摘要: 现当代行政主体在完成国家任务与社会建设的过程中，引入了公私合作的模式。通过对不同法系之公私合作契约的简要分析，以法国、德国与英国、美国为例，发现其范围各不相同，但都有其历史基础，及演化而来的配套权利保障与救济制度。较窄的界定范围对应有效的私法保障途径，较宽泛的界定范围对应强有力的行政法保障与救济措施。我国行政合同与其他私法契约之间的界限并不清晰，且相关制度对合同当事人的权利保障尚待完善，缺乏相应配套措施，相较而言私法途径更具可行性，故应重新审视行政合同的界定标准，通过功能比较，整理、分析现行标准的内容要素，以减少行政合同与私法契约之间的模糊地带，避免私法契约被强行归入行政合同范畴。
关键词: 行政合同；界定标准；比较研究
引言
社会的高速发展对政府行政及行政法理论提出了更高的要求，为完成新时代的国家任务，传统的消极行政模式转变为积极行政模式，行政内容增加了给付行政与引导行政，政府承担起更多的主动促进社会公平、社会发展的功能，提供生存与照顾也越来越多地成为现代国家的行政任务。[1]在国家任务的完成与社会建设中，出现了民间资本的引进及私人参与公共治理等公私合作现象，合作理念体现在行政执法和行政管理等领域。[2]行政合同作为现代意义上的新型行政管理手段，对其的探讨也随之兴起。[3]在“依法治国、依法行政”的背景下，行政合同理论的发展具有显著意义，行政合同是现代行政法中合意的民主精神与行政性的具体结合，其制度架构、救济手段、制度衔接以及功能展望等都需建立在概念界定的前提之上，然而世界各国基于实际国情与司法实践的考量，对“行政合同”的内涵界定不尽相同。我国在此领域的理论发展也有待完善，尚不足以拟定统一标准，以清晰界定行政合同的内涵与外延。
不仅在定义与范围方面众说纷纭，“行政合同”的概念称谓也尚未完全统一。我国台湾地区诸多相关著述称之为“行政契约”，而我国大陆实定法采用了“行政协议”的说法，学术讨论中又多采用“行政合同”进行论述，相关译作的使用更是说法不一，例如“公法契约”“政府契约”与“公私协议”等等。本文拟采用“行政合同”一词对其涵射范围进行分析，以保持与大陆学理通说的统一性，对其他法律制度下的近似概念也藉由“行政合同”概念进行类比理解。
通过对各国理论实践的观察，发现“行政合同”的各内容要素也不是非此即彼的存在。从不同立场出发即可得到不同的“行政合同”内涵与范围。本文尝试通过对各国不同理论框架下之行政合同的界定标准及其范围的分析，主要从保障合同当事人的权益的角度出发，保证合同相对人的合法权利不受损害、权利救济具备有效性的同时，兼顾行政主体行政管理目的的公共利益，对“行政合同”的界定标准中的不同内容要素作出评析，区分行政合同与私法契约[4]之界限。
一、不同理论框架下的行政合同界定标准
（一）“公共服务”与“财务平衡”理论基础上的法国行政合同
素有“行政法母国”之誉的法国，常被视为行政合同制度的起源地。相较其他大陆法系国家，法国行政法的重要特点在于判例法这一主要法律渊源，尽管类型化的行政合同现逐渐被立法所固定，但有关行政合同的识别标准仍是由法国最高行政法院所创设，并通过大量案件予以释明的。
法国最高行政法院所创设的识别行政合同的理论，可概括为代表理论、透明理论和国家本质性任务理论。[5]王名扬教授将识别标准归纳为更加具体的三点：第一，合同当事人中必须有一方是行政主体；第二，直接执行公务的合同；第三，超越私法规则的合同。其中第一项标准有两种例外情形：公私合营公司和建筑企业所签订的高速公路建设合同及国有公路建设合同；第二项之直接执行公务的合同可发生在两种情境下，一是合同的当事人直接参加公务的执行，二是合同本身即是执行公务的一种方式；[6]第三项标准由法国最高行政法院在1912年的“孚日山花岗岩公司”案中创造，要求行政合同具有“超越普法之条款”或者合同“所处的外部规范环境”存在特殊权力要求，例如合同缔结的强制性逾越私法范围。[7]在满足第一项标准的前提下，二、三项标准择其一即可被认定为行政合同。
简言之，法国法院所认定的行政合同是指行政主体经和合同相对人协商，依双方意思表示的一致，而在双方当事人之间创设、变更或消灭某种权利和义务的行为。[8]这里不同称谓的识别标准并无实质区别，皆界定了较广范畴的行政合同定义，[9]该定义下的行政合同对公权力行使的涵盖面较大。申言之，法国行政合同的一大特征便是行政特权的体现，即对行政优益权的突出强调。而行政优益权理论与法国的司法二元主义的形成脱离不开干系。法国大革命前的行政权力独立性阙如，因而启蒙运动与大革命后，逐渐强大的行政系统对司法系统始终持警惕态度，并通过制宪议会将司法职能与行政职能永久性分立，行政系统内设专门法院管辖行政诉讼案件，确立了司法不得干预行政的原则。该原则在行政合同理论的落脚点，便是公共权力的行使优位于私法契约理论的“意思自治”原则，因为合同相对人的司法救济无法介入行政合同。[10]
在这样强行政、弱私法的制度安排下，行政主体的合同救济即可通过行政优益权中的单方性制裁权得以实现。合同相对人违反合同义务时，行政主体可行使的制裁权包括解除合同[11]、罚款和代履行等措施。制裁虽然是合同外的干预权力，非约定性，但采用了过错原则，即无过错便无制裁，在一定程度上也是对合同相对人的一种保护。
为与行政主体的特权相平衡，法国行政合同的制度安排中还设置了特殊救济，即于立深教授所概括的“财务平衡原则”[12]。不论行政主体有无过错，无过错的合同相对人都不应当遭受因行政行为，而直接或间接造成的财物损失，以及不可预期的严重损失。前者包括行政主体违反合同义务、滥用特权等有过错行为，以及合同外的其他行政行为，如增收合同标的原材料的税费等无过错行为，导致合同相对人成本的大幅增加，此类情形可向行政主体请求完全性的补偿，以实际全部损失为限；后者多发生在战争、天灾和经济危机等情况下，可请求行政主体共同承担损失，以保障合同的继续履行为限。[13]若相对人不履行合同义务而受到制裁，则另当别论。
法国行政合同的识别标准将大量涉及公权力行使的合同纳入行政合同范畴之内，均被视为广义的行使公权力的公共管理行为，与其行政体系内部对双方的救济之有效性相匹配，与此同时，法国公法的“公共服务”原则也为此提供了正当性基础，行政权再强势，其出发点还是提供充分的公共服务，这一思想由来已久，为人民所接受与认可。
（二）“公私二元对立”到“新行政法学”背景下的德国行政合同
