4·3 梁治平“法律文化论”的界定和分析
（一）前提性说明
当我们把讨论的焦点从苏力主张的所谓“本土资源论”转向梁治平的“法律文化论”的时候，我认为，我们所面临的一个极其重要的前提性任务，既不是将梁治平的研究与其他论者的研究做出明确的界分——尽管这一点相当有意义，[1]也不是只关注其文章中的某些结论，而无视其间所用的方法及其意义，正如他本人所明确指出的：“最近几年里面，我听到和读到对我那些已经发表了的文字的各种评说。一位域外的评论者……说我继承了‘五四’传统，而能以冷静的学术研究作基础，全面批判传统，探索中国文化的自救之道，是成熟的‘五四’青年。这位评论者的看法虽然不无道理，但他显然不曾注意到上面谈到的那些微妙而富有意义的思想发展。一般的读者，只注意到我文章中的个别结论，而于其中所用方法及其意义辄不加重视，所以不能更进一步把握我思想的发展脉络，这也是我常常引以为遗憾的事情，”[2]而毋宁是探究出梁治平在20世纪80年代中期至90年代下半叶的不同时间段中提出的那些观点之间所具有的某种基本的思维取向或特征，并根据这一分析而对梁治平的“法律文化论”做出严格的、能够展开有效分析的界定。
这个问题之所以重要，并不是因为我试图根据本文的论旨对梁治平的观点进行刻意的裁剪或切割，而实是因为这样两个相关性的事实所致。第一，我认为，梁治平在1980年代所做的“法律文化”研究在中国法律史研究中确实构成了一种具有相当独特意义的理论模式，进而对当时的整个中国法学的研究和发展产生了相当重要的影响。[3]但是值得我们注意的是，当下的一般论者以及梁治平本人在论说其法律文化研究及其影响的时候，通常都将他的“法律文化论”这一理论模式与他在1980年代中期至90年代下半叶的不同时间段中所做的整个研究混而视之，而事实上，梁治平在这一期间实是在三个题域中进行他的研究的：一是他有关我所谓的“法律文化论”的研究（1980年代中期至1990年代初期），反映这一研究之观点的论著乃是1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》和1992年出版的《法辨：中国法的过去、现在与未来》[4]；二是他对哲学解释学和“文化人类学”的阐释理论所做的一般性的、介绍性的研究，反映此项努力的便是他于1994年编辑出版的《法律的文化解释》论文集；三是他根据法律社会学对“清代习惯法”所做的研究，而反映这一研究的论著便是他于1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》。[5]
第二，事实上，我们只需要把梁治平在不同时间段中所做的研究与苏力的“本土资源论”做一简单的比较，我们便能够发现他们两人在建构各自理论模式方面所具有的极其不同的特征，尤其是梁治平理论研究的特征。根据我的研究，我们可以在抽离苏力研究本身之“时间因素”的情形下，对他在不同时间段中提出的那些观点之间建构起它们本身所可能具有的一种整体的论述逻辑[6]——虽说苏力的论述中充满了种种“故作姿态”且常常互相矛盾的观点以及各种与学术讨论或论证不涉的点缀性“插入语”。但是，我们在面对梁治平的理论模式时却无法做到这一点，因为在我看来，梁治平在每个时间段中提出的观点都具有一种相对严谨、相对系统的品格——这显然是苏力的论述方式所不及的，然而他在不同时间段围绕上述三个论题所提出的各种观点之间却不仅不存在一种一以贯之的逻辑或理路，甚至还存在着种种高度的矛盾或紧张。坦率地讲，梁治平在后两个题域中做的研究与其在第一个题域中做的研究之间所存在的那些紧张或矛盾，完全有可能构成他对自己在第一个时间段所做的“法律文化”研究的极为精彩的批判和矫正，但是颇为遗憾的是，他不仅没有正视这种批判和矫正努力本身所可能具有的重要的理论意义，反而试图以一种“事后性解释”的方法在那些彼此紧张或矛盾的观点之间建构一种试图消解这种批判和矫正之意义的所谓的“一以贯之”的逻辑。关于这个问题，我将在后文中详加讨论。
正是立基于对上述两个事实问题的认识——可以被认为是一种“前见”，我认为，我们必须在对梁治平的“法律文化论”展开讨论之前，首先对他在1980年代中期至90年代下半叶的不同时间段中所提出的各种观点以及它们之间的关系或紧张做一番较为详尽的分析。
（二）相关问题的建构
在我看来，梁治平有关中国法律史的研究乃是以这样一种基本的判断为支撑的，即根据梁漱溟的观点，他认为，“法律，作为社会的有组织的暴力，或者某种专门的社会控制手段，原是所有文明共存的现象。然而正好比文明本身可以划分为不同类型一样，从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，不但产生了特定的文化样式，也产生了各种不同的法的精神。”[7]显而易见，梁治平的这一基本判断又是以另外两个紧密相关的判断为前设的：首先，人类所面临的各种基本问题乃是相同的，但是人们看待和处理这些问题的方式却是不尽相同的。这些不同的方式便是人们所谓的文化，而从整体上讲，它们就是各种基本上不可通约的“文化式样”或“文化类型”（以下统称“文化类型”）。其次，每一种“文化类型”都体现了一种特定的有关社会的安排秩序观念，而不同的法律所反映的便是那些体现了不同安排秩序观念之“文化类型”的特质，一如梁治平本人所言，“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”[8]
正是立基于这样一种基本的判断，梁治平有关中国法律史的研究从一开始就试图从中西法律制度或具体规定之外观上或功能上的差异、类似或相同的背后，去探究它们与其各自文化传统之间的内在联系，亦即去追究这些制度安排后面的观念形态、价值体系和生活方式等文化上的“根据”。于是，在根本上讲，梁治平的研究从一开始就试图强调中西法律制度或具体规定赖以为凭的“文化类型”之间的差异，而这种在法律制度或具体规定的“同”或“不同”之中求文化之异的路径，在我看来，确实如梁治平本人所说的那样是一种以辨异为基本路径的“文化类型学”的研究。
就此而言，我们或许也可以透过梁治平本人所提供的有关他的法律研究路径与其他论者的法律史研究方式之间的区别这个侧面，来把握他本人所宣称的“文化类型学”研究路径的独特性。一方面，大多数其他中国论者所做的中国法律史研究，或多或少都是由“客观”的方面入手，而不是从“主观”的角度切入去关注法律的符号意义。但是梁治平法律研究的进路却正好“与之相反”，它并非不理会法律的社会功能，但是它更注重的是法律的文化意义，或者说“制度的文化性格”。所以，它总是追问法律安排（既包括内容也包括形式）后面的文化“根据”——这一点正是梁治平所宣称的法律文化分析的要义之一。另一方面，大多数其他中国论者所做的中国法律史研究，由于主要从“客现”的方面入手，所以多半趋于求同，亦即把世界上各种不同的法律制度分配于统一的人类发展图式的各个不同阶段上，而其中的差异只是程度上的。但是梁治平的法律研究却以“法律文化”相标榜，其目的就是要导入一种新的研究路径，亦即一种以辨异取代求同的路径。[9]
