（西安交通大学法学院  陕西西安  710049）

内容摘要：以陕西陇县“能动主义八四司法模式”为代表的中国式司法能动主义，较之于美国的司法能动主义，在问题意识、司法主体、司法权性质以及最高法院的功能定位上都有其独特性。中美能动司法的比较法考察，有助于我们更深刻地认识中国独特的司法实际，把握中国司法改革的独特性和基本走向。

关键词： 陇县模式   司法能动主义   比较研究

A Research on the Characteristics of Judicial Activism of the Chinese Style

——From the perspective of the Comparasion betwween China and USA

Wang-baomin  Tang-xueliang

（Law School  Xi’an Jjiaotong University 710049）

Abstract: Judicial activism of the Chinese-style typified by the longxian judicial activism of the eight-four model in Shannxi province, has got its own unique characteristics in the problem consciousness, judicial subject, judicial nature and the functions of the Supreme Court, compared with the United States. The comparative study on judicial activism between the Chinese and the USA help us understand the unique Chinese judicial practice and grasp the unique problems and the basic tendency of Chinese judicial reform.

Key Words:  Longxian Model   Judicial Activism   Comparative study

近年来我国司法改革的策略和技术出现了新的动向。伴随着构建社会主义和谐社会的政治大背景，由陕西陇县“能动主义八四司法模式”引起的有关司法能动主义或者说能动司法的讨论近来成了热门话题。最高司法当局对此也予以肯定批示（1），实务界、学术界举办规格较高的研讨会 （2），媒体也作了影响广泛的深度报道 （3），学术界也进行了一定的研究 （4）。

陕西陇县“能动主义八四司法模式”具体内容如下：“1、目标四为民。①关注民生；②促进民主；③服务民建；④保障民享。2、理念四转变。①由真理之上向公平之上转变；②由认知理念向实践理念转变；③由辩法析理向案结事了转变；④由法律智慧向司法智慧转变；3、方式四联动。①上下联动，实现基层化解纠纷与法院审判衔接互动。②左右联动，实现其他解决纠纷机制与法院审判衔接互动；③内外联动，实现法官主动审判与当事人主导审判衔接互动；④心物联动，实现法官自由心证（主观判断）与法律严密论证的逻辑演绎衔接互动。4、审理四结合。①法院审判与群众路线相结合。②司法政策与法律规则相结合。③庭外理案语开庭问安相结合。④法律认知与社会认可相结合。5、机制四能动。①审监能动；②审执能动；③审立能动；④审管能动。6、保障四强化。①强化法官调查取证的作用；②强化法官主导庭审的作用；③强化法官修复社会关系的作用；④强化法官促进稳定和谐的作用。7、监督四到位。①质量考评到位；②法纪监督到位；③道德自律到位；④责任查究到位。8、效果四统一。①法律效果与维护执政地位的要求相统一；②与经济社会发展的要求相统一；③与天理国法人情的要求相统一；④与维护社会和谐稳定的要求相统一。”“能动主义八四司法模式”的核心有以下几点：“1、在司法理念上主张能动就是主动；2、在指导思想上强调能动就是推动；3、在具体操作上提倡能动就是互动；4、在社会配合上坚持能动就是联动”。 （5）鉴于陕西陇县“能动主义八四司法模式”所具有的典型性，其不仅得到最高司法层的首肯，社会影响很大，还在进一步推广，而且其内涵被解读为体现了中国独特传统文化和特殊国情的司法能动，因此本文称其为“中国式”司法能动主义。

只有将一种制度置于其对立面进行比较研究，才能更深刻地认识和理解此项制度。本文采取一种“描述”的研究方法，将以陕西陇县“能动主义八四司法模式”为典型的中国式司法能动主义，与西方国家司法能动主义的典型——美国进行比较法的考察，结果发现：两者在问题意识、司法能动主体、司法权性质的理解以及最高法院的功能定位等问题上存在着重大区别。