根据德国《联邦行政程序法》第54条，行政合同作为行政行为的替代性手段，应当是一种建立、变更、消灭公法范畴的法律关系的合同。[14]根据定义来看，合同主体也不仅限于行政主体与行政相对人，还包括原则上平等、不具有隶属性的行政主体，以及具有公法上的权利义务关系的私人之间，可见德国行政合同的内涵在主体范围上大于法国行政合同。尽管如此，对行政合同的界定起主要作用的还是合同法律关系，在满足主体要件的前提下，界定标准大致可分为以下三点，具备其一即可被认定为行政合同：（1）目的是执行公法规范；（2）包含有做出行政行为或者其他主权性职务行为的义务；（3）针对公民的公法上的权利义务。[15]可见行政特权并非构成要素之一。
由于公法关系的边界在德国行政合同标准中占有重要比重，公法与私法的划分与行政合同的界定标准密切相关，公私法发展的几个阶段对行政合同的认定范围的变化产生了深远影响。
十九世纪晚期，公私法的二元对立要求行政主体严格遵循依法行政之道，行政合同属于法律保留事项，没有法律的授权，行政主体甚至不得缔结行政合同。[16]简言之，行政主体将有很大可能性藉由私法契约的形式行使公权力，以“契约自由”逃避依法行政原则的约束，进而威胁到合同相对人的合法权益。例如特许经营协议虽有公共利益的指向，但因涉及经济关系可被行政主体解释为私法契约。[17]相较法国行政合同体制，德国行政合同制度并未对“财务平衡”原则作出明确法律规定，人民难以通过行政诉讼等手段获得救济，行政主体的优势地位较为明显。限缩型的行政合同界定标准将大量本应符合现行政合同标准的契约认定为私法契约，导致了“公法遁入私法”之困境。
为解决理论与实践困境，汉斯·彼得·伊普森提出了著名的“双阶理论”，将行政行为划分为不同阶段，根据各阶段不同的法律特征适用不同类型的法律，至今仍为德国法院，乃至我国行政法学界所用。结合我国的行政合同理论与司法实践来看，行政合同的决定阶段应属于行使公权力的公共管理行为，涉及公共财产的处分与管理，行政主体的意思表示受到公益目的的约束，应适用公法；而行政合同的履行阶段则是前阶段公益目的的执行，大部分问题通过引用合同条款即可解决，总体上属于一般契约行为，适用私法。由此可控制大部分企图遁入私法的行政合同，通过严格的公法规则保障合同相对人的权益，利于其权利救济。否则在私法自治的契约中，合同相对人在大多数情况下，却只能在行政机关事先拟好的格式合同上签字，相对行政主体而言，实际上是受到了更具强制性的约束。
20世纪50年代，行政私法理论的提出对双阶理产生了较大冲击。双阶理论自身存在民事意思表示虚化、人为割裂统一的生活关系等问题，似乎可以通过将行政合同统一于私法管辖之下，并横向加以公法约束解决。大量建立在双阶理论基础上的行政合同皆被纳入私法领域，就行政合同的界定范围而言，应当是大幅度限缩的。而公法约束的落脚点便是宪法法律对公民基本权保护的强化，总体而言，对合同相对人的权益保障优于公私二元对立时期。
但新行政法理论的兴起向公私二元对立的传统提出了挑战，而立足于公法与私法严格分立的行政私法理论自然受到了质疑与批驳，进而双阶理论得以复兴。[18]在此背景下，行政合同被拉回了公法规制，但出于民主正当性的考量，仅将具有公法关系的合作契约纳入行政合同范畴，即保证了行政合同所约定的行政任务的完成质量，又体现了对公法规制下的合同对相对人的权利保护更为具体的优势。[19]例如，合同相对人不履行合同约定的给付义务，行政主体也只能通过行政诉讼的方式，向行政法院提起一般的给付之诉。[20]与此同时，经历了基本权利全面发展的德国公法，亦可将行政私法理论所强调的公法约束，以保障基本权利的救济方式，适用于双阶理论下的行政合同，在原有的“依法行政”基础上，加强对合同相对人的权利保护与救济。
（三）英美法系中以主体为标准的公私合作契约
英美法系并无大陆法系中公法与私法严格区分的传统，行政主体签订的合同皆可诉诸普通法院寻求救济，可避免诸多公法私法划分中的理论困境。此外，由于英美的法律体系在总体上与我国大陆相去甚远，借鉴意义在一定程度上也不如大陆法系。
在公私合作制度的基础上，英国政府所签订的契约暂不考虑行政主体之间的契约，也与本文总体论述对象保持一致。英国的法治原则保障一切公民在法律面前平等，官吏在执行公务时不享有任何特权。其对公私合作契约[21]中私方当事人的权利保护与救济也多数从普通契约的角度出发即可。时至今日，与大陆法系以合同法律关系为主的行政合同界定标准大相径庭，英国公私合作契约通常适用一般的契约规则，只有契约双方当事人在合同中明确约定，公部门才能基于契约享有一定的指挥监督权力。[22]若需对私法规制下的公私合作契约进行分类讨论，也是沿用公法主体与私法主体的分类[23]标准，即采用以合同主体为主的划分标准。根据合同当事人在签订契约时是否取得行使相关行政管理权力之行政主体身份，是否负有接受司法审查的义务，公私合作契约被分为“私法下之政府契约”与“公法下之政府契约”[24]。“是否具有行使相关行政管理权”的标准看似接近法国“行使公务”标准，实际上略过了判断公务这一重要步骤，是更为简要的主体标准，例如，政府采购办公用品等民事活动在普通法中也可被规定为行政管理事项，但并无公权力的行使，也非公务。与大陆法系以及我国行政法体系下的行政合同进行类比，较为相近的应是“公法下之政府契约”的概念。英国行政法体制中，对二者进行识别判断的主体为普通法院。因公私合作契约多发生于经济活动与计划活动领域，合同主体识别的标准便可通过主要目标的不同进行操作：公共部门应有公共价值、公共目的及公共利益等目标；而私方当事人应是以营利为目标。通常情况下，许多公私合作契约兼具公私两种目标，就需要对二者比重进行衡量，以占比较大的主要目标界定合同主体是否属于“公法下之政府契约”的公共部门。[25]
英国行政合同的界定标准立足点在于“行政正确”，关注点不拘泥于行政合同的合法与否，而在于结果的妥当与否，由此推论而来的行政合同范畴弹性较大，适应性与妥协性较强，但通过个案操作进行界定并进行定纷止争的效率稍显逊色。例如私部门多为民间较大的财团等组织，公部门便可能处于行政合同的弱势地位，追求效率的私部门倾向于将公司合作契约认定为“私法下之政府契约”，以对契约内容作出有利于己方的解释。若契约被认定为“公法下之政府契约”，“越权原则”要求法院只能在公部门所行使的权力超过法律规定的范围时，才得以宣告其无效或将之撤销，否则无权进行司法审查，因而私部门认为自己权益受公部门侵害时，通过请求法院进行司法审查的救济手段有一定局限性。但被认定为“私法下的政府契约”，一旦私部门违反合同义务，囿于财势的悬殊，公部门将难以进行接管。为保障行政管理目的的实现与维护社会公共利益，公部门则倾向于将公私合作契约认定为“公法下之政府契约”。虽然英国行政法原则上适用的是一般法律规则，但仍存例外情况，例如“公法下之政府契约”并不能完全约束公部门的自由裁量权，此类特殊规定乃是对公部门进行行政管理的保障。该原则性与例外规定的情况恰与法国行政合同相反。[26]再考虑到公私合作关系的长期性，为避免矛盾扩大化影响到长远合作发展，实务操作中也常采用司法外途径解决契约纠纷。[27]