“文化类型”之所以重要，在梁治平看来，一方面是因为“文化类型”包含了全部政治发展的可能性：“文化条件是先在的，决定性的，因为政治结局不可能超出文化条件所提供的范围之外。……不仅如此，新的政治主张所取之形式之所以是这样而不是别样，也根本只是因为它建基其上的文化基础是这样而非别样；”[10]另一方面则是，套用他的话来说，“不但因为它是客观存在的，更因为它可以决定文明的发展方向、未来命运。”[11]具体到中国的和法律的情形而言，近代以降的法律变革，尤其是辛亥革命之后的法律变革，乃是一场真正的革命，因为它是一场从术语到体系、从观念到思想的彻底变换，而“这种文明史上不可多见的现象只有以文化类型的差异来说明”。[12]由此，我们可以说，梁治平确立了一种以“辨异”中西文化类型为具体分析路径的、探寻“差异最大化”的“文化类型学”论述原则：透过对“文化类型”的探究而阐明法律，通过对法律的具体分析而阐明“文化类型”。
就这种以“辨异”为基础的“文化类型”分析进路的使用问题而言，梁治平在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”中指出，“用我当时习用的说法，本书所要探究的乃是植根于特定‘文化式样’中之特定的‘法的精神’。文化式样的说法，暗示文化是在不同类型的意义上来把握的。文化类型由长期的历史经验中形成，其中，一个社会的早期经验尤其重要。文化类型概念的提出，有助于我们从文化内部的立场去了解一种文化。”[13]
然而必须指出的是，事实上，早在梁治平于1980年代下半叶撰写的《法辨》一书中，他已经形成了以“辨异”为基础的“文化类型”分析进路。比如说，他在1987年发表的“比较法律文化的名与实”一文中指出：
从狭义法律文化概念出发，比较的基础似乎没有问题。观念、意识、价值体系、行为模式，这些往往是最富有独特性的。能够把一种文化与另一种文化明白区分开来的主要是这些东西，换句话说，观念形态、价值体系和生活方式常常是区分文化类型(式样)的基础。[14]
中国古代法根本不同于罗马法，仅从形态学的角度看，两者都是发达的，差别不是量上的，而是本质的不同，因此，仅有时间的延续，量的积累，二者永远不可能走到一起。这类例子极多，许多领域都有。它们所反映的，最终还是与文化类型的差异相关。[15]
当然，梁治平在其1994年编辑发表的《法律的文化解释》一书中，也同样“主张”他早年运用的“文化类型”的研究进路，因为在我看来，他在编辑该书的过程中把1986年的“法辨”一文和1988年的“礼法文化”一文同1993年“法律的文化解释”一文一起收录在该书之中的做法，在很大程度上便是出于这样的考虑。实际上，他还在讨论的过程中明确指出，“显然，‘类型’本身就是一个比较性的概念。所以，当我们谈论文化类型及其不可‘通约’性时，我们似乎立即陷入某种自相矛盾之中：我们只能够比较地思考和谈论文化类型，但是所谓类型的差异却意味着某种不可比性。实际上，这两个方面都是真实的，但其意义并不相同。……说得更明确些，人类面临许多基本的和共同的问题，但是在不同时期不同地方，人们理解这些问题的立场、对待这些问题的态度和解决这些问题的方式并不相同。”[16]
梁治平的上述观点和做法，对于人们认识和理解他的法律研究来说究竟意味着什么呢？在我看来，梁治平的上述文字和做法所旨在达致的只有一个目的，即他试图告诉人们，以辨异为基本分析进路的“文化类型学”研究在他的法律研究中实是一种“一以贯之”的方法或立场，而这在更深的层面上则意味着他在20世纪80年代下半叶到90年代下半叶提出的各种观点实是一种“前后一贯”的法律文化理论。但是必须指出的是，如果我们还不满足于梁治平本人经由上述观点和做法而对其研究所做的描述，那么我们就必须进入那些观点和做法背后，对其间所隐含的一些基本问题做出严肃的追问。
从分析的逻辑出发，我们必须首先追问的是，以辨异为基本分析进路的“文化类型学”研究在梁治平的法律研究中，如他所解释的那样，真的是一种“一以贯之”的方法或立场吗？[17]毋庸置疑，这个问题之所以能够提出，完全是因为这样一个事实所致，即梁治平由他所谓的那种以辨异为基本分析进路的“文化类型学”出发，在《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书中导向了对辨异出来的中国法律及其赖以为凭的“中国文化类型”的批判和否定，而在“法律的文化解释”一文中却导致他对辨异出来的中国法律及其赖以为凭的“中国文化类型”主张一种“同情的理解”。具体来讲，一方面，在《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书中，梁治平指出，
中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。从总体看，两者之间没有调和的可能，所以，它们相遇、相撞之时，我们面对的，便是一个非此即彼的选择，或者是国粹，或者是西化，没有其它道路可走。清末的法律改革，就是走了西化的路子。而今天的中国法，就是在这条路上走了近一个世纪的结果。在这层意义上，清末的法律改革不啻是开创中国现代法制的新纪元。[18]
虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式，但是我们可以确证，现代社会的法律必定是西方式的。[19]
由于类型规定与世界史进程相左，传统文化面临解体的危险。这个解体大不同于西方古代文明或中世纪文明的解体，在那里，新的是从旧的当中孕育产生的，有些传统可以也应该被继承下来。这在上面讲传统时已经提到。而在中国，由于旧的类型规定与现代化的要求正相矛盾，解体就不能不彻底。[20]
另一方面，梁治平则在“法律的文化解释”一文中指出，
从类型学的立场出发，自然要反对任何以一种模式强加于历史上不同民族、文化或文明的作法。仅就这一点而言，不同类型的文化是不可比的。然而，我们又确实能够通过比较来划分文化的类型，这时，可以作为依据的不是任何一种进化法则或图式，而是人类世界的一般性，是人类生活的共同性，以及在此一般性和共同性背景之下发生和发展起来的各个特殊形态。[21]
当然，梁治平更是在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”中明确指出，
本书以“法律文化”相标榜，正是要导入一种新的研究范式……。同中之异被强调，而且往往被认为不可通约，因为它们出于不同的文化类型，而这些类型本质上是不可通约的。这里，对文化类型的强调，不但暗示要反对比如“西方中心主义”一类文化和种族的“中心主义”，而且表明将反对现代人自以为是的“现代中心主义”。[22]
显而易见，这是两种截然不同的结果。当然，从另一个角度来讲，我们还可以把上述“以辨异为基本分析进路的‘文化类型学’研究在梁治平的法律研究中真的是一种‘一以贯之’的方法或立场”这个问题，具体转换成这样两个紧密相关的问题：第一，梁治平在早期对中国法律赖以为凭的“中国文化类型”的批判和否定与其后来对“中国文化类型”的同情性理解之间的转换，是如何实现的？第二，梁治平在早期对作为“大传统”的中国国家法的批判和否定与其后来对作为“小传统”的中国习惯法的研究之间的转换，是如何实现的？
（三）有关法律文化研究之问题的分析
（1）苏力对梁治平法律研究给出的解释
关于梁治平在上个世纪80年代中期至90年代下半叶这个阶段中提出的各种观点以及它们之间的关系，学术界甚少有严肃的讨论[23]。仅就我的阅读范围来看，对此做出比较全面讨论的文字乃是苏力在1997年发表的题为“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”一文[24]。
