中国古代的“礼”为何在文化层面上不能概括为——如同某些中国法律史学者所做的或试图做的那样——“私法”。在梁治平看来，关键在于“礼”所代表的或体现的是中国古人的一种对秩序的安排，中国古人的这一“意义之网”与现代人的“意义之网”是不同的。

[34]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第VII页。

[35]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第280页。

[36]同上，第280-281页。

[37]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第13页。

[38]参见梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第I-XI页。

[39]同上，第I页。

[40]同上，第II页。关于历史学的方式，梁治平认为杨鸿烈所著《中国法律发达史》(商务印书馆1930年版)是代表作。请参见同上，第41页。

[41]关于社会学的方式，梁认为瞿同祖所著《中国法律与中国社会》(中华书局1981 年版)是代表作。此外，他还认为，另一部关于清代法律的杰出的社会学研究是Sybille van der Sprenkel所著的 〖WTBX〗Legal I nstitution in Manchu China.〖WTBZ〗(London:The Athlone Press,1962)]请参见同上，第42页。

[42]同上，第II页。

[43]同上，第III页。

[44]同上，第VIII页。

[45]同上，第VIII页。

[46]同上，第X页。

[47]梁治平：“自序”，载《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1页。

[48]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第130页。

[49]同上，第127-128页。关于这个问题，另请参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第28-29页，第53、57、58页。

[50]关于梁治平在撰写《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书时还没有意识到文化阐释学和哲学解释学的问题，请参见梁治平《寻求自然秩序中的和谐》一书后文所设的“参考文献目录”和“索引”，第364-385页。

[51]诸如“大传统”、“小传统”、“文化解释”和“解释学”这些对于“文化阐释”极其重要的术语，梁治平只是在1997年再版《寻求自然秩序中的和谐》一书时所写的“再版前言”中才加以使用或征引，请参见该书的“再版前言”，第I-XI页；又请参见该书的“参考文献目录”和“索引”，第364-385页。

[52]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第1-2页。[53]梁治平：“死亡与再生”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第278-279页。

[54]梁治平：“后记”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第280页。

[55]梁治平：“法律文化：方法还是其他（代序）”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第5页。

[56]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第I页。

[57]梁治平指出，“文化，作为一个专门术语，是个多少有些含混的概念，富于弹性。学术界有关文化的定义，大概不下百种，但没有一种具有无可争辩的权威性，可以为所有人接受。尽管这样，大家还是用它来讨论问题，可见，其中总有些共同的东西。”《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第1页。

[58]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第2页。

[59]同上，第13页。

[60]同上，“自序”，第1页。

[61]梁治平：“法律文化：方法还是其他（代序）”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第3-4页。

[62]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第13-14页。

[63]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第7页。

[64]同上，第7页。

[65]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第14页。

[66]尽管梁治平指出，“法律文化所要研究的，首先就是这样一种价值和态度。它要问，人们如何看待法律?他们是否愿意通过法院来解决纷争?法官们受过什么样的训练?他们实际上怎样判案?法律与宗教的关系怎样，与道德的关系又怎样?法在整个文化中居于何种地位?它有何种社会功能?它对此一社会中的成员具有什么样的意义?等等。对于这些问题的回答，显然超出一般法律制度史、思想史乃至历史社会学的研究。它要通过文化来阐明法律，透过法律来审视文化。其结果，无论它所论及的法律在它们各自社会与文化中的地位和意义怎样不同，这种研究本身却是同等重要的”（梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页），但是值得我们注意的是，他最终的落脚点仍旧在“研究”本身，而非所研究的法律文化所具有的意义或价值。

[67]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第14页。

[68]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第III页。

[69]吉尔兹：“深描说：迈向解释的文化理论”，于晓译，载《文化：中国与世界》第一辑，三联书店，第276页。

[70]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第56页。

[71]梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第62页。

[72]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IX-X页。

[73]关于这个问题，请参见邓正来主编：《中国书评》1995年9月总第7期，第74页。

[74]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第30页。

[75]强世功整理：“中国法律史上的小传统及其意义”，载邓正来主编：《中国书评》1995年9月总第7期，第74页。

[76]梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书“导言”的开篇，即以我提出的问题为其问题展开讨论的，参见梁治平：“导言”，载《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1-2页。