由于美国对行政合同的界定同样不以合同法律关系为标准，甚至没有严格意义上的行政合同概念，也没有英国式主体标准的公私合作契约模式，笔者拟采用一个较大的概念，即所有行政主体签订的公私合作契约来类比，进行相应论述。同时应指出美国行政主体的特殊之处，其包括总统、总统的执行机构、内阁、部、政府公司以及独立规制机构，[28]尤其是独立规制机构的存在，致使其公私合作契约的范围大于上述其他国家。与此相对应，美国法院认可公私合作契约的私方当事人，对于继续保持合同关系具有法律上可以主张的权利，享受正当法律程序的保护。行政主体要终止合同的必须事先举行听证，相对人也能在听证程序中进行举证，以保障自己的权益。[29]申言之，听证程序在美国行政合同制度对合同相对人的权利保障中起到了举足轻重的作用。美国公私合作契约在其后的发展中，正当法律程序的适用范围极大扩张，虽在1970年的戈德伯格（Goldberg）诉凯利（Kelly）案[30]中有所限制，指出并非所有提出听证的要求都必须以举行正式听证回应，但在公私合作契约与私方当事人分享公权力的过程中，监督功能渐显薄弱，甚至出现政府职能外包转包的现象。此外，行政系统内部还设有较为高效的合同申诉委员会，[31]签订合同被视为一项非正式程序裁决，还可纳入司法审查范围。[32]简言之，美国公私合作契约对私方当事人权益的保护，在某种程度上来说，甚至远高于对行政主体的行政管理任务之保障。
二、对我国行政合同定义及范围的重新审视
从改革开放对现代意义上的行政合同概念的接纳，到如今行政合同也已然成为行政主体为实现行政管理目的而不得不运用的一项手段，我国行政合同理论与实践也经历了界定标准的变革与发展。党的十一届三中全会以来，我国经济体制的改革由计划经济向市场经济转轨，从而引发了政府职能和管理手段的重大变化，经济领域开始借助合同的形式强化与落实责任制。[33]
（一）学理之界定
早年间学理上对行政合同的定义较为原则性与抽象性，“双方当事人为达某些不同的目的而互为意思表示，因其一致而成立的行政行为，亦称行政契约”。[34]行政合同的边界不够清晰，涵盖统摄面非常广。余凌云教授则根据形式标准与实质标准对行政合同作出界定，主张行政合同是指行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意，并认为我国行政法学界对行政合同概念界定的论战主要集中在形式标准与实质标准上。[35]姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》对“行政合同”的定义是：行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项协商一致而成立的一种双方行为，兼具行政性、合意性与法定性。具体而言，其内容要素大致可列为以下几点：（1）行政合同的一方必须为行政机关，包括法律、法规授权的组织；（2）内容是有关行政管理的公共事务，兼具公益性与一定的可妥协性；（3）行政主体在行政合同的变更和解除上享有行政优益权，但必须依法行使；（4）合同相对人对行政合同是否订立、行政合同的内容等有一定的选择权；（5）合同适用范围一般应有法律依据，当法律规定不明确时，行政主体可基于行政裁量权依法进行适用，但必须是为了实现行政管理目的，且不违背公共利益的要求。[36]通说认为行政合同在我国行政法的地位确仍存争议，此领域的理论发展尚未达到足以拟定统一标准的程度，难以清晰界定行政合同的内涵与外延，但在“互为意思表示”“双方行为”与“行政性”等方面可达成共识。
（二）实定法之界定
2015年修正的《中国人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第12条对受案范围的规定[37]和第78条对行政合同履行及补偿判决的规定[38]，是立法首次对一般性行政合同的权利救济作出的规定。同年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》[39]（以下简称2015年《解释》）第11条，对诉讼法条文中的“行政协议”一词作出了定义：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。[40]《解释》中该条文的第二款列举了政府特许经营协议与土地、房屋等征收征用补偿协议两项行政合同，采用的是 较为完备的“定义+列举”式概念之立法表达。结合我国大陆的理论通说与立法实践，“法定性”“合意性”与“主体法定性”是行政合同的普遍特征。
（三）界定标准与界定范围之困境以及暂行之道
但定义落实到实践中必然需结合诸多相关要素进行解释，且出于社会变迁的限制与社会各方力量之博弈与妥协，仅包括两项举例界定标准略显粗糙，在很大程度上无法满足司法实践与理论发展的需求，主要困境在于难以与私法行为相区别。例如公用事业的民营化，兼具“双方行为”与“行政性”的要素，但却存在许多事实上的私法契约，无法将民营化过程中出现的所有合同一概而论地认定为行政合同。然而全国各地对民营化进行政府规制时，对该过程中出现的相关合同，包括政府特许经营合同，理解存在明显偏差，导致了公私合作形式的混用，进而造成了市场混乱和效率低下。[41]
再者，在我国实务操作中，若出现大范围认定行政合同的倾向，对于合同相对人而言总体上并非幸事。相对而言，我国行政合同对于合同相对人的保护不如私法契约，理由如下：
其一，行政主体享有变更、解除行政合同的行政优益权，而合同相对人却不享有法国行政合同上“财务平衡原则”的经济对价。虽然在行政主体行使相应行政优益权损害合同相对人权益的情况下，合同相对人也可能获得一定财产上的补偿，可通过申请国家赔偿等途径进行救济。但考虑到现阶段我国国家赔偿领域以抚慰性标准为主，财政尚不足以全面照顾到改革发展重要时期的各个领域，[42]国家赔偿并非完全性的补偿，设有一定标准的上限，且国家赔偿采用以违法原则为主的归责原则，无法企及民事侵权责任领域的过错原则、无过错原则与公平原则相衔接之归责原则的面面俱到。