虽说苏力这篇文字只是对梁治平《法律的文化解释》一书的评论，但是我们知道，除了“法律文化：方法还是其他”这篇代序（1994年）文字以外，《法律的文化解释》这本书还收录了梁治平在不同时间段撰写的三篇论文，即《法辨》一书中的核心论文“法辨”（1986年）、《寻求自然秩序中的和谐》一书的核心章节“礼法文化”（1988年）以及《法律的文化解释》这本书中的核心论文“法律的文化解释”（1993年）。因此，我们可以说，苏力的这篇评论文字事实上是对梁治平在1994年以前的法学观点或者它们之间的关系所做的一个相对整体的讨论。[25]就本文这里的讨论而言，苏力的分析大体上可以被概括为这样三个基本判断。
第一，苏力认为，梁治平的学术研究起步于20世纪80年代中期，而启动他学术感触的也许是当时的“文化热”。梁治平早期的作品，集中汇集为《法辨》一书，其中的部分文字染有这种“文化热”的影子，因为“他强调文化之差异的主观目的更多在于对中国传统法律的批判，防止由于语词翻译上的对应或制度功能上的相似而忽略了对中国传统的清理。这种研究显然带有比较强烈的80年代的文化批判的色彩。特别是在‘法辨’一文和在此前后发表的其他一些文章中，我们看到这种辨异更多是以西方的概念、观念为标准进行的”。[26]
然而值得我们注意的是，苏力紧接着却以一种比较笼统的方式指出：随着梁治平本人研究的深入，他逐步在实践中突破了当时那种轰轰烈烈的“文化热”氛围，力图对文化做出一种学术化的界定，并且最终完成了一个从作为“著述内容之标签”的法律文化研究到作为“一个学术进路和方法”的法律文化研究的转变。[27]
第二，我必须坦率地承认，苏力对梁治平的研究从“作为著述内容之标签的法律文化研究到作为一个学术进路和方法的法律文化研究的转变”的判断，在某种意义上讲是相当犀利的和相当要害的，而且正是根据这一判断，苏力进一步洞见到了梁治平法律研究中极其重要的“辨异的学术进路”。因为苏力指出，从逻辑上看，梁治平的早期观点中隐含了其学术和思想发展的至少两种可能性：一是不加反省地强调差异，其结果可能是意识形态化或意蒂牢结化，以对中国传统的批判来例证西方法治发展之正宗，而这种做法实际上将终结学术辨异的可能性和必要性。而另一种可能性则是，从辨异中感受到文明发展的多种可能性，从文化批判走向更为学术的比较研究，进而走向对中国文化的同情的理解。苏力对此宣称说，“梁治平走了后一条路。但这并不仅仅是他对于学术进路的‘自由’选择的结果，也不是‘瞎猫碰上死老鼠’的偶然，而是他的辨异的学术进路使这种转换有了可能，而且不显得突兀。”[28]
苏力指出，在梁治平的文化类型学中，“辨异”有着至关重要的作用，因为人们在梁治平的法律研究中从一开始就可以看到这样一种构成悖论的线索：以批判中国传统法律文化为目的而进行辨异，而这种辨异之学术前提又要求辨异者必须首先理解中国传统法律，承认中国几千年文明史可能具有的独立意义和对人类的贡献。这就意味着必须反对文化上的、知识上的简单化和简单化中的霸权主义，反对将中国传统法律文化作为西方学者构建的文化理论框架的注释，尽管梁治平本人从来没有明确使用过这种语言。[29]因此，苏力认为，“辨异”对于梁治平的法律文化类型学研究有着这样两种意义：一是对于梁治平来说，“如果说‘辨异’曾导致他在情感上对中国传统法律制度发生了一个重大转变的话，而20世纪90年代初的论文‘法律的文化阐释’以及本书的出版则是‘辨异’导致的第二个重要变化。它既是作者这一反思的深入，同时更重要的是一个对自己学术研究方法和进路之基础的一个比较系统的哲学反思和构建，而其借助的学术资源已经跨出了法律和一般的法律理论，更多的是借助了人类学和哲学解释学；”[30]二是这种“辨异”具有一种超出梁治平本人主观设定的学术意义，因为在某种程度上说，是“辨异”引领着梁治平走上了一条也许他起初并不准备走的路。[31]
第三，经由上述分析，苏力就梁治平的“文化类型学”做出了两个相对整体性的判断——当然他也是在这两个整体性判断的基础上对梁治平的“文化类型学”展开讨论和批评的：（A）梁治平的“辨异”努力，从文化研究来看，并不算特殊，因为自西学东渐以来，许多中国学者就在哲学或更宽泛的层面上做出过这样的“辨异”研究。但是苏力指出，从法律史题域的角度来看，梁治平的研究是以法律史为基本材料的（这区分了法律文化研究和一般的文化研究），是以他对西方法律传统比较细致和真切的了解为基础，而不是基于某些臆想的、凭空构造的西方法律特点（这区分了切实的法律文化研究和捕风捉影的法律文化研究），并通过把比较具体的法律制度同高度抽象的思想观念联系起来的方式（这区分了法律文化研究与一般的法律制度和条文比较研究，也区别了法律文化研究与一般法律理念的研究），进而提出了一种“比较完整的、在一定程度上能自圆其说的理论解说”[32]。（B）梁治平的研究虽说经由“辨异”而发生过“情感”和“方法论”的两次转变，但是他的研究却仍是一种一以贯之的理论，因为“梁治平的法律文化研究就是要通过对中国古代的法律史的细致研究，来发现支撑中国古代法律制度和思想的独特的安排秩序的观念；并在理解这种安排秩序观念的同时，反思中国传统的法律制度和法律思想。这一思路，被他概括为‘用法律去阐明文化，用文化去阐明法律’。反观起来，他的中国法律史研究的代表作《法辨》、《追求自然秩序中的和谐》都在不同程度上体现了或追求了这一学术理想”。[33]
（2）梁治平本人所给出的“事后”解释
关于梁治平在1980年代中期至1990年代下半叶这个阶段中提出的各种观点以及它们之间的关系问题，梁治平本人也给出了比较明确的解释。在一般意义上讲，梁治平本人的解释应当是我们理解或认识这个问题的最具权威性的解释之一。但是我必须强调指出的是，他所给出的各种解释却主要是一种具有“事后解释”品格的说明文字，正如他本人在1997年为再版《寻求自然秩序中的和谐》（1991年初版）一书所撰写的“再版前言”中所承认的那样：“作为一种‘事后’的总结，以上关于本书的说明就只能是对于解释的解释，而且，后一种解释也象前一种解释一样，不可避免地要把解释者的主观活动带进去。具体地说，这种‘事后’总结包含了我最近几年对自已以往研究的思考在内。不过，这里的理论阐述又确实不简单是此刻从外面附加上去的，它们的基础是在以往的研究里面，只不过，当时那些具有理论意义的思考通常只是贯彻在对具体问题的分析当中，而较少集中和系统的阐述。在此意义上，前面的说明又不妨理解为一种描述性的总结。然而，这样说并不意味着本书可以被视为实践此种理论的典范。因为，这里所描述的东西首先是它努力去追求的目标，而不是已经完成的使命。”[34]我认为，正是梁治平所给出的各种解释所具有的这种“事后解释”的品格，严重削弱了他的解释本应具有的权威性，甚至对读者还产生了某些误导性的作用。
在我看来，梁治平的这些“事后性”解释，从形式上讲，主要是为了建构这样两层关系：一是要在《法辨》及《寻求自然秩序中的和谐》两书与《法律的文化解释》一书之间建构起一种关系；二是在《法辨》、《寻求自然秩序中的和谐》及《法律的文化解释》三本书之间建构起一种关系，进而打通它们与《清代习惯法：社会与国家》一书所做的“小传统”研究之间的关系。但是需要强调指出的是，梁治平的这些“事后性”解释，从实质意义上讲，则都是为了达致这样一个目的，即消解或遮蔽其前后观点之间所存在的这样几种紧张或矛盾：一是要消解或遮蔽“彻底批判中国法律文化”与“对中国法律文化持同情性理解”之间的紧张或矛盾；二是要消解或遮蔽“文化研究”与“文化解释”之间的根本区别；三是主要通过同情性理解的立场试图消除从所谓“大传统”的中国法律文化研究转向“小传统”研究之间的理论障碍。