[77]参见同上，第1-29页。

[78]同上，第27页。

[79]梁治平：“自序”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第1页。

[80]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第4-5页。

[81]梁治平指出，“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。以往，许多法学家不但主张这些是法律，而且倾向于认为它们是全部的法律。结果，一个可能更广大的领域被忽略了。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础”（《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35页）；他还指出，习惯法对古代法典的补充，使得民间社会生活（尤其是其中的经济生活）成为了可能：“毫无疑问，这是中国法律史上最可注意的一种现象，甚至早在《唐律》颁行以前很久就已经如此”（同上，第37页）。但是，值得我们注意的是，梁治平在80年代末依据社会学所做的法律文化研究中却为什么没有洞见到这些最可注意的现象呢？

[82]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第52页。

[83]同上，第52页。

[84]同上，第43页。

[85]关于西方汉学家的社会史研究，梁治平在一个相关的注释中开列了这样一些文献：“关于中国历史研究方面的情况，参阅柯文：《在中国发现历史》第四章，林同奇译（北京：中华书局，1991）。最近一些历史学家利用南满铁道株式会社调查部于本世纪四十年代在中国华北农村调查所得即《中国惯行调查报告》所作的研究也可以代表这种注重社会史研究的趋势。见黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》（北京：中华书局，1986）；杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译（南京：江苏人民出版社，1994）。可惜的是，习惯法方面尚少这样深入的研究。”参见同上，第44页。

[86]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第X页。

[87]苏力：“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”，载《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第48页。

[88]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第32页。

[89]关于这个问题，其实梁治平本人在《法辨》中的下述这段文字最为明显地说明了他的当下意识（当然，所谓的“当下意识”实是与对中国当下现实进行研究是有区别的）：“实际上，这些文章不但是以同一种方法讨论着同一个大问题，而且是透着同一种关切的。在我来说，所以要写下这样一组文字，不纯是为了满足学术上的好奇心，也是为了对今天严峻的现实作出一种回应”（梁治平：“自序”，载《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第2页）。

[90]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第10页。

[91]同上，第26页。

[92]参见同上，第58-63页。但是关于这个问题的讨论，在我看来，是很牵强的。

[93]同上，第233-234页。

[94]同上，第3页。

[95]值得我们注意的是，吉尔兹的理论完全是为了理解文化的地方性意义。他在一部讨论现代伊斯兰国家宗教发展的论著中曾经对此做了很好的说明。他在题为“两个国家，两种文化”的一章里指出，他之所以在众多案例中单选出印度尼西亚和摩洛哥作为比较的单位，是因为它们具有某种彼此对立的性质。他这样写道：“它们最显明的相似在于……它们同属一种宗教，然而这一点又是，至少从文化上说，它们最显著的不同。它们立于古典伊斯兰文明狭长地带的东西两端，这个起源于阿拉伯的文明沿着旧世界的中线延伸而把它们联接起来。处在这样位置上的这两个国家，曾以颇不相同的方式且在颇不相同的程度上参与了这个文明的历史，其结果也大相径庭。它们都向着麦加躬身致敬，但是，这穆斯林世界的两极，它们朝着不同方向礼拜。”参见Clifford Geertz,Islam Observed:Religious Development in Morocco and Indonisia.p.4.另请参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第73-171页。

[96]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第132页。

[97]同上，第57页。

[98]同上，第132-133页。

[99]同上，第148页。

[100]同上，第42-43页。

[101]同上，第41页。

[102]同上，第44-46页。梁治平在此前还指出过：“长期以来，我们只承认一种最基本的社会关系，即同志关系。从理论上说，这是一种平等关系，但其内容不像契约关系那样可以精确地度量，而且，它不受法律的调整，因为，同志关系并非法律关系，而是基于某种政治上一致的假定产生的合作互助(当然也包括大量的领导与被领导)关系。这种关系尽管界限含混，却未必一定要排斥契约关系。但是我们不能忘记，这种关系只能是中国式的，它不可避免地带有这个民族文化传习的烙印。这里，首先就是对于‘契约关系’的由来已久的厌恶。这种态度与上文提到的对个人主义的厌恶同出一源。从传统的角度看，‘契约关系’就意味着‘重利轻义’，甚至‘唯利是图’。它不讲亲疏，没有等差，置人情于不顾，把一切都算计得清清楚楚的本性向为君子所鄙夷。倒是‘同志式’的关系更容易与传统价值观产生共鸣。所以，对于‘同志式’关系的片面强调事实上与‘契约’的观念正相抵牾。如果我们在‘同志式’的互相合作关系之后看到的是大量基于身份产生的关系，那也不足为奇”（同上，第43页）。