其二，行政主体享有对不履行、不适当履行合同义务的合同相对人的制裁权，在实务操作中，由于行政主体将合同自我规制之外的行政管理权力带入了行政合同履行中，导致行政合同经常演变为行政处罚与行政强制。[43]也正因如此，有观点认为完善行政合同之救济的途径之一是“在行政诉讼中构建专门解决行政合同纠纷的双向性构造”，即发生纠纷时双方应享有平等的诉权，而非现行行政合同制度下行政主体为了公共利益需要,可单方直接行使解除合同、确定赔偿金等特殊权力。[44]其实这一观点有失偏颇，首先，确实无此必要，能在既有制度框架内解决的问题不必诉诸构建新制度，其次，该“双向性构造”与我国《行政诉讼法》第1条所规定的“保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”[45]立法宗旨相悖，行政主体尚不可成为行政诉讼之原告；[46]与行政主体享有相关权力得以规制合同的地位不同，合同相对人并不享有民法上的履行抗辩权、强制履行、违约金、价格制裁等违约救济，[47]虽然，我国行政合同纠纷的处理方式主要是单向性救济，看似有利于保障相对人的权益，如行政仲裁、行政复议[48]和行政诉讼及行政赔偿诉讼，[49]但都具有明显局限性，如行政仲裁便存在较大争议，[50]笔者对此的观点是，行政仲裁针对的是与行政合同相关的民事纠纷，并非严格意义上的行政合同关系。此外，当合同相对人的物权、人格权等在行政合同的签订、履行等过程中遭受侵害时，其缺乏恢复原状、排除妨害、消除危险、消除影响以及返还财产等民法上的有效责任方式进行救济。[51]虽然《国家赔偿法》第35条[52]规定了“消除影响”“恢复名誉”和“赔礼道歉”三种非财产责任方式，但关于三者之间的关系如何，能否写进国家赔偿决定的主文以及如何具体适用等，未作出明确规定，导致实践中制度落实不到位，根据2012年至2013年间针对《国家赔偿法》修改的相关调研，实际上很少有国家赔偿义务机关以比较正式的方式、郑重的仪式，为受害人在侵权影响范围内，进行消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等有效救济，总体上社会效果较差。[53]这些问题也恰是国家赔偿审判实务中受到广泛关注，且正在解决的问题。但由此可见，基于各项制度之现状，现行行政合同制度对行政主体完成公共管理任务之保障，其实强度远大于对合同相对人之权益的保障。
回顾本文第二部分，通过功能比较、整理与分析，发现各国行政合同范围的或大或小，其实都有相应的当事人权利保障与救济措施及其沿革发展，作为配套的跟进制度。为便于理解，笔者尝试将上述具体内容概括为下图所示表格（因带有一定程度的主观因素，并非完全精确的概括）。
表一 法、德、英、美等国行政合同范围与重要内容要素对应表
较窄的界定范围需对应的是有效的私法保障途径，因为被排除在行政合同范围之外的契约将被认定为私法契约；较宽泛的界定范围，对应的是强有力的行政法上的救济措施。在我国行政合同制度对合同当事人的权利保障跟进之前，事实上缺乏充足的相应配套措施。从而可推论出，应当相对客观地限制行政合同的界定范围，减少行政合同与私法契约之间的模糊地带，避免私法契约被强行归入行政合同范围。宜将本身可以认定为私法行为的、模棱两可的契约纳入私法领域，进而为合同当事人提供足够的权利保障与救济。
且从社会权益保障最大化的角度来看，童之伟教授提出的“法权中心主义”[54]也可为此提供一定例证。该学说认为，在法律活动的过程中，应当以社会整体利益的最大化作为判断某一制度抑或其他对象合理与否的标准，而不应该片面强调公共利益或者是个体利益，在当今中国语境下倡导法权中心，一项重要内容就是改造权力主导型法权结构。按照这一逻辑推演，法律制度的首要任务应该是完善法权结构，促成法权内部权力和权利的最佳比例，即既要维护权力的存在及其对于社会的重要作用，也要尽可能降低权力的比重。[55]一般情况下，权利的存在是生产性的，能够积极地增加法权的总量，而权力的存在是消极性的，往往会降低社会中法权的总量。因此，符合逻辑的做法是尽量提高权利的比重，降低权力的比重，同时权力应当足以约束和规范权利，而权利要能够有效地制约权力。[56]若将上述处于模糊地带的契约原则上认定为私法契约，将提高社会总体的权利比例，符合法权中心主义优化法权结构的主张；反之，若将其认定为行政合同，将提高权力的比例，不利于法权结构的优化。
因此，且不论童之伟教授这一理论确具有一定颠覆性，也尚存较大学理争议，但利用该法权中心主义的理论也可得出应当严格界定行政合同的认定标准，减少对行政合同的认定倾向性的结论。这一观点与实践中当事人权利保护与救济的情况在很大程度上是相契合的。
三、行政合同界定标准之内容要素的比较分析
由于行政合同这一概念的起源与发展都是立足于域外语境，在我国的发展虽具有独特之处，但仍尚未成熟，[57]因此笔者尝试在现行行政合同理论的基础上，结合不同法律制度与社会背景下行政合同的各内容要素，对现有的不同行政合同之界定标准行对比分析，以期对行政合同界定标准的完善提供有益参考，是否能够移植适用另当别论。
在内容要素的主要分类上，采用余凌云教授所主张、并为多数学者所沿用的形式标准与实质标准二分法，较为周延。
（一）形式要件
英美两国的公私合作契约直接以“行政主体”作为识别标准，主要是立足于其英美法系的历史特点，公法私法不作严格区分，这与我国法律体系特点并不兼容。虽然我国社会法的发展使得公法私法的划分不再泾渭分明，但行政法所追求的社会公共目的性，与私法所强调的个人权益的保护与营利性的追求，还是不能完全等同的。此外，与我国社会实际相比，英美法下公私主体的力量对比总体而言恰好相反，在此基础上的权益保护与救济的侧重点亦是如此。我国是实行社会主义制度的国家，为保障公共利益与国家任务的实现，不应将公权力与国有财产通过行政合同广泛交由监管薄弱的强势私主体代为行使。因此，纯粹主体说不符合实际，主体要素只能作为我国行政合同界定的一个要素，而非绝对要素。
其次，德国、法国与英美等国的行政法理论和实践都肯定了行政主体之间订立合作契约的情况，[58]但是该契约与行政合同存在明显不同，除非其中一方是处于行政法意义上的行政相对人地位，否则相关纠纷只能被认为是是行政组织法意义上的纠纷，应通过上级行政机关裁决，无法寻求司法救济。同理，国家之间签订的公法契约应当属国际法意义上的权利义务之合意，而非行政法意义上的权利义务。
再者，德国行政法上的特定私人之间的行政合同，与我国行政主体理论中“其他社公权力组织”[59]相近。为维持法律的权威性与严肃性，不强求法律保留，但若出现具有明显公共性与外部性的类似情况，可以将被授权的私方当事人认定为法律法规授权的组织，从而纳入现有行政合同框架中，方便合同相对人寻求救济途径。
（二）实质要件