首先，梁治平在1991年为《法辨》一书撰写的“后记”中指出：
细心的读者或许会发现，在收入本书的“‘法’辨”(写于1986年初)和“死亡与再生”(写于1988年下半年)之间，有一条思想的轨迹可以觅察。事实上，撰写“死亡与再生”的同时，我还在写《寻求自然秩序中的和谐》一书。[35]
……我对于传统的法律和文化，渐渐产生出一种新的理解，那即是人们所说的“同情的理解”。当然，这并不意味着放弃以前研究中的一些基本的判断，更不意味着背离我在“比较法与比较文化”以及“‘法’辨”诸文中宣明并且运用的一般方法。恰恰相反，我所以有后来的变化，正是贯彻了“旧方法”自然得出的结果。[36]
梁治平在编辑《法律的文化解释》一书的过程中又把他于早年出版的《法辨》一书中的“法辨”一文和《寻求自然秩序中的和谐》一书中的“礼法文化”一文收录其中，并且在1994年为该书撰写的“前言”中明确指出：
从逻辑上说，本书第一篇文章（即“法律的文化解释”）和最末两篇文章（即“法辨”和“礼法文化”）有着相互依赖的关系：前者是后者（虽然实际上不止此两篇）在方法论上的总结，后者是前者具体运用（虽然实际上不限于此）的展示。事实上，它们之间的关系并不止于此。它们同时都超出了对方：理论有着多重渊源以及一定程度的明晰性和系统性，实践则更富有弹性和生命力。考虑到它们能够互相说明、互相补充甚至互相挑战，我最后决定把它们编在一起。[37]
显而易见，梁治平的上述几段文字表面上是要把他在1988年以前撰写的《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书与1993年撰写的“法律的文化解释”勾连起来，但实质上却是要消解或遮蔽他在早期研究中所主张的“彻底批判中国法律文化”的观点与1990年代初经由引介文化阐释学和哲学解释学而意识到的“对中国法律文化持同情理解”之必要性之间的紧张或矛盾。事实上，梁治平的这一意图也明显地见之于他在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”这一文字之中。[38]
其次，梁治平在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”中明确指出：
本书（指《寻求自然秩序中的和谐》一书）完成于1988年，出版于1991年。过了这么长时间再回过头来看这本书，一方面感到其中尚有许多不能令人满意的地方，另一方面又觉得有可能重新把握它的主旨。
正如我自己曾经一再强调的，本书是一种所谓“事实研究”。……[39]
“事实研究”这种提法，一方面可用以标示本书的性质，同时也可以用来强调研究者的立场，即旨在辨别异同而不是比较优劣，说得更明白些，本书所关注的不是“应当怎样”一类问题，而是“实际怎样”以及“为什么这样”的问题。当然，这样的问题也可以不同方式提出，比如历史学的方式，[40]或者，社会学的方式。[41]
而本书所采取的却可以说是解释学的方式。这首先是因为，我从一开始就把所要探究的“事实”自觉地视为文化的和符号的。这就是为什么本书的副标题写作“法律文化研究”。“文化”的定义很多，我比较倾向的是吉尔兹一派的观点，即把文化视为 一个符号学的概 念，认为文化就是人们自己编织并且生活于其中的所谓“意义之网”。这样一来，我所谓“事实研究”就不是“一种寻求规律的实验科学，而是一种探求意义的解释科学 ”。[42]
显然，这种可以称之为“同情的理解”的立场，也是所谓“事实研究”的题中应有之义。[43]
显然，梁治平的这些“事后性解释”，其根本的目的是要通过引入他在1988年并不知道的人类学的“文化阐释”或哲学解释学的方式去消解他当年所讲的“文化研究”与“文化解释”之间的区别，进一步说明经由主观的文化阐释而达致的“同情的理解”实际上早已隐含于其1988年以前所展开的那些未加解释的有关“事实”的文化研究之中了。换言之，也就是梁治平以另一种方式所表达的：“1993年发表的论文‘法律的文化解释’试图就我以往的‘法律文化研究’作某种相对系统的理论思考，这时，它实际是以本书（即《寻求自然秩序中的和谐》）为主要省思对象的。自然，这也是那种事后总结，是解释的解释。”[44]
最后，梁治平在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”中明确指出：
另一项研究完成于1995年上半年。这篇关于清代习惯法的长篇论文，就像上面提到的文章一样，也是紧接着本书（即《寻求自然秩序中的和谐》一书）中的问题写成的。本书曾以相当大的篇幅讨论中国古代的“民法”问题。[45]
“清代习惯法研究”一文系统讨论了清代习惯法的性质、功用、特征、表现形态以及它在当时社会中的位置等一系列重要问题，其中也包括作为“小传统”的习惯法与作为“大传统”的国家法之间的种种复杂关系。尽管这些问题主要是以清代为背景提出，实际具有广泛得多的意义。因为习惯法的传统渊源久远，而且这种传统本身也只是所谓“小传统”中具有自身形态的一支。那么，应当如何看待包括习惯法在内的“小传统”，如何把握“大传统”与“小传统”之间的关系，如何透过这些本身就很复杂的传统和它们之间更加错综复杂的关系去理解整个文化，以及如何在此更加广大的背景下运用文化解释的方法，这些都是可以进一步思考的问题。[46]
他又在1996年为《清代习惯法》一书撰写的“自序”中指出：
在完成于1988年的《寻找自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书中，我用了相当的篇幅来讨论中国古代的“私法”或“民法”问题。不过，当时我所关心的与其说是这个问题本身，不如说是一些更大也更具根本性的问题，比如中国古代法律受什么样的精神支配，其内在的逻辑又是什么，等等，而我在探究这些问题的时候，又主要是从所谓“大传统”入手，对于“民间法”的各种形态则注意不够。这些都或多或少地妨碍了我对古代“私法”或“民法”的全面了解。两年前，我得到了一个进一步考察这个问题的机会。……我决定继续中国古代“民法”问题的研究，并选择了“清代习惯法”作研究题目。[47]
在我看来，梁治平的这几段“事后性解释”文字，除了试图在《清代习惯法》与《寻求自然秩序中的和谐》这两本书之间建构起一种“一以贯之”的关系以外，主要还是想通过强调“私法”或“民法”研究在上述两本书中的同一性和主张“同情性理解”之立场来消除或遮蔽他早先所做的作为“大传统”的中国国家法研究与作为“小传统”的习惯法研究之间的根本区别。