一、问题意识不同

（一）美国司法能动主义的难题：反多数主义

按照美国学者沃尔夫认为司法能动主义面临的一个最大的困境即所谓的反多数主义难题，“在当今这个时代，要想描绘司法能动主义，最重要的因素可能就是法官对多数规则以及‘政治部门’（即立法和行政部门）所持的基本态度”【 1】。所谓“反多数主义难题”是指由非民选的，法官依据个人的宪法信念和观点否决民选的政治部门通过的法律和做出的行为，这本身不符合现代社会所标榜的民主治理，因此算是一个“难题”。这也是司法能动主义的学者首先必须回答的问题，回答的不同大都集中于对多数或者民主的解释上。翻阅美国的宪政史文献，对此问题大致有以下几种主要的解读方式。

第一，美国国父们的理解，亦即马歇尔大法官的理解，宪法是人民制定的，代表人民的意志和利益，立法机构是人民的代表组成的，是人民的仆人，但是其有可能反仆为主，通过危害人民利益的法律，而法院是国家的宪政架构下最弱势最不危险的部门。 “司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦须借助于行政部门的力量。”【 2】，法院作为宪法守护者，站在人民和立法机构之间，做出独立的判断。我们认为这是一种浪漫化的理解。因为其一，实证的看，宪法从来不是人民制定的，制宪会议未必能代表人民的意志和利益；其二，立法机构的议员也并非人民的代表以维护人民的利益，因为现在的民主并不是真正的民主，而是“选主”，“金主”【 3】；其三，司法部门也不是“最不危险的部门”，否则就不会有罗斯福的最高法院的重组了。“说司法部门是政府中‘最弱的’的部门也是误导人的。它还是相当强大的”【 4】这也是为什么有人戏称美国是“九个老男人统治的国家”了。

第二，托克维尔的理解，这是一种宪政的理解。法国政治思想家托克维尔的《论美国的民主》的核心是与民主紧密联系在一起的政治自由、少数人自由，亦即“反多数人的暴政”的问题。他从这个方面来理解司法审查，其这样写到，“授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大堡垒之一”【5】，当然，这堡垒的功能按托克维尔的理解就是维护自由。

第三，比克尔教授在《最小危险部门》中的理解，这是一种原则与价值的理解。比克尔区分了政府活动的两个面相，依我们看来，颇有些类似于当代新儒家代表人物蒋庆所讲的政治统治的三种合法性，即民意（民主）、超越和文化历史的三重合法性【 6】。因为现代政治把其合法性都偏执地押在了民主、民意的一端，而忽视了政治的超越及历史的含义，政治也就显得极其的平面化、狭窄化而不饱满，从政治中也找不到意义与价值，政治成了辜鸿铭所讲的一门科学。一个是“它们立刻产生的、被刻意追求的、实际的后果，一个是对于我们坚持认为具有更为一般的和长期的利益的价值所产生的、也许是非意图的或我们不喜欢的影响”【 7】。如果我们都承认我们的政治和社会不但要依据民主和利益，还要尊重一些具有一定超越性的原则与价值的话，那么接下来的问题就是由谁来宣示和维护这些原则与价值呢？当然比克尔教授认为，由于法官的角色特性与法院在政府中的功能，理应由法院来守护这些原则与价值。

第四，其他的观点。伊利在1980年出版的《民主与不信任》一书中认为宪法所关注的，与其说是实体上的权利，不如说是政治的过程与结构。宪法文本的不够用和弹性给法官留下了巨大的解释空间，这样宪法就成了司法者的宪法。伊利认为政治过程有时会出现“堵塞”与“停滞”，政治内部人有时也会封锁政治过程从而排斥外部人的参与和竞争。在如此情形下，司法审查不但不是反多数的，甚至还是让政治过程回归多数人治理的前提条件【 8】。沃尔夫在《司法能动主义》一书中，并没有过多的论述和评论“反多数主义难题”问题，而是关注一个更广泛的善政问题，其总体上赞成一种温和性的司法能动主义。

综上，美国宪政史中对 “反多数主义难题”所作辩护的总体思路是，不否认这种二律背反，但都从政治的、宪政的、民主本身的含义等方面进行一定的辩护。我们从中看到了其问题意识。而中国式能动主义的司法实践，可以说有完全不相同的两个问题意识。