我国行政法学界对于行政合同的实质标准，有学者采用“行政目的说”，[60]有学者采用“公益性”与“法定性”，[61]也有学者主张采用法国行政合同理论中的“直接执行公务说”，[62]台湾地区行政则采用的是“标的+目的”的标准等等。[63]当然也有折中式的观点，认为不能仅用一个标准就将变化发展中的所有行政合同统摄在内，应当结合所有因素进行综合判断。就行政合同的多样性而言，该主张并非毫无道理可言，但也会导致行政合同界定标准的模糊性与随意性，行政工作繁杂琐碎，个案认定的方式也不符合我国行政管理实践的效率要求。针对其中几个较具争议性的看法，试谈个人之赞成或反对，以及在何种程度上的赞成与反对：
1. 行政优益权说
“行政优益权说”受到众多质疑与批驳无可厚非，其未考虑到我国行政法并无法国法的“公共服务”原则之历史渊源，也没有“财务平衡原则”的正当性基础，从历史经验可得，一种意识形态与社会背景所孕育出的制度，倘若机械地移植至他种意识形态的体制中，将丧失其功能性，甚至产生无法估算的运行效果。[64]在法权中心主义的分析框架下，缺少严格规制与强有力正当性基础的行政优益权，将会比其他权力类型存在着更高风险，以及发生异化或者不正当转化[65]的可能性。[66]且从逻辑推论的角度而言，行政优益权是行政合同作为行政手段所派生的内容，不能反过来以此作为识别行政合同的标准。[67]也正是出于原因中的前二者，行政优益权在行政管理实务中饱受诟病，行政优益权的实际行使主体也较为混乱，存在着行政主体为规避责任甚至滥用行政合同以替代其他行政行为的情形。[68]对此，可借鉴法国行政法之“财务平衡原则”，以修缮现行法中“行政优益权”的相关规定，在合同相对人无过错的前提下给予其完全性的补偿，充分为合同相对人履行合同提供良好环境，还可参照民法契约引入“情势变更原则”，在行政合同的履行过程中，因不可归责于双方当事人的原因发生不可预见的变故，致合同之履行困难，若继续维持合同将显失公平，可协商变更合同相关内容，由于公益性目的不得不继续履行的，也应给予合同相对人合理的补偿，以共担损失。
2. 契约之平等性与合意性说
首先，传统大陆法系的公法私法二元对立理论认为，合同的原始意义与公法无关，[69]从而使“民法独占契约”[70]，但随着新行政法学的发展，对契约的认识开启了一个新的视角，契约之本质的认定也经历了否定与再认定的不同解读。20世纪中叶，当国家被重新定义为规制、管理、指导、控制和监督社会经济生活的机构时，公共权力其实是经济弱者的革命压力之下，被迫扩大了对公民是生活的干预。当古典自由主义被背弃时，政府对经济过程的干预和国家对商业的规制当然地限制了契约自由。[71]日本行政法学者美浓部达吉在分析公法与私法之关联性的时候，曾更进一步指出，“对于契约自由之公法上的限制，在现行国法上已成为私法公法化的最显著的现象”，且这种限制与“契约自由之私法上的限制”不同，“私法上的限制，仅将违反限制的契约视为无效；但公法上的限制，却科违反者以公法上的制裁，或以国家强制力使之履行义务”。[72]余凌云教授甚至认为，行政契约的成立取决于“因当事者双方的同意而发生其所冀求之法律的效果的行为”，即双方能否实现真正的合意，因而行政合同的成立与当事人间地位对等抑或不对等没有很大关系，[73]例证甚或可以追溯至卢梭的社会契约论。
其次，契约之平等性的实质是“平等地对待不平等的人”，然而，合同主体之间必然存在某种经济、地位等事实上的不平等，尤其是在个人集体化的过程中，契约自由作为经典自由主义的支柱已被削弱，在自我决定这一方面，契约或多或少将受到一些强制性因素的约束，[74]但只要当事人具有“议价能力”，合同内容具备交换关系，具有可协商性，该合同总体而言就是平等的。[75]在这个意义上，行政优益权是以“财务平衡原则”为对价的制度，保障合同相对人的经济平衡也是对行政合同平等性的保障。如上文所述，我国大陆行政法之“公益优先原则”过分强调行政优益权，在法国行政法中，行政合同的争议可诉诸独立的行政法院寻求救济，德国行政法中的行政主体也只能通过行政法院进行行政权确认，或者强制实现其合同请求权，英美法系中的行政主体更是只能通过普通法院寻求合同救济，而我国大陆行政法中，行政主体认为行政合同的继续履行将有利于社会公共利益的保护，便有权变更、解除行政合同，行政主体对不履行、不适当履行行政合同义务的合同相对人有权进行制裁，以督促行政合同的履行；而合同相对人并不享有合同的履行抗辩权。[76]因此，考虑到对当事人的权益及救济的保障，契约性应当成为我国行政合同界定的一个重要内容要素，且需辅之以“财务平衡原则”与“情势变更原则”等制度，来中和行政合同中双方当事人的悬殊地位。
再者，在契约性与行政性的次序上，仍应坚持行政性优位于契约性。结合我国国情，社会主义制度下的公共利益通常优位于个人权益，在保障人权的同时，行政法的公共管理、公共服务目的导向不变；全面推进依法行政的背景下，推进简政放权、管放结合、优化服务改革，改革现阶段，我国行政任务在很大程序上仍较为繁重，为提高公共服务供给效率与政务服务效率，高效行政的追求不应动摇。于立深教授所主张的“合意原则优先于依法行政原则”是建立在“契约合意的内容不属于同时也不危及依法行政的内容”的基础之上，[77]而“依法行政”是行政合同的“行政性”与“法定性”特征的重要内容之一，不能作断章取义的理解。叶必丰教授的立场也是如此，行政合同的缔结不以意思自治为主要原则，而实行意思法定主义，即意味着对契约自由的限制。[78]总而言之，契约性是我国行政合同界定的重要内容要素，但也不应当过分强调行政合同之契约性。
3. 行政目的说与公法因素说
台湾行政法理论经由日本承袭大陆法系而来，其对民事契约与行政契约的区分标准也较为原则性和多元性，有学者建议采用个案认定，但通过上述的中国语境分析可得，一案一议的极简司法主义并不适合我国司法现状。台湾司法解释创设了“行政私法”理论以解决本文第二部分谈及的“公法遁入私法”问题，认为公权力发挥作用较少的行政任务可以通过私法形式完成，加以“依法行政原则约束”即可。在此基础上，台湾学者否认了将行政目的作为行政合同的界定标准。[79]
笔者认为，该“行政私法”理论与德国法之“行政私法理论”本质上有相通之处，都强调了在认定私法的基础上加以公法约束，且不论该理论的后续发展与没落，其对行政目的说的否定具有借鉴意义。具有行政目的的管理任务也可以私法形式完成，例如，公共福利事业的民营化过程中，公办民营方式就是政府部门从福利机构的经营者转换为监督者或者设计者，由特定机构以私法形式完成公共福利任务。[80]此外，行政目的的识别又是一个有待商榷的命题，因为目的本身带有主观色彩，导致行政合同的范围比带有公权力因素的“行政性”标准更具广泛性与随意性。在这个意义上，“公法因素说”似乎更具可操作性。然而，该标准同样存在过于抽象的弊端，所有与公共利益相关的契约，归根结底都能与“公法因素”沾上边，譬如，行政主体采购办公用品，其终究是为了更好地履行行政办公职能，从而为社会提供更好的公共服务，然而该买卖契约带有“公法因素”，但却不能认定为行政合同。[81]因此，对行政合同进行界定应寻求更为具体的标准，但也并不排除将“行政目的”与“公法因素”作为界定的内容要素之一。