总而言之，梁治平的法律研究，在我看来，主要是在上述“中国法律文化研究”、“法律文化解释”和“清代习惯法研究”等三个题域中展开的。从整体的角度来看，这三个题域之间的关系可以凸显为两个基本的论题：一是有关对“中国文化类型”的批判和否定与对“中国文化类型”的同情性理解之间的关系论题，二是有关对作为“大传统”的中国国家法的批判和否定与对作为“小传统”的中国习惯法的研究之间的关系论题。梁治平给出这些“事后性解释”的目的，显然是要在这三个虽有关系但却不同的题域之间建构起一种逻辑自恰的关系，并消除或遮蔽由上述两大基本论题凸显出来的各种紧张或矛盾。从具体的角度讲，梁治平的那些解释所试图表明的乃是这样几个关键要点：第一，在他的早期研究中，反对传统中国法律文化的观点只是个别“结论”的问题，而不是他所坚持的“一以贯之”的研究方法的问题；再者，他当时之所以研究作为“大传统”的中国国家法、而没有研究作为“小传统”的中国习惯法，也同样只是因为他当时关注一些更大且更具根本性的问题而未多加注意所致，而不是他所坚持的“一以贯之”的研究方法的问题。第二，他早期所进行的“法律文化研究”，在很大程度上是对他后来所引介的人类学的“文化阐释学”或哲学“解释学”的具体适用。因此，正如他所说的那样，从“彻底批判中国法律文化”到“对中国法律文化持同情的理解”的变化，也是他早期所采用的“文化类型学”的“辨异”进路或方法所自然导致的结果。第三，既然有了对中国文化的“同情的理解”，再经由对“小传统”的多加注意，他也就当然能够对作为“小传统”的习惯法予以“同情”的关注了。最终，梁治平从20世纪80年代中期直至90年代下半叶在上述三个题域中所进行的研究，经由他本人所提供的那些“对解释的解释”，而被建构成了一种前后“一以贯之”的、“逻辑自恰”的“法律文化研究”。
（四）本文对梁治平法律研究的分析
经由我对梁治平在1980年代中期至1990年代下半叶这个阶段中所提出的各种观点之内在理路的认真分析和检视，我认为，无论是苏力的解释，还是梁治平本人所做的那些补救性质的解释性文字，实际上都不足以使我们达致这样一个结论，即梁治平在这一时期所做的研究乃是一种一以贯之的、逻辑自恰的“法律文化论”，反而在某种程度上证明了梁治平在上述三个题域中所提出的前后观点之间存在着诸多紧张或矛盾。
就梁治平的那些“事后性解释”文字而言，我以为，依循着上述三个题域之间的关系，我们可以对他的观点及其前后关系做出一些较为基本的追问。在我看来，梁治平的法律研究中存在着这样三项基本条件：（1）一如前述，中国法律所反映的乃是中国传统“文化类型”的特征；（2）作为一种整体的“文化类型”，中国传统文化有着高度的同质性和封闭性，因而在与其他文化类型的关系中具有一种“不可通约”的性质；（3）作为“大传统”的中国国家法与作为“小传统”的中国习惯法，乃是两种性质截然不同的法律传统，正如梁治平所言：“习惯法与国家法既然是两种不同的知识传统，分别受不同原则支配，则其‘分工’必不尽意味着合作；”[48]“习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。习惯法的这些特征明显地不同于国家法。”[49]
根据这三项基本条件，以及梁治平把作为“小传统”的习惯法引入其研究之中的做法，我们可以提出这样几个问题：第一，在中国法律与中国“文化类型”的关系架构中，中国“法律”究竟是指作为大传统的中国“国家法”，还是意指作为小传统的清代“习惯法”？这个问题的重要意义在于它为我们开放出了一个更为根本的问题，即第二，为什么一种同质性的、封闭性的“文化类型”，在梁治平的架构中却产生出了“大传统”与“小传统”这两种性质截然不同的法律传统？换言之，从那种有着自身原则的作为“小传统”的中国习惯法来看，梁治平的具有“整体性和同质性”的文化类型又意味着什么呢？或者说，梁治平经由中西文化的辨异而型构出来的中国“文化类型”的那些具体特征又与他所谓的“小传统”有着什么样的关系呢？第三，上述两个问题的提出，又从反向上对梁治平的“文化类型学”研究进路提出了这样一个问题，即“文化类型学”的分析进路究竟适合于作为大传统的中国“国家法”的解释，还是适合于作为小传统的清代“习惯法”的解释？换言之，在根本上讲，梁治平所主张的“文化类型学”的分析进路对于“大传统”与“小传统”这两种性质截然不同的法律传统的解释来说，在理论上讲，还是否可能有效？尽管考虑到本文论题的限定，我不准备也不可能在这里对这些问题展开讨论，但是，我以为，这不应当成为我们无视这些问题的理由。
我认为，围绕着有关对“中国文化类型”的批判和否定与对“中国文化类型”的同情性理解之间的关系以及有关对作为“大传统”的中国国家法的批判和否定与对作为“小传统”的中国习惯法的研究之间的关系这两个论题来看，梁治平在不同时间段中所依凭的乃是截然不同性质的分析路径，尽管它们都以“辨异”为基础，而且也都被称之为“文化类型学”的研究路径。就此而言，我将从下述两个维度对这个判断做出论证。
首先，在梁治平的“文化类型学”研究这一称谓下，实际上隐含着两种截然不同的分析路径：一是他在早年主张的“法律文化研究”，二是他在1990年代初经由引介“文化阐释学”和“哲学解释学”而主张的“法律文化阐释”。我之所以这样认为，至少有这样几项理据。（1）梁治平在撰写《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书时，实际上还根本没有意识到或不知道他在“法律的文化解释”一文中所讨论的文化阐释学和哲学解释学的问题。就这两部论著而言，梁治平的西方思想支援主要源出于洛克的《政府论》、梅因的《古代法》和孟德斯鸠的《论法的精神》等法学家的论著，而诸如加达默尔的哲学解释学论著、吉尔兹的人类学“文化阐释”论著则完全阙如，只是在1997年再版时的“再版前言”中才加以征引[50]。再者，诸如“大传统”、“小传统”、“文化解释”和“解释学”这些对于“文化阐释”极其重要的术语或概念，也是梁治平在当时的两本论著当中未加使用的术语或概念[51]。关于文化人类学，梁治平本人在“比较法与比较文化”一文中承认，“19世纪的英国人类学家爱德华·泰勒认为：‘文化是一个复杂的整体，其中包括知识、信仰、艺术、法律、道德、风俗，以及作为社会成员之个人所获得的任何其他能力和习惯’。这个定义偏重于意识形态和行为模式，是一般文化人类学家所持的立场。当代美国人类学家艾尔弗雷德·克罗伯就强调，文化包括各种外显的或内隐的行为模式，其核心是传统观念，尤其是价值观念(以上两种定义均见《百科知识》1981年第2期，第19页)。对于文化人类学，我是外行，不敢随便发议论。好在，这里探讨的也不是严格的人类学问题。”[52]
（2）研究者本身的“位置”，在梁治平早年主张的“法律文化研究”与他在1990年代初经由引介“文化阐释学”和“哲学解释学”而主张的“法律文化阐释”中乃是截然不同的，而这个基本事实的存在，在我看来，对于我们确当地把握梁治平的“文化类型学”有着极为重要的意义。
在收录《法辨》的最后一篇文章中，梁治平确实表现出了他对中国传统文化和西方历史之认识的某种改变，一如他所指出的，“这意味着，我们必须承认以往的失败，在对自身生存状况作真正全面、深刻而且诚实的反省与批判的基础上，超越我们的过去，创造出我们自己的天堂与尘世，我们自己的法律与宗教。这将既不是重复西方的历史，也不是脱离开人类的基本追求，而是以人类社会一员的身份参与到人类中去。”[53]但是，值得我们注意的是，作为研究者，梁治平本人究竟是从何种“位置”出发而达致他所说的对中国文化类型的“同情理解”的？显而易见，这个问题极其重要，因为它直接关系到了我对梁治平“文化类型学”的判断是否有效的问题。对此，我以为梁治平在《法辨》后记中的这段文字很好地给出了说明：
当我尽可能祛除主观上的好恶，用客观公允的态度去研究中国古代法律与文化及其相互关系时，我对于传统的法律和文化，渐渐产生出一种新的理解，那即是人们所说的“同情的理解”。[54]