（二）中国司法能动主义的难题：反司法职业化、专业化

在美国司法能动主义面临的最大问题是所谓的“反多数主义”，亦即是反民主问题，但是在中国的语境下，则完全是不同的问题。如果把民主的本质理解为人民当家作主，民众参与政府决策的话，那么环顾世界，民主就有两种基本模式，一种是顺向的，即外部的参与模式，一种是逆向的，即内部的参与模式【 9】。第一种典型就是熊彼特所言的西方的那种竞争式的选举制度，民众利用选票选举出代表，组成代议机关进行政治统治。第二种典型是中国共产党的群众路线，这是一种逆向的、内部参与式的民主模式。这是中国共产党的“以行政吸纳政治”的统治与治理模式。就民众的地位、实质性参与决策及其效果而言，第二种模式是更为民主的，正如毛泽东主席所言，“在我党的一切实际工作中，凡属正确的领导，必须是从群众中来，到群众中去。这就是说，将群众的意见（分散的无系统的意见）集中起来（经过研究，化为集中的系统的意见），又到群众中去作宣传解释，化为群众的意见，使群众坚持下去，见之于行动，并在群众行动中考验这些意见是否正确……如此无限循环，一次比一次地更正确、更生动、更丰富。”【10】在我们看来也更民主，只不过在西方民主的强势话语下，我们不自信起来，犯了失语症。

中国式的司法能动主义恰恰是中国共产党群众路线的一个重要的组成部分，也只有在群众路线这个系谱中，我们才能更深刻地理解中国式的司法能动主义。所以，中国式的司法能动主义不是反民主的，恰恰是民主的一种表现形式，一种政治意义上的司法民主，一种回应型的司法民主，“主动回应人民群众对法院工作的新需求、新期待”。

那么中国式的司法能动主义面临的最大的问题或诘难是什么呢？我们认为不是像西方所谓的“反多数主义、反民主”的问题，而是反司法职业化、专业化的问题。这里的“司法职业化、专业化”，是指司法的被动性、中立性、形式理性、正规化、职业共同体的建设等等，这也是学术界对司法的普遍定位。首先我们从陕西陇县的个案来进行分析，其“能动主义八四司法模式”的“目标四为民”，即关注民生、促进民主、服务民建和保障民享。这些目标本身可以说已经溢出司法的边界和功能了，我们说司法的最大的功能就在于审判，定纷止争，在于规则治理，而审判本身可能并不能承载这些功能，所以这里的“四为民”为司法所不能承受之重。以下事例似乎可以说明问题： “陇县修建迎宾大道，拆迁拆了9 个月拆不动。有一家木器加工厂，厂房租期早就到期了，但是拒不搬迁。判决生效后，法院请检察院、公安局和人大等共动员了200 人强制执行。从早上干到中午，镇上领导和民工都去吃饭了，法官们坚持工作。镇长看不过，拉来了两篮子馍。法官们拍拍手上的土，吃了馍接着干。拉了27 卡车，总算把一个木器厂拉走了。县上很感谢。”【 11】除了一些修辞的因素，我们看到这里的法院、司法已离我们从教科书里理解的法院和司法相去甚远，在这里法院与检察院、公安局甚至人大都已不再有任何的区分，都是服务于和服从于经济建设的一种力量，我们认为这是政府全能主义的一个真实写照；其“理念四转变”，转向的四个理念，即公平至上、实践理念、案结事了和司法智慧，这些理念有些在法律的边缘地带、有些在法律的外围，即使在法律的范围内司法，也不是尊崇形式理性即一种法律形式主义的运作，所以这些都不是职业化司法所能够接受的样式。至于“审理四结合”，也存在同样的问题。

另外，从法学界对陕西陇县模式或中国式司法能动主义的批评来看，主要问题集中在司法大众化与司法职业化、专业化之间的张力问题上。如果再联系近三十年中国司法发展的谱系看，问题将更加突出，因为司法的职业化、专业化、技术化被认为是中国司法近三十年发展最重要的成果。

所以，中国式司法能动主义的问题意识与美国恰恰是相反的，在美国是法官个人及其这个集团与现代民主社会治理之间的矛盾，实质上就是司法职业化、专业化反民主的问题，而中国是司法民主化反职业化、专业化的问题。