四、“直接执行公务说”为主的综合性界定标准
通过以上分析可知，对行政合同的界定难以采用单一标准，也无法采用多元泛化的标准，宜采用有侧重点的综合标准，根据合同的主要方面、主要矛盾进行判定。在借鉴外国模式的基础上，笔者认为当前较为可行的径路应以“直接执行公务说”为主，辅之以其他因素进行综合界定。
（一）综合性界定标准之概述
现实生活中的法律关系已是复杂多样，不一而足，而行政合同本身具有公法与私法双重作用的属性，对其进行定性分析也需要有主次之分，有所侧重。“事物的性质，主要是由取得支配地位的矛盾的主要方面所决定的”。[82]在合同兼具行政法关系与私法关系的时候，首先通过分析合同的主要矛盾与主要方面，根据比重权衡结果判断其性质究竟属于行政法领域，抑或私法领域。这里所适用的权衡方法，类似于英国公私合作契约中判断主体时的公私目标衡量法，也是根据公法因素与私法因素所占比重之大小进行权衡。例如，行政主体与电脑维修商签订合同，由维修商按照行政主体提出的要求完成办公电脑的维修工作，交付维修成果后由行政主体按照合同约定的方式验收并支付价款。该合同的签订与履行基本遵循私法自治与市场规律，没有行政优益权介入的空间，唯一可以涉行政法因素的是，标的物为行政管理所用的办公电脑，将间接影响到行政效率。总体而言，该合同的私法因素比重远胜于行政法因素，因此可定性为民商事合同法中的加工承揽合同。[83]
而界定标准中的内容要素，以形式要件为先决条件。满足“合同当事人一方为行政主体”这一条件的前提下，再以因果关系最接近的一个环节为基准，侧重“直接执行公务说”，进行综合判断最为妥当。“直接执行公务说”可参考上文所述的法国行政法理论，法国行政合同对此的规定分为两种情形：一是合同的当事人直接参加公务的执行，二是合同本身即是执行公务的一种方式。[84]考虑到我国行政合同的“法定性”特征，合同的行政主体当事人原则上应当在法律明确规定的职权范围内签订行政合同，即便是法律无明确规定的情况下，也需依法在自由裁量权范围内行使不违背公共利益的行政管理职权，可结合“行政目的”与“公法因素”等内容要素进行权衡考量，即在概括性的职责范围内，具有公共利益等“公法因素”，且不违背“行政目的”。因而选择性采用“合同的当事人直接参加公务的执行”情形，并加以法定职权原则性的限制，而不同时采用法国行政法理论中的“合同本身即是执行公务的一种方式”[85]。申言之，行政管辖制度要求行政主体必须各司其职，不得超越行政管辖权限实施行政活动，行政主体订立的行政合同内容必须与其行政管辖事务相关，[86]且须是直接相关。否则行政合同将面临无效的可能性。[87]这也在司法实践中得到了印证，在衡阳县岣嵝乡綦云村綦新屋村民小组诉衡阳县岣嵝乡人民政府确认行政合同无效一案中，案件的讼争焦点就在于被告行政主体与第三人签订的林场经营权转包协议的行为属民事行为还是行政行为，以及被告是否具有林场的经营管理权。[88]
图一 综合性界定标准应用流程图
（二）综合性界定标准之应用
以公用事业民营化过程中出现的公私合作契约以及其他兼具公法私法因素的合同为例，观察综合性标准的整体运用。
首先，民营化并不意味着国家除任务化，国家不免除承担公共行政义务和责任，只是在一定程度上将公用事业对私主体市场开放，引入私主体对公共行政事务进行不同程度的参与。[89]世界各国公用事业的经营模式实践主要有三种：[90]一是由政府直接进行投资、经营，这种模式因资本与运营完全受控于政府而尚不存在民营化空间；二是采用合同外包、行政助手和行政委托等形式，常被称为功能民营化，行政主体仍旧承担着行政事务的执行任务，只是在执行阶段借助了私主体的力量，整体上还是行政机关主导；[91]第三种常用模式是公用事业的特许经营，属于实质民营化范畴，也即行政任务的民营化，同时，实质民营化也是实践中最具争议的部分。对三种模式进行横向对比，可以发现私主体在其中的参与程度是逐步递增的。
迄今为止，公用事业的特许经营模式在我国公用事业民营化中最为常见。[92]
政府特许经营广泛存在于城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共交通等公用事业领域，[93]例如生活垃圾处理的特许经营领域，虽存在着颁发授权书与签订特许经营协议两种授予方式，因颁发授权书被视为对先前行政许可行为的确认，是一种事实行为，因此以特许为前提的协议方式才是本文所要讨论的对象，即政府通过行政许可的方式将生活垃圾的处理权承包给特定经营者，与之签订特许经营协议，付费利用其技术、人力等方面的优势，使生活垃圾减量化、资源化和无害化。[94]概括而言，政府特许经营指的是政府通过招标等公平竞争方式，许可特定经营者经营某项公共产品或者提供某项公共服务，旨在通过将公用事业的运营与企业的成功与否相关联，提高公共产品的质量与公共服务的效率等，从而服务于公共目的。[95]从定义可知，以政府为主导的主体显然需符合行政合同的形式要件。虽然合同约定行政主体与特定经营者之间存在提供相应产品或服务以及支付对价的民商事法律关系，但合同履行的主要方面强调了行政主体方面的“给付”之特殊性，即许可特定经营者进行公共产品与公共服务领域经营的公益性，与此同时，合同的签订也并非完全遵循契约自由，特定经营者的选择与确定存在着行政许可的前置要件，且属于更为严苛的行政特许，需通过招标、拍卖等公平竞争程序确定被许可对象。可见，该合同的签订、履行与普通私法契约有着本质区别，合同内容的主要方面具有更多行政法上的权利与义务，所以行政法因素在整体合同中占有更大比重。[96]其次，该公共产品和公共服务属于政府行政管理的直接职责范围之内，符合限定语境的“直接执行公务说”之内容要素，应当认定为行政合同。2015年新修的《行政诉讼法》关于受案范围之规定中，对“政府特许经营协议”的列举也是对此的一种肯定。
再看特定经营者与公共产品、公共服务购买人之间的消费契约，其主要方面在于经营者对服务和产品的提供以及购买者支付价款行为的履行，主要是私法契约的内容，契约的签订也由意思自治原则主导。虽然行政主体对此负有一定的监管与指导的职责，也是行政管理权的延伸，确有行政目的的存在，但却并非是直接执行公务，仅能算作是一种间接的公法因素。因而该合同只能认定为私法契约。