然而，需要强调指出的是，梁治平在1990年代的研究中，却是明确经由“主观”的位置，而非前述“客观公允”的位置，而达致“同情理解”态度的。他在“法律文化：方法还是其他（代序）”一文中指出，“‘解释’具有的另一含义与研究者所处‘位置’有关。在解释学上，解释者处于各种‘前见’的包围之中，在‘法律文化’上，研究者首先是在他自己所用‘语言’的包围之中。因为意识到人类存在的语言性，研究者既不自诩为持‘中性立场’的观察者，也不以‘真正客观’的理论相标榜。相反，他们是把人类理解的可能性置于主观性这一前提之下来考虑。”[55]
事实上，梁治平关于这种“主观”位置的认识，最为明确的可以见之于他在1997年根据诠释学为《寻求自然秩序中的和谐》所撰写的“再版前言”：
说到底，无论历史学家还是人类学家，他们所面对和处理的“事实”都是文化的，因此也都是符号的。而“发现”和了解这种事实的唯一办法，不管我们承认与否，只能是解释。那么，解释有可能不偏不倚、完全客观吗?如果我们承认人的有限性，则我们的回答就一定是否定的。事实上，现代阐释学正是基于人类存在的有限性而建构其认识理论的。[56]
毋庸置疑，梁治平在1980年代末和1990年代的研究中达致“同情理解”的主体“位置”或具体路径是极其不同的，而1980年代末那种依凭“客观公允”位置的研究依旧是在“主-客”二元论支配下的知识论努力，实际上根本不可能达致那种惟有进入并努力融入中国传统文化之中方可能获致的“同情”的理解。值得我们注意的是，这表明梁治平对“文化类型”的上述两种“同情的理解”本身在性质上是不同的；最为关键的是，它还进一步表明了他在1980年代末期尚未意识到人之理性有限的问题，当然也就无从知道“法律的文化解释”一文中所讨论的以人之理性有限为基础的文化阐释学和哲学诠释学的问题。
（3）梁治平在1980年代末撰写的《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书中所关注的“文化”，与其在1993年撰写的“法律的文化解释”一文中所赞同的那种“文化”，乃是截然不同的两种文化。
的确，文化概念乃是一个极其繁复的概念，[57]而且由此梁治平在文化概念的选择上也表现出了飘忽不定的立场，即使在1980年代末的研究中亦复如此。比如说，他在一个场合指出，“我倾向于接受含义比较广泛的文化的概念。在这个意义上，法正是文化的题中应有之义。”[58]而在另一个场合，他又指出，“上文谈到的问题，由‘以法律阐明文化，以文化阐明法律’的立场出发，终于走到法律文化的题目之下，看来并非偶然。自然，这里指的是狭义法律文化。”[59]
再者，在梁治平于1980年代末撰写的《法辨》一书中，“文化”或者“法律文化”乃是他的研究对象，正如他所宣称的那样：“我需要一项原则作理论的支点，于是就把‘法律文化’作了自己研究的对象。更确切地说，我不是在研究‘法律文化学’，而是研究法律文化中的个案，研究可以归在这个大题目下面的种种具体问题。这是我兴趣所在。”[60]但是在《法律的文化解释》一书中，“文化”或者“法律文化”却首先是一种立场和方法，而不是研究对象：“以往，有关‘法律文化’的论说和定义都主要是从研究对象或研究范围的方面入手。……表面上看，这类作法增加了‘法律文化’概念的可操作性，但是实际上，它们多少降低了这一概念可能具有的建设性意义。被如此限定了的‘法律文化’变成了法律研究(或只是法律社会学)领域内的一个小小分支，它要在已经十分拥挤了的学科领域内为自己争得一席合法位置，因此不能不先将自己手脚束缚起来。更严重的是，对理论和方法的关注为关于对象的思考所取代，在寻找和确定适当范围的过程中，‘法律文化’概念可能具有的创新的方法论意义就逐渐被掩盖或竟消失了。正是因为这一个缘故，我宁愿把“法律文化”首先视为一种立场和方法。”[61]
“文化”或“法律文化”在梁治平法律文化研究中所表现出来的上述不确定性，虽说是一个值得我们重视的问题，但是相对于本文在这里的讨论而言却不甚重要，因为在我看来，具有真正重要意义的乃是“文化”或者“文化类型”在梁治平不同时间段的具体研究中所发生的实质性的变化。在1980年代末的研究中，在梁治平看来，“法律文化概念主要包括法的各种观念形态、价值体系和行为模式。”[62]而在1990年代的研究中，梁治平则以“作为意义世界的文化”作为其研究的一个理论预设，并且明确征引吉尔兹关于文化的定义：文化是“由历史传递的，体现在象征符号的意义模式（patterns of meanings），它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度；”[63]换言之，“人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”[64]
显而易见，这是两种截然不同的文化定义。针对前者，所谓的“法律文化研究”，主要“包括这些现象的发生、发展、演变以及它们或隐或显的各种形态。”[65]这种“法律文化研究”在梁治平整个1980年代的法律文化思考中表现出了这样一种特征，即它在根本上不是一种关于中国传统法律文化对于那些生活于期间、受制于它并以自己的实践不断型构它的中国人的意义或价值的研究[66]，而毋宁是这样一种研究：它“可以向内、外两个方面展开。向内要研究法律思想、法学流派、法律体系和制度、法律设施、机构和作为符号体系的法典和判例，习惯法和惯例等等；向外要涉及文化系统的其他部分如哲学、宗教、伦理、政治等各领域，更要时时将文化系统作为整体来把握。”[67]但是针对后者，所谓的“法律文化研究”的视角则发生了根本的变化，亦即从“客观”的研究转向了“主观”的解释，因为从后者出发，“我相信，文化类型在某种意义上也是人们选择的结果。这种选择不仅表明了人们的好恶，而且表明了他们关于生活意义的思考。从这个角度看，则包括法律在内的社会制度就不仅仅是安排社会生活和解决社会问题的工具和手段，它们同时也是特定人群价值追求的某种显现。换言之，法律并不只是解决纠纷的手段，它也是传达意义的符号。”[68]于是，“法律文化阐释”的任务在梁治平1990年代的相关研究中便表现为这样一种主张，即“法律文化阐释”所旨在探寻的乃是一种吉尔兹意义上的法律文化之于生活于期间的中国人的意义或价值；正如吉尔兹所说，“理解一个民族的文化，即是在不削弱其特殊性的情况下，昭示出其常态。(我越是努力地仿效摩洛哥人所做之事，他们就越发显得合逻辑，富有独特性，)把他们置于他们自己的日常系统中，就会使他们变得可以理解。他们的难于理解之处就会消失了。”[69]
（4）根据上述分析，我们可以进一步确认，在梁治平的“文化类型学”研究这一称谓下确实隐含着两种截然不同的分析路径：一是他在1980年代主张的“法律文化研究”，二是他在1990年代初经由引介“文化阐释学”和“哲学解释学”而主张的“法律文化阐释”。在一般意义上讲，梁治平的“法律文化研究”乃是一种在与中国人意义世界不涉的前提下所做的“文化类型学”研究。在这里，对中国法律文化的认识，一如前述，不是对中国法律文化对中国人生活乃至对其未来想象所具有的意义的探寻，而是经由所谓中西文化的“辨异”而对由这种“辨异”的结果（亦即法律所反映的那些被建构起来的“文化类型”的整体特征）所决定的中国法律制度、法律观念、价值体系之性质和效用进行度量和评价。在此一意义上，这种“法律文化研究”所强调的实是法律文化所具有的功能维度，而非法律文化所应当具有的那种为吉尔兹等文化人类学者所主张的意义维度。但是与之相反，梁治平在1990年代所主张的“法律文化阐释”，如前所述，则是一种强调揭示法律文化对于个人生活和想象所具有的可能意义的研究。