二、能动司法的主体不同

（一）法官个人能动

美国的司法能动主义不管从哪个角度进行界定，都是法官的能动，亦即法官在司法审判当中体现出来的一种司法哲学和倾向。因为第一，在英美非常强调法官个体的独立，每一个法官就是“活着的法律宣示者”，法官就是法律的宣誓者和代言人，司法的独立就是法官的独立；第二，严格意义上的司法能动主义，不是一种宪法和司法解释、司法自由裁量权的问题，这些都不是核心，司法能动主义的核心是法官依据个人的政治信仰和对宪法、法律的理解进行的法官个人的立宪和立法。所以，在美国，司法能动主义的主体一定是法官个人，核心是法官个人的能动。而在中国情况则大不相同。

（二）法院能动

美国的司法能动主义是司法和法官能动，而中国式司法能动主义的主体却是法院而不是法官，所以在中国应该是法院能动主义更贴切。理由如下：

第一，众所周知，中国法官在各种体制、制度的裹挟下，个人能动的空间非常小。在中国讲司法独立不是讲法官个体的独立，而是法院作为一个机构相对于行政机关、社会团体和个人的干涉的独立，注意这里并没有排除政党等其他的政治和社会力量的干涉。

第二，从中国式司法能动主义的语境来看，它是在新时期“三个至上”司法方针和中国司法重新重视群众路线乃至马锡五审判方式的情境下探索出来的一个司法模式。在这样的特别是构建和谐社会的语境下，中国的能动主义溢出了司法的狭窄天地，在法院力所能及的范围内大有作为，所以这个能动主义就不仅仅是司法的。

第三，从陕西陇县个案的“能动主义八四司法模式”的实践运作来看，很多做法明显跃出司法的边界。因为众所周知司法的根本含义是审判，而陇县的诸多实践都不是在从事审判及其相关的活动，而是法院的其它一系列功能。包括法院制定的《服务县域经济发展的十条意见》等等。这种现象有其理论和政治面向的原因。二十世纪中国的政治模型，著名政治学家邹谠认为——是全能主义政治。在《二十世纪中国政治:从宏观历史与微观行动的角度看》一书中，邹谠指出“政治机构的权力可以随时地无限制地侵入和控制社会每一个阶层和每一个领域的指导思想。全能主义政治指的是以这个指导思想为基础的政治社会”【12】。1949年以后的中国，“政治机构”更多的指的是中国共产党，特殊的政治形势和生态处境，使得中国共产党呈现出国家化倾向，意识形态和组织体系渗透社会方方面面。这样一种政治体制的好处是组织动员能力极强，与之相伴的弊病是容易官僚化，滋生腐败。这是从一个整体框架视角来看的，在一个高度复杂的现代甚至后现代的社会里，社会日常治理还得适度的“分权”，但是我们可以观察到中国的“分权”模式明显地不同于西方，中国不从权力性质角度讲分权，没有什么立法权、司法权、行政权之类的区分，中国的“分权”模式是部门分权模式，每年两会的报告都分为常委会、国务院、法院、检察院几家，而不是分为立法报告、行政报告、司法报告、法律监督报告等等，这在一定意义上还是党内的一个分工工作模式。即在党委统一领导下，分党委、党组等分工负责的模式。虽然这种状况近年来有所变化，但并没有有过根本改变。所以在这样的政治模型下，中国的能动主义就不是法官的，而是法院的。

三、司法权性质不同

（一）司法能动主义的被动性

美国的司法能动主义是“司法”的能动主义，其能动性的发挥是在司法诉讼和案件审判当中进行的，虽然司法能动主义主张减少一些程序性的限制，但是其依然遵循司法的基本性质和运作规律，依然具有诉讼性和被动性，依然遵循著名的政治思想家托克维尔对司法权的精辟概括，托克维尔认为司法权有三个基本属性，“司法权的第一特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件”，“司法权的第二个特征，是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判”，“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动”。这三个特征是司法权的最重要的属性，当今司法运作仍然没有逃出托克维尔的界定。前两个特征其实可以归类为一个特征，其主要讲的就是司法的诉讼性，即只有在案件审判当中司法权才能运作，除此之外都是非法的，第三个特征讲的是司法权的被动性特征，托氏认为这是司法权的“最重要的特征”，“从性质来说，司法权本身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯，调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”【13】