反观行政任务外包、行政助手等功能民营化的模式，因其私法因素所占比重过小，基本还是由行政主体进行运作，私主体一般不以自己名义而是以行政主体的名义经营相应公用事业，因而在该综合性标准运用的第一步就不符合相应的条件，不宜认定为行政合同。正如上文所述，除政府特许经营合同之外，在采用实质民营化模式之公用事业民营化过程中，出现的其他兼具公法与私法因素之契约也多具争议性。可继续类推适用该综合性标准：先运用形式标准进行前提性的主体判断，若符合行政主体与私主体之主体要件，则再通过权衡合同签订阶段、履行阶段等不同阶段中公法因素与私法因素的比重，判断合同的主要性质。若公法因素占更大比重，进一步判断合同标的与行政机关职责范围内的公务执行是否具有直接关联。经过多重标准的严格检验，仍与行政机关职责范围内的公务执行具有直接关联的，才得以下论断——该合同属于行政合同概念范畴，否则，原则上宜认定为私法契约，以达到当事人权利保护与救济的相对最佳状态。
结语
各国行政合同范围大小各不相同，但都有其历史源流，及演化而来的配套与救济制度。较窄的界定范围对应有效的私法保障途径，较宽泛的界定范围对应强有力的行政法保障与救济措施。我国行政合同制度对合同当事人的保护尚待完善，缺乏相应配套措施，因此应当限制行政合同的界定范围，减少行政合同与私法契约之间的模糊地带，避免私法契约被强行归入行政合同。本身可以认定为私法行为的、模棱两可的契约应纳入私法领域，为合同当事人提供相对更有利的权利保障与救济途径。
当然，通过明确内容要素的侧重点、调整行政合同的界定标准，控制行政合同的边界与范围，来保障合同当事人的权益，仅是当前行政法体系下的权宜之计。有待将来行政法理论与实践的发展与完善，为行政合同制度匹配相当的保障与救济措施，与私法救济相互衔接，互为补充。
注释:
[1] 参见[德]齐佩利乌斯：《德国国家法》，赵宏译，法律出版社2011年版，第424页。
[2] 参见关保英：“合作治理与行政法创新”，载《政治与法律》2016年第8期，第2页。
[3] 就公法契约而言可追溯至罗马时代，本文对“行政合同”主要讨论限定为起源于二战后欧洲的“行政合同”，但后文将用之例证契约的本质。
[4] 为突出行政合同概念的特定性，本文与之相区别的其他概念皆用“契约”一词。
[5] 参见于立深：“行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用”，载《行政法学研究》2017年第2期，第48页。
[6] 参见王名扬：《王名扬全集：法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第145~147页。
[7] 参见杨科雄：“试论行政协议的识别标准”，载《中国法律评论》2017年第1期，第62页。
[8] 参见王名扬：《王名扬全集：法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第143页。
[9] 该“较广”是与我国实定法以及学界主流理论所界定的行政合同范围相比而得出的，具体分析比较过程将在本文第四部分展开。
[10] 参见李颖轶：“论法国行政合同优益权的成因”，载《复旦学报（社会科学版）》2015年第6期，第157~161页。
[11] 公务特许合同只能由行政法院判决解除，行政主体没有解除权。
[12] 参见于立深：“行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用”，载《行政法学研究》2017年第2期，第41页。
[13] 参见王名扬：《王名扬全集：法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第151~158页。
[14] 《联邦行政程序法》第54条：公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销(公法合同)，但以法规无相反规定为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。
[15] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第351页。
[16] 参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第93页。
[17] 参见严益州：“德国行政法上的双阶理论”，载《环球法律评论》2015年第1期，第89~90页。
[18] 参见严益州：“德国行政法上的双阶理论”，载《环球法律评论》2015年第1期，第96页。
[19] 参见李训民：“公法契约之控制——从公私合伙架构谈起”，载《行政法学研究》2012年第1期，第139~140页。
[20] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第381页。
[21] 这里不使用“行政合同”概念是为了对二者进行区别。
[22] 参见王名扬：《王名扬全集：英国行政法 比较行政法》，北京大学出版社2016年版，第184~185页。
[23] 英国的公法私法分类标准仅在于法律规定的对象不同，并非所适用的法律规则不同。
[24] 这里采用李训民研究员的“私法下之政府契约”与“公法下之政府契约”之称法，未跟上下文的概念统一，是为了突出其特征，与前文相关分类进行类比，与大陆法系之“公法契约”与“私法契约”还是具有本质区别的。
[25] 参见李训民：“公法契约之控制——从公私合伙架构谈起”，载《行政法学研究》2012年第1期，第137页。
[26] 参见王名扬：《王名扬全集：英国行政法 比较行政法》，北京大学出版社2016年版，第18页。
[27] 参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第161页。
[28] 参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社2005年版，第130页。
[29] 参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社2005年版，第392~411页。
[30] Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).