关于这个问题，我们实际上还可以从梁治平1980年代的“法律文化研究”与其在1990年代初的“法律文化阐释”所导致的对中国法律文化或中国文化的截然不同的结论中洞见到本文分析的有效性。在1980年代的“法律文化研究”中，由于梁治平不关注法律文化的意义问题，所以他明确宣称，“有一点是最基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言……，中国古代法实在不能适应这个新世界的要求，注定要在社会的‘自然竞争’中被淘汰。……如是，传统问题遂以现代方式提了出来”。[70]但是在1990年代初的“法律的文化阐释”中，由于他主张对法律文化的意义进行探究，所以他又指出，“当人们谈论比如中国古代社会的人权保障、商业精神或者法治原则的时候，他们仍然使用着西方的概念和运用着现在流行的价值标准。结果，他们不过是再一次为自己的好恶和偏见肢解了中国历史”[71]
正是上述“文化类型”及其所导致的结果的差异，从另一个维度表明了西方法律文化或者西方文化在梁治平1980年代和1990年代的“辨异”研究中所具有的截然不同的地位：在1980年代的“法律文化研究”中，中国法律制度及其赖以为凭的中国“文化类型”之所以不如西方法律制度和作为其基础的西方“文化类型”，实是因为在文化类型“辨异”的过程中，西方“文化类型”不仅具有参照性的意义，而且还具有从道德上和功能上评价中国“文化类型”的判准意义。然而在1990年代的“法律文化阐释”中，梁治平却主张不应当根据西方法律制度和作为其基础的西方“文化类型”对中国法律制度及其赖以为凭的中国“文化类型”做道德上的评价，因此，在这里的文化类型“辨异”的过程中，西方“文化类型”仅仅具有参照性的意义，而绝不具有任何作为价值判断的判准意义。
其次，与上述分析紧密相关的是，由于梁治平在上世纪90年代初经由引介“文化阐释学”和“哲学解释学”而主张的“法律文化阐释”路径，使他主张一种对中国法律文化的“同情的理解”，又由于他在此之后的研究明确从作为“大传统”的中国国家法转向了作为“小传统”的习惯法，所以在他有关“同情理解”的主张与其在1996年出版的《清代习惯法》之间似乎形成了某种关系，亦即在“同情的理解”与“小传统”研究之间似乎建构起了某种勾连，一如他本人在1997年为《寻找自然秩序中的和谐》一书所撰写的“再版前言”中指出的那样：“本书虽然多次谈及精英文化与大众文化之间的对立和互动，并且认为这一类关系可能是我们理解中国文化性格形成与发展的关键，实际上却没有就这些问题展开深入的讨论。严格说来，本书关注的基本是人类学家所说的‘大传统’，即来自国家的、统治者的和精英的文化传统，而非大众的和民间的各种传统。应该说，在诸如中国这样历史悠久、文明发达的文化中，‘大传统’的影响无论如何都是不可低估的。然而，同样明白的是，单由‘大传统’入手又是不够的。在诸如‘民法’这样的问题上，这种认识尤其重要。因为自唐、宋以降，中国社会内部有了相当大的变化，特别是在经济生活方面，出现了许多民间的交往形式。进入明、清以后，随着社会人口的急剧增加，这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法(首先是作为一种符号体系)的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着，对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”[72]但是，根据我的分析和研究，我必须指出，一方面，梁治平关于“同情理解”的主张与其所做的作为“小传统”的中国习惯法研究之间并无实质性的关联；另一方面，梁治平早期关于“文化类型学”下的所谓“大传统”的研究，与其在《清代习惯法》一书中对作为“小传统”的习惯法所做的研究之间也存在着高度的紧张或严重的矛盾。
众所周知，梁治平1996年出版的《清代习惯法》一书乃是对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究。但是值得我们注意的是，这里的“小传统”研究，或者说，与之相对的“大传统”研究，并不是“文化类型学”意义上的研究，而毋宁是一种社会学意义上的研究。
一如前述，梁治平早期的“法律文化研究”与后来的“法律文化阐释”是以性质不同的两种“文化类型”为基础的，但是这两种截然不同的“文化类型”却都是以文化的整体性或同质性为预设的——尽管“法律文化阐释”所探寻的是意义上的那种“文化类型”。因此，一方面，“文化类型”所具有的有关文化整体性或同质性的预设，与“小传统”研究所具有的有关文化并非整体性或同质性的预设之间，显然存在着根本的冲突或矛盾，而这种冲突或矛盾则绝不是“小传统”或“大传统”这几个术语本身便能解释或消解的。另一方面，我在当时对梁治平有关“清代习惯法”的研究始终保有着这样一种期待，即他能够通过这一视角的转换来重新理解和阐释他曾经一直试图把握的中国法律文化传统：“梁治平这一研究的重要意义恐怕在于法学研究中的范式转换，即从以往由‘重刑轻民’的国家法角度来理解法律传统和法律概念，转向从民间社会的价值取向来理解法律传统，从非正式法与正式法的互动关系来把握法律文化传统。”[73]但是，极其遗憾的是，梁治平所做的“小传统”研究，仅仅是一种以“法律社会学”为根据的研究，而不是一种经由“阐释学”视角的确立而对中国法律文化传统的进一步探究，正如他所承认的，“从法律社会学的角度去观察中国古代法，至少有两种不相谐的现象可能立即引起我们的注意”[74]。其实，我早在1995年的一次研讨会中便明确指出了这样一个问题：“采取这种立场可能要注意下面几个问题：……以大传统和小传统的互动为预设，实际就承认了国家与社会的两分，但是这一对西方范畴能否用来讨论中国的问题……”[75]，而且梁治平本人也是把我的这个问题作为一个基本的社会学问题加以回应的[76]。但是必须强调指出的是，不论以大传统和小传统的互动为预设是否意味着对国家与社会两分的承认，亦不论梁治平在回应我的问题时主张对“国家与社会”二元模式或在此基础上演绎而成的三元模式的超越[77]，有一个事实乃是不争的，即梁治平关于作为“小传统”的习惯法研究实是一种试图（而且是）在“国家与社会”这一框架中展开的法律社会学研究，甚至用他的话来讲，“对于中国古代法律更深入的研究，恰好证明了这些理论[指国家与社会“二元模式”以及“三元模式”——邓注]的不适用，并且能够用来对相关理论作进一步的检讨，进而提供有关社会及国家理论的新构想。在这方面，清代习惯法的研究的确可以在不同程度上证伪、证实、补充和修正本文提到的各种不同的理论假说。”[78]
