The Oddity of Big Powers’ Constitutionalism: the 1982 Constitution and the Constitutional Transition of China Within Comparative Perspectives
[摘要] 作为大国宪政的异数，八二宪法有着复杂的外部思想与制度背景及内部法权结构。本文首先从比较宪政的角度展现了作为主流进路的“司法宪政主义”的内在逻辑与多元模式，证明了欧陆模式相对美国模式更具理性基础和可移植性，接着对作为宪政母国的英国的“政治宪法”传统予以简要分析，表明世界宪政地图本身的复杂性。进而，本文对中国宪政模仿“司法宪政主义”的一次失败的经验——以“齐玉苓案”为契机的“宪法司法化”——进行了考察与分析，对相关思路与理论基础进行了检讨。本文最终将中国宪政转型的困境归结于中国宪法文本上的“政治宪法结构”（双重代表制+非代表制的参与民主制），这一结构蕴含着中国百年宪政进程的丰厚政治遗产，并构成了形塑中国宪法权力结构并直接决定基本权利之优先顺序与实现程度的“根本法”。本文据此提出，中国宪政转型的真实命题是如何促使这一“政治宪法结构”根据人民主权的根本原理而获得理性化与制度化。
[关键词] 司法宪政主义；政治宪政主义；八二宪法；政治宪法结构；中国宪政转型
引言
如果我们细致考察西方主导的普适价值的现代化过程，“民主”或许比“自由”更具有普适性和穿透力，乃至于处于自由主义对立面的社会主义在政治理论上也必须证明自己是“民主的”（democratic）。在政治学与经济学的视野中，所谓的现代政治转型主要是指民主转型，即民主作为一种权力产生程序和规范依据来源的唯一性获得确立。不过，法学家对现代政治转型的观察有所不同。在法治主义的意义上，“宪政=司法审查”被作为一种强势的“司法宪政主义”（Judicial Constitutionalism）公式而获得接受，司法审查的理念逐渐扩展为一种世界历史现实，政治的现代性以司法审查制度的完备性为基准。[1]
不过，这种对宪政的法治主义化约却并不特别圆满。政治学家揭示的宪政的民主维度与法学家念兹在兹的宪政的法治维度之间的张力构成了现代宪政主义的二元话语体系，居于“偏师”地位的“政治宪政主义”(political constitutionalism)便身处该二元体系提供的对话与对峙空间之中。[2]其中，作为宪政母国的英国却长期没有实现美国式的司法审查，而是在“议会主权”之下反复调试“民主”与“司法审查”的关系，并呈现出强烈的“政治宪法”（political constitution）特征[3]。这种二元体系的规范根源在于作为司法审查正当性依据的“普通法理由”根源于一种贵族制的理性，而作为现代政治正当性基础的“民主理由”则根源于一种民主制的意志。
中国作为“文明冲突”的重要一极，在民主第一波发生时即被卷入世界现代化的历史过程之中，但却与民主化/司法审查多次擦肩而过。今年是八二宪法三十周年，然而中国的共和宪政却仍然没有取得结构性（constitutional）进展,令诸多政治与文化精英扼腕叹息。新世纪初借助“齐玉苓案”而发起的“宪法司法化”运动最终成为一次失败的尝试。同样作为后发现代化国家，作为“尾随者的国度”[4]，中国为何成为大国宪政的“异数”？为何一再错过“随波逐流”的历史契机？为何长久停留在“文明冲突”的状态？为何再次成为黑格尔所谓的世界历史的“例外”？为何作为普适价值的“民主”或“司法审查”难以顺利吸收中西比较意义上的“文明冲突”？这些问题构成了探索中国宪政转型之路的根本性设问。