[31] 参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第161页。
[32] 参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社2005年版，第598页。
[33] 参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社2005年版，第4页。
[34] 王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第99页；转引自于立深：“行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用”，载《行政法学研究》2017年第2期，第37页。
[35] 参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社2005年版，第31~40页。
[36] 参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第310~313页。
[37] 《行政诉讼法》第12条：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。
[38] 《行政诉讼法》第78条：被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。
[39] 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）第163条的规定，2015年《解释》已废止，但其对行政协议的界定仍具有重要的参考意义。
[40] 这里的“行政协议”即学理上的行政合同。
[41] 参见金地：“PPP与特许经营：概念与逻辑要理清”，载《中国政府采购》2016年第1期，第76页。
[42] 参见杨临萍：《国家赔偿案件中精神损害赔偿制度疑难问题研究》，中国法制出版社2014年版，第78页。
[43] 参见于立深：“行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用”，载《行政法学研究》2017年第2期，第16页。
[44] 高峰：“行政合同界定及其救济方式比较研究——以比较为主要视角”，载《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》2006年第6期，第52页。
[45] 《中华人民共和国行政诉讼法》第1条：为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。
[46] 参见裴蓓、易欣：“行政协议相对人不履行协议之救济困境与选择——以行政机关申请非诉执行为出路”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2017年第1期，第62页。
[47] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第600~676页。
[48] 《中华人民共和国行政复议法》第6条：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的。
[49] 参见杨解君、陈咏梅：“中国大陆行政合同的纠纷解决：现状、问题与路径选择”，载《行政法学研究》2014年第1期，第64页。
[50] 《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（1988年国务院发布，1990、2011年两次修订）第 21 条 ：合同双方发生纠纷，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁。
[51] 参见崔建远：“行政合同族的边界及其确定根据”，载《环球法律评论》2017年第4期，第28~29页。
[52] 《国家赔偿法》第35条：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。
[53] 参见杨临萍：《国家赔偿案件中精神损害赔偿制度疑难问题研究》，中国法制出版社2014年版，第156~162页。
[54] 童之伟教授的“法权”概念并非20世纪50年代初马克思、恩格斯的相关译作中之“法权”概念，也非现有的法律文本术语，而是一个从法学角度表述权利与权力统一体的新概念，包括社会生活中的各种权利和权力之总和，具体可表现为某一社会或国家中法律承认和保护的全部利益，以及作为其物质承担者的全部归属已定之财产。
[55] 参见童之伟：“法权中心主义要点及其法学应用”，载《东方法学》2011年第1期，第10~14页。
[56] 参见童之伟：“法权中心的猜想与证明——兼答刘旺洪教授”，载《中国法学》2001年第6期，第27~28页。
[57] 参见韩津和、杨西虎：“行政合同的法律适用之模式选择”，载《法律适用》2014年第3期，第2页。
[58] 参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第32页。
[59] 参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第118页。
[60] 参见张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第307页。
[61] 参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第311~312页。
[62] 参见崔建远：“行政合同族的边界及其确定根据”，载《环球法律评论》2017年第 4 期，第25页。
[63] 参见2007 年“台北市政府”府授法秘字第 09631860800 号函“行政契约判断基准”；转引自于立深：“行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用”，载《行政法学研究》2017年第2期，第44~45页。
[64] 参见[美]卡尔·罗文斯坦：《现代宪法论》，王锴、姚凤梅译，清华大学出版社2017年版，第8页。
[65] 当权力事实上不正当地体现着个人利益或者其他社会个体的利益时，权力就发生了本质的异化或者向社会个体利益的不正当的转化。
[66] 参见童之伟：“再论法理学的更新”，载《法学研究》1999年第2期，第13页。
[67] 参见崔建远：“行政合同族的边界及其确定根据”，载《环球法律评论》2017年第 4 期，第32页。
[68] 参见黎学基、谭宗泽：“行政合同中行政合同的规制及其法律救济——以公共选择理论为视角”，载《南京工业大学学报》2010年第2期，第65页。
[69] 参见李霞：“行政合同研究——以公私合作为背景”，中国社会科学院研究生院2013年硕士学位论文，第4页。
[70] 《法学研究》编辑部编：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第413页。
[71] 参见[美]卡尔·罗文斯坦：《现代宪法论》，王锴、姚凤梅译，清华大学出版社2017年版，第232页。
[72] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第244页。
[73] 参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第13页。
[74] 参见[美]卡尔·罗文斯坦：《现代宪法论》，王锴、姚凤梅译，清华大学出版社2017年版，第260页。
[75] 参见于立深：“行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用”，载《行政法学研究》2017年第2期，第40页。
[76] 参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第315页。
[77] 参见于立深：“行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用”，载《行政法学研究》2017年第2期，第44页。
[78] 参见叶必丰：“行政合同的司法探索及其态度”，载《法学评论》2014年第1期，第72页。
[79] 参见于立深：“行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用”，载《行政法学研究》2017年第2期，第44~45页。
[80] 参见胡敏洁：“以私法形式完成行政任务——以福利民营化为考察对象”，载《政法论坛》2005年第6期，第175页。
[81] 参见崔建远：“行政合同族的边界及其确定根据”，载《环球法律评论》2017年第 4 期，第25~26页。
[82] 毛泽东: 《毛泽东选集：矛盾论》，人民出版社1964年版，第297页。
[83] 参见于立深：“行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用”，载《行政法学研究》2017年第2期，第27页。
[84] 参见王名扬：《王名扬全集：法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第145~146页。
[85] 该类型认为不论是否规定当事人有无执行公务的义务，有时合同本身就是执行公务的一种方式。
[86] 参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第312页。
[87] 参见汪中良：“行政合同无效认定的法律适用”，载《上海政法学院学报》2017年第2期，第112页。
[88] 衡阳县岣嵝乡綦云村綦新屋村民小组诉衡阳县岣嵝乡人民政府确认行政合同无效及行政赔偿案行政判决书(2016)湘04行终123号。
[89] 参见章志远：“行政法学视野中的民营化”，载《公法研究》2005年第2期，第1~2页。
[90] 参见王阳璇：“公用事业民营化的政府规制研究”，西南政法大学宪法与行政法学院2009年硕士学位论文，第6页。
[91] 参见王阳璇：“公用事业民营化的政府规制研究”，西南政法大学宪法与行政法学院2009年硕士学位论文，第2页。
[92] 参见王阳璇：“公用事业民营化的政府规制研究”，西南政法大学宪法与行政法学院2009年硕士学位论文，第6页。
[93] 贺小荣：“行政协议：跨越公私法界限的意思自治”，载《中国法律评论》2017年第1期，第31页。
[94] 参见何丽华：“生活垃圾处理特许经营制度研究”，中国政法大学研究生院2011年硕士学位论文，第15~23页。
[95] 参见王阳璇：“公用事业民营化的政府规制研究”，西南政法大学宪法与行政法学院2009年硕士学位论文，第6~7页。
[96] 参见崔建远：“行政合同的边界及其确定根据”，载《环球法律评论》2017年第4期，第27页。
作者简介：林冰茹，中国人民大学法学院2017级宪法学与行政法学硕士研究生。
文章来源：《研究生法学》2018年第2期