当然，我必须在这里即刻指出，梁治平在1980年代末所撰写的《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两本书，在宽泛的意义上讲，也是社会学意义上的研究；恰如他本人所明确宣称的那样，“我的研究主要是‘社会学’的。这里我还可以补充一句，我的研究也是‘历史的’和‘比较的’，唯独不是思辨的，至少绝不是纯思辨的。我无意为自己建构一个完整的体系，更不愿被‘理论’束缚了手脚。……虽然这样做的结果，不可避免要给人以内容上庞杂的印象。不过，内容的庞杂未必就是主题的散乱。”[79]当然，梁治平实际上在《寻求自然秩序中的和谐》一书中也表明了基本相同的观点：“我们还会发现，不但在科学技术的利用方面，而且在有关社会、人生乃至宇宙的许多基本问题方面，古代中国人都有自己独特的看法，这些特殊的看法或态度与西方人对几乎是同样问题的看法往往迥异其趣，它们构成了中国人的哲学，中国文化的范式。古代法的精神就孕育其中。当然，我们不是从抽象的文化类型中去求法的精神，正好比我们不会由一段圣人语录或是某种事先设定的抽象理念去推导文化类型一样。这不是一部谈玄的论著，而是一部带有历史社会学色彩的文化史著作。我想要通过对文化整体的认识来把握法律，通过对立法原则、法律条文、判例等不同类别材料的互相参证探求法律内里的精神。”[80]
然而，正是根据梁治平对其1980年代末的法律文化研究所做的这一“社会学”界定，又由于他在1990年代下半叶视其“小传统”的研究为“法律社会学”及其法律概念的结果，我们必须做出这样一种严肃的追问：为什么同样是依据社会学的法律概念，梁治平在1990年以前的法律研究却使他看不到作为“小传统”的中国习惯法问题的存在，而只看到了作为“大传统”的中国国家法的问题？或者说，为什么同样是依据社会学的法律概念，梁治平只是在1990年以后的法律研究中才看到了作为“小传统”的中国习惯法的问题？[81]
再者，我必须指出的是，梁治平在1996年出版的《清代习惯法》一书中对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究，不仅不是他在1980年代末所践履的那种“文化类型”学意义上的法律文化研究，而且也同样不是他在1990年代初所主张的对中国文化予以“同情理解”的结果，而毋宁是受海外汉学家“社会史研究”趋势之影响的结果。关于这个问题，我以为可以举出下述几个事例予以佐证：第一，梁治平在《清代习惯法》一书“习惯法起源例举”一节的开篇征引孟德斯鸠的话说[82]：
法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系。法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。
紧接着，梁治平便指出，“以这段话来作我们研究习惯法的指导尤为恰当”。[83]而众所周知，类似于孟德斯鸠的这种研究，与哲学解释学和文化阐释学所主张的“同情理解”的研究，乃是截然不同的两种研究。第二，梁治平在《清代习惯法》一书中，通篇只在一处论及到了“文化解释”的问题：“着眼于文化解释，法律上的分类不只是单纯的技术，同时也是一系列文化价值的表现”，[84]并且在就“这种文化解释方法的运用”问题进行注释时明确邀请读者参见他的“法律的文化解释”一文，而我认为，这无异于是在宣称《清代习惯法》一书与“文化解释方法的运用”不涉。第三，社会史研究对梁治平《清代习惯法》一书的影响，在某种程度上也说明了他的这项研究不是“文化阐释学”的研究。他在讨论习惯法研究的材料、概念和方法的时候指出，“最近数十年，随着社会科学（尤其是人类学、社会学、经济学、心理学）理论和方法的日益渗入到历史领域，社会史的研究引起历史家们越来越多的重视。”[85]
因此，一方面，在我看来，梁治平在《清代习惯法》一书中对“小传统”所做的“法律社会学”研究，实是一种在功能层面上的研究，而根本不是对习惯法之于中国人日常生活的意义所做的探寻，更非经由习惯法的分析而对中国人意义世界的“同情性”追究，正如他本人所指出的：“‘清代习惯法研究’一文系统讨论了清代习惯法的性质、功用、特征、表现形态以及它在当时社会中的位置等一系列重要问题，其中也包括作为‘小传统’的习惯法与作为‘大传统’的国家法之间的种种复杂关系。”[86]在这个意义上，梁治平经由引介人类学的“文化阐释学”或哲学“解释学”而被他驱赶掉的那种“客观的”功能性法律研究方法，又在他所做的“小传统”的法律研究中偷偷地溜了回来。另一方面，假设梁治平对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究是其所主张的对中国法律文化“同情理解”的结果，那么我们可以追问的是，为什么梁治平在1990年代的研究中只试图去“同情地理解”作为“小传统”的中国习惯法，而不是去努力“同情地理解”作为“大传统”的中国国家法及其赖以为凭的中国传统“文化类型”呢？最为根本的是，从梁治平1980年代末批判和否定中国传统“文化类型”的角度看，他又如何可能对作为“大传统”的中国国家法予以“同情的理解”呢？
综上所述，无论是苏力的解释，还是梁治平本人所做的“事后性解释”，在我看来，在努力达致其自身目的的同时都无法遮蔽使得这些解释成为“必要”的那个基本事实，即梁治平从1980年代中期至1990年代下半叶所做的法律研究虽说论涉到了三个彼此存有勾连的三个题域，但是事实上却在这三个题域中提出了诸多彼此紧张或矛盾的观点。因此，从分析便利的角度讲，当然更是出于分析的结果，我们可以把梁治平这一时期的研究视作三个相对独立的阶段，而其间，惟有第一阶段的研究才能被确当地视之为我所谓的“法律文化论”——亦即那种对当时中国法学的发展产生过相当重要影响的“法律文化论”。正是立基于这一考虑，本文所关注的仅是梁治平从1980年代中期至1990年代初所做的以文化研究为基本进路的“文化类型学”研究，而反映这一研究的基本文献便是他写于1989年以前的收录在《法辨》这本文集之中的20篇文章和《寻求自然秩序中的和谐》一书。
这意味着，本文将不关注梁治平在第二和第三时段的研究，除了上述分析的原因以外，主要还有这样两个原因：第一，梁治平在第二阶段经由引介西方哲学解释学和文化阐释学而主张对中国法律文化持一种“同情理解”的态度的工作，虽说在一定程度上对其早先的研究构成了批判，而且还在方法论的维度上为开掘中国法律文化的意义世界提供了某种可能性，但是颇为遗憾的是，由于他的这一努力还仅仅停留在引介的层面，以及他的这种方法论主张还只是停留在非实践的“口号”层面，所以他在这个时段的工作不仅没有生产出推进中国法律文化认识的具体研究成果，也没有对中国法律文化研究产生某种实质性的影响，一如苏力所说，“事实上，《法律的文化解释》出版之后，尽管发行量相当大（就学术著作而言），但并没有引起很多学术反响和关注。有人甚至怀疑其法学著作的身份，也有不少人说读不懂。”[87]第二，梁治平在第三时段从法律社会学出发而对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究，虽说构成了中国传统法律研究中一种从“大传统”到“小传统”转向的可能性，而且也对清代习惯法的问题展开了具体的研究。但是我们必须指出的是，由于他的这一研究在根本上否弃了他在第二阶段所主张的对习惯法之于中国人的意义进行探究的方法论，而且所关注的与其说是作为“小传统”的习惯法本身的问题，不如说是“国家与社会”框架的工具有效性问题，一如他所说的：“这种法律多元现象既非中国古代所特有，更非始于清代。然而这并非我所特别关注的问题，在一篇讨论清代习惯法的论文里面，我更关心的是如何把习惯法置于某种适当的分析框架中予以描述和分析”；[88]又由于他这一时段的研究因陷入一般史学或比较纯粹的法律社会史的研究路数之中而在很大程度上丢失了他在前两个时段的研究中所具有的较为明确的当下意识[89]，因此他的这一研究不仅没有对中国法律文化的研究产生多少实质性的影响，即使是对中国法律史的研究也没有产生多大影响。