所以美国的司法能动主义，其再能动，依然是司法的，依然满足司法的基本属性和要求，特别是它的诉讼性和被动性。反之，如果我们以“他者”的眼光来打量中国，就发现中国与其之间在这方面的差距远较地理差距大。

（二）司法能动主义的主动性

美国的司法虽然能动，但依然是司法的，依然遵循着司法的规律和品性，符合司法权的诉讼性和被动性的特征。若以此比照中国式的司法能动主义，可以发现两者相距甚大。正如前文所述中国的司法能动主义主体是法院而不是法官，并且在现有的政治体制下，法院的运作也不可能仅仅是司法的，下面我们结合陕西陇县的个案作一具体的剖析。

首先，从理念上看，能动主义八四司法模式是“为大局服务，为人民司法”，“主动回应人民群众对法院工作的新需求、新期待，自觉承担社会责任” （6）理念的产物，注意这里的“为大局服务”，“主动”，“自觉”等都是核心的词汇，大致反映出这种司法模式的基本属性。这里的“大局”，按照我们的理解，指的是国家政治、体制和行政的基本格局。按法律科学特别是西方法律科学的基本原理，立法、司法和行政三权是相互分立和制衡的，不存在（最起码在纸面上）司法顾全立法、行政格局的问题，不然的话，也就没有司法独立和司法审查了。但是，在我国司法的政党背景下，司法必须回应和关照整体格局，所以在这个意义上，司法或者说法院的运作就不可能是完全被动的，而是主动为“大局”服务的。同理，这里所言“主动回应”，“自觉承担”，都是讲司法应该主动出击，积极深入社会生活，在比法院更广阔的天地间大有作为。

第二，从能动主义八四司法模式的运作机制来看，这种模式主要依靠两种机制，一是司法专业化和大众化相结合的司法机制，二是一村一法官的工作机制。司法专业化强调司法的诉讼性和被动性，而司法大众化则强调司法的事务性和主动性，因为司法大众化在中国的语境里属于群众路线的谱系，“从群众中来，到群众中去”，自然是主动的。一村一法官是法官下沉到最基层，接触百姓日常伦用，这和教科书里对法官的描述很难联系到一起，因为在那里，法官都是远离人群生活的，“大隐隐于市”，极少抛头露面，为的就是保持一种尊严、权威、中立和神秘感，一村一法官正好与此相反，更何况此时法官还承担着社会治安综合治理的功能。

第三，从能动主义八四司法模式的技术性运作来看，其也是主动的。从“机制四能动”的审执能动来看，民事诉讼包括审判和执行两种程序。对保护民事权利来说两者缺一不可，无论是“审执合一”还是“审执分立”理论，都是建立在审判和执行这两种程序分立的基础上的。执行程序作为诉讼程序一部分，依然遵循司法的基本规律，在启动上依然是“不告不理”的，而这里的审执能动讲的是“审执兼顾，对案件通盘考虑，寻求最佳方案”，已经突破了传统审执间的基本关系，是主动性的进一步发挥。从“保障四强化”的强化法官调查取证作用来看，在当事人主义诉讼模式中，法官被动、中立不承担提供证据的任务，一般按照“谁主张、谁举证”进行举证责任的分配。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也作了类似规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但是基于我国的法律实际，这样的规定实施效果并不好，所以陇县法院根据地方实际，重新强调法官查证的作用。

四、最高法院功能定位不同

（一）作为政治性法院的最高法院

法院作为国家政府机构的一个部门，其设置取决于政体论的基本原则，美国是一个联邦制国家，其法院的设置遵循了联邦制的基本原则，既有联邦法院，也有州法院，联邦法院又分为地区法院、巡回法院和最高法院，相应的州法院也有类似的划分。但是，考察美国司法能动主义的历史，基本上就是联邦最高法院的历史，也就基本上是美国的宪政史。这不是因为其他法院在司法上无所作为，而是因为美国最高法院的历史地位决定的，在美国，联邦最高法院是作为一个政治性法院而存在，这主要表现在以下几个方面。