[103]同上，第157页。

[104]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第137页。

[105]比如说，梁治平指出，“如果说，在这一个不断发展、变化着的文化当中，总会有为数不多的神圣传统贯穿始终的话，那么，视法为刑就是这少数神圣传统中的一个。其结果，中国古代法只能是‘公法’而非‘私法’。更具体些说，它只能是刑法”（同上，第135页）。

[106]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第VIII-IX页。梁治平还指出，“中国古代法自有其统一性，这种统一性植根于文化，因此，法律应该首先根据它置身于其中的文化的类型来把握。如果说，孕育了罗马私法同时又深受其影响的西方文化可以被恰当地称之为‘私法文化’的话，中国文化则可以在同样意义上被说成是‘礼法文化’，而在这种所谓‘礼法文化’里面，‘民法’或‘私法’自始便无由产生”（同上，第IX页）。

[107]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第233页。

[108]同上，第151页。

[109]同上，第55-56页。

[110]参见梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第38页。

[111]梁治平：“导言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。

[112]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第58页。关于这个问题，梁治平本人做过反复强调，即使在1997年为《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书撰写“再版前言”时还指出，“作为一种有效的方法，辨异往往从严格的语词分析入手”（同上，第IV页）。

[113]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IV页。

[114]梁治平：“再版前言”，载《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第IX-X页。

[115]坦率地讲，梁治平在1997年所做的作为“小传统”的清代习惯法的研究，也没有意识到有必要以一种“同情理解”的态度去认识和理解我所谓的中国法律结构的“双轨性”以及作为其基础的独特的中国法律文化。

[116]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第53-54页。另请参见该书第84页、第98页、第133页、第146页、第151页和第233-234页。

[117]同上，第149页。

[118]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第361-362页。

[119]关于本质主义，可以参见尼采、海德格尔、福科、德里达的论著，而比较集中的则可以参见罗蒂:《后哲学文化》，黄勇编译，上海译文出版社1992年版。

[120]众所周知，梁治平在阅读了伯尔曼的论著以后指出，“在最近两百年里，西方的法律正不断丧失其神圣性，日益变成为纯功利的东西。与此同时，西方的宗教也逐渐失去它的社会性，慢慢退回到私人生活中去。正义与神圣之间的纽带开始断裂，它们正变成两种互不相干的东西。然而，仅凭理性的推导与功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身?不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴?‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设’。虽然还不能说今天西方法律已变作一纸空文，但是诸如犯罪一类社会问题的存在，不也反映出法律的无能吗?至于宗教，没有组织，不依靠程序，它如何应付外部世界的压力，又如何有效地维护和传递自己的信仰?60年代于美国各地大量出现的自性地方团体如公社，不正是因为它们的反法律倾向而屡屡受挫，因此往往是一瞬即逝吗?所有这些，都可以说是割裂法律与宗教所生的恶果。当然，仅仅认识到这一点是不够的，还应当说明原因的原因，说明人类经验中这两个基本方面是怎样变成现在这个样子的”（梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第270页）。但是需要强调指出的是，如果按照梁治平“法律文化论”所遵循的“基因决定论”或“本质主义”逻辑，那么他是根本没有办法回答西方法律危机为什么会发生危机这个问题是。

[121]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第150页。

[122]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第360-361页。

[123]当然，我需要即刻强调指出的是，梁治平有关法律文化的“文化阐释”研究（甚至也可以包括他所做的作为“小传统”的中国习惯法研究），在某种意义也有可能构成对其所主张的“法律文化论”的批判，但是这种批判也许是以下述两项努力为一般条件的：一，承认梁治平三个时段的研究在题域上彼此相关但却是截然不同的研究；二，梁治平能够用“文化阐释”的方法对各种中国法律制度或者中国法律制度的“双轨性”以及与之关系紧密的法律文化的意义给出具体的历史的回答，并对“法律文化论”本身予以批判。