第一，司法审查权。美国的违宪审查实行的是司法审查的模式。虽然美国的司法审查是一种所谓分散性的审查模式，但是联邦最高法院无疑是最有影响力的，也是最主要的和最终的审查机构。联邦最高法院并不是宪法规定的一个机构，只是由于各种政治的、偶然的甚至个人智慧诸因素导致的“马伯里诉麦迪逊”一案，才确立了美国最高法院的历史风云地位，使得其从一个诉讼审判法院，摇身一变为一个宪政法院，从一个不受重视的法院，摇身变为一个“最高法院说了算”的法院，虽然美国司法审查的历史并非从本案算起，但是最高法院的历史却从此改写，成为了与国会、总统并列的第三部门。美国最高法院垄断了宪法的解释权，使得美国宪法成了最高法院的宪法。

第二，管辖权。《美利坚合众国宪法》第三条规定了司法权的范围，可谓极其宽泛，但是联邦最高法院却很少审理一般的初审和上诉审案件，其决定的大部分案件都是宪法性案件，而宪法性的案件，特别是到了最高法院的宪法性案件基本上都是政治性的案件。政治是力量对比的“决断”性的领域，不是靠科学运思、法官中立这样的技术性设置能够妥当处置，正如波斯纳指出的，“政治争议的解决只可能是力量，或是其文明化的替代品之一，比方说投票，包括在缺乏宪法文本指导因此自身政治偏好有可能决定其如何投票的案件中法官的投票”【14】。

综上所述，美国的司法能动主义，不可能不涉及联邦最高法院，甚至司法能动主义就是联邦最高法院法官的司法哲学，司法能动主义在一定意义上就是联邦最高法院的能动主义。但是，若回照中国司法能动主义的现实，就会发现中国的最高法院很大程度上存在一种功能性的缺失。

（二）作为行政性法院的最高法院

通过对最近几年有关司法能动主义的报道和相关的研究来看，中国的司法能动主义都是通过地方基层的实践理性和知识性优势摸索、演绎出来的，而不是一种理性的建构，尤其缺少最高司法机关的公共政策决策的关怀，仅通过几个领导的批示、口头认同和开几拨学术研讨会之类的活动，很难修成正果，显得极其粗陋而品性低下。那么，作为一项学术研究，我们就得追问其因由。在我们看来，主要是中国最高法院的地位使然。我们认为，司法权有两种基本属性，即政治性和技术性，相应的，最高法院也有两种基本的类型【15】，一个是政治的最高法院，一是技术性的最高法院。政治的最高法院有一系列的功能，其有宪法和法律解释权，注重公共政策的形成，还有司法审查的功能。相较于美国，其最高法院典型地属于政治性的，我们中国的最高法院属于典型的技术性的、行政性的，理由如下。

第一，政治体制。中国的政治体制决定了中国的最高法院不可能享有司法审查权，而且其在政府部门中宪政地位较低。中国是“议行合一”的宪政体制，全国人大领导一府两院，司法权本身地位不高，而且还被分割成两院，即最高人民法院和最高人民检察院。还有就是我们的一府两院，并不是平行的关系，而是主辅的关系，这从最近几十年来的最高人民法院年度工作报告中可以很清晰的看出来。【16】

第二，中国的最高人民法院不享有宪法和法律解释权。根据我国《宪法》和《立法法》规定只有全国人民代表大会常务委员会才享有宪法和法律的解释权。严格意义上讲最高人民法院不但不享有宪法解释权，也没有一般的法律解释权，其只是根据《中华人民共和国人民法院组织法》的规定，享有“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。必须明确的是，这并不是严格意义上的法律解释权。

第三，中国的审级制度不明确，并没有严格意义上的初审和上诉审的区分，各级法院的功能区分也不明确。最高人民法院不但管辖一审案件，而且即使到了最高法院这一级，仍然既要审理法律问题，又要审理事实问题，上诉审和最高法院的功能被屏蔽了，最高法院仍然重于纠纷解决，而不太重视规则治理和全国公共政策的形成，这在现代工商社会，尤其是像中国这样一个转型中的社会，是少见的，也已广为学界所垢鄙【17】。

本文描述性、尝试性的研究所得出的初步结论显示，以陕西陇县“能动主义八四司法模式”为代表的中国式司法能动主义，较之于美国的司法能动主义，在问题意识、司法能动主体、司法权性质的理解以及最高法院的功能定位等问题上所具有的独特性。希望这有助于在全球化时代的今天我们更深刻地认识中国独特的司法实际，把握中国司法改革的独特性和基本走向。

王保民（1968.5－），男，汉，陕西西安人，西安交通大学法学院副教授、博士研究生导师、（北京大学）法学博士，2007-2008年中美富布赖特高级访问学者，研究方向：法理学、立法学和公法理论。

唐学亮（1981-），男，汉，安徽霍邱人，西安交通大学人文学院博士生，主要从事法哲学、政治哲学和侦查学研究。

1最高人民法院院长王胜俊和常务副院长沈德咏曾对此进行认真批示，参中国法院网专题 http://www.chinacourt.org/zhuanti/subject.php?sjt_id=436&kind_id=1&order_set=0&law_key ，2010/6/4访问

2比较有代表性的有： 人民法院报社举办“陇县法院‘能动司法模式’研讨会”，参中国法院网专题 http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=131942 ，2010/6/4访问；最高人民法院研究室和四川省高级人民法院联合举办“能动司法与大调解”论坛，参罗斌、蒋敏：构建中国特色的社会矛盾纠纷解决体系，载《人民法院报》，2009年11月24日第6版

3 全国各大媒体对近年的能动司法进行了大量的报道，其中有代表性的属《人民法院报》的相关报道，特别是关于陕西陇县“能动主义八四司法模式”的深度报道，影响深远，有兴趣的读者自行查找文献

4 学术界对“司法能动主义”或“能动司法”作出了卓有成效的研究，其中比较有代表性计有，苏力：关于能动司法与大调解，载《中国法学》，2010年第1期；杨建军：“能动司法”在中国的展开，载《法律科学》，2010年第1期；张志铭：中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法，载《中国人民大学学报》，2009年第6期；侯淑雯：司法衡平艺术与司法能动主义，载《法学研究》，2007年第1期等。

5 关于陕西陇县“能动主义八四司法模式”的详细阐述见，冯华：弘扬人民司法优良传统 践行能动主义司法模式 坚持走司法专业化与司法大众化相结合的路子，载《西部法官论坛研讨论文》2009年，PP76-79。

6我们这里所引证的对陕西陇县能动主义八四司法模式的概括和描述，取自陕西省高级人民法院编：《西部法官论坛研讨论文》，2009年12月

【1】沃尔夫.司法能动主义[M].黄金荣译.北京：中国政法大学出版社，2004：7

【2】汉密尔顿等.联邦党人文集[M].程逢如等译.北京：商务印书馆，1980：391

【3】王绍光.民主四讲[M].北京：生活·新知·读书三联书店，2008

【4】波斯纳.法官如何思考[M].苏力译.北京：北京大学出版社，2009：249

【5】托克维尔.论美国的民主[M].董果良译.北京：商务印书馆，1988：115

【6】蒋庆.政治儒学[M].北京：生活·新知·读书三联书店，2003：202-210

【7】比克尔.最小危险部门[M].姚中秋译.北京：北京大学出版社，2007：25-26

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【9】王绍光.祛魅与超越[M].北京：中信出版社，2010：194-210

【10】毛泽东.毛泽东选集（第一卷）[M].北京：人民出版社，1991：899

【11】张守增等.能动司法：法治对国情县情的柔性嵌入[N].人民法院报，2009-04-17（001）

【12】邹谠.二十世纪中国政治[M].香港：牛津大学出版社，1994：3

【13】托克维尔.论美国的民主[M].董果良译.北京：商务印书馆，1988：110-111

【14】波斯纳.法官如何思考[M].苏力译.北京：北京大学出版社，2009：248

【15】 左卫民等.最高法院研究[M].北京：法律出版社，2004：4

【16】俞中.论最高法院实际承担的政治功能[G]. 清华法学（7），清华大学出版社，2005；时飞. 最高人民法院政治任务的变化[J].开放时代，2008（1）

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