本文即拟从比较的视野考察司法宪政主义影响下的世界宪政状况，探讨司法审查的正当理由类型与制度条件，简要介绍作为宪政母国的英国的“政治宪法”传统，重述并反思中国百年宪政，尤其是以“齐玉苓案”为代表的中国“宪法司法化”的失败经验，并提出中国成为大国宪政“异数”的政治宪法理由。
一、 司法宪政主义的公式：宪政=司法审查
奠定司法宪政主义之观念基础的思想家是英国大法官柯克，其在17世纪初期的英国司法过程中的创造性判决具有非常突出的开创性意义。柯克的开创性贡献主要体现在对司法独立和司法审查两个基本原则的理性论证之上。
关于司法独立原则，柯克在1608年回应英王詹姆士一世关于国王可基于理性断案的要求时，明确指出：
“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。”[5]
柯克在此提出了一个非常关键的分类范畴，即“自然理性/人为理性”，并将法律裁判作为一项专门的技艺。既然是一项技艺，司法就不是任何凡夫俗子抑或达官贵人皆可从事的职业，而是需要经过专门的训练，需要一种职业化的习得过程。司法的专门性构成司法自主性之逻辑前提。
关于司法审查原则，柯克在1610年的博纳姆案（Bonham’s Case，1610）判决之附论（dictum）中提出：
“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效，这种理论在我们的书本里随处可见。”[6]
司法独立并不必然意味着司法审查，后者必须在分权与制衡的意义上证立。柯克在这一著名的“附论”中提出了司法审查的三种正当理由，即议会法令“有悖于共同权利和理性”、“自相矛盾”以及“不能实施”，其中后两种理由涉及的是议会立法本身的逻辑自洽性和实效可能性，属于形式层面的问题，尚未牵涉议会立法违背“根本法”的问题，而第一种理由则触及了司法审查的核心，即违背“根本法”的问题。在柯克的语境中，英国宪政并无成文宪法作为凭据，柯克通过“共同权利和理性”来表达后世的成文宪法的规范逻辑。“共同权利和理性”在观念渊源上与自然法相关，在制度渊源上则与普通法相关，是英国法律哲学与法律史的交汇点。不过，这只是作为普通法法官的柯克的法治主义理想，随着英国民主的发展和议会主权的确立，单纯基于“普通法理由”的司法宪政主义将遭遇到严重的挑战。
当然，真正将普通法职业化的英国法学家是布莱克斯通，他成为英国牛津大学的第一位普通法讲座教授，并将普通法作为一门严格的专业和职业技艺引入英国的大学教育体系之中，改变了英国法学教育中教会法与罗马法占主导的格局。[7]
然而，徒“普通法”不足以证成现代意义上的司法宪政主义，这也是英国宪政在现代宪政家族中的尴尬角色的根源。继受英国普通法并从欧陆政治思想中汲取三权分立原则和成文宪法传统的美国，通过综合英吉利海峡两岸的宪政文明要素，结晶出了独特的美国式司法审查模式，成为司法宪政主义的长期代表和权威高地。许多欧陆国家在经受民主与革命的反复过程之中，试图引入美国的司法审查体系，但却存在严重的观念与制度障碍，其根源在于欧陆欠缺美国的普通法传统[8]。欧陆公法文明最终经由凯尔森结晶出了专门法院的审查模式，其理论根据和运作程序也与美国模式迥异[9]。在美国模式与欧陆模式之间，转型国家纷纷进行某种组合游戏，由此促成了司法审查模式的多样性与复杂性，但其本质模式或底版仍然不出欧美两极。由欧美主流国家和诸多转型国家所实践的司法审查构成了司法宪政主义的核心公式，即“宪政=司法审查”，这是一种严格法治主义的结果。
以下即拟对司法宪政主义的美国模式、欧陆模式和转型国家模式进行简要的考察和分析，并据此总结司法审查的正当理由类型和制度条件。
（一）司法宪政主义的经验模式（1）：美国模式
虽然英国是宪政的母国，但其宪法的不成文性最终阻挠了英国引领现代宪政主义的风潮，而只能长期作为“匿名的共和国”。作为英国普通法传统的继承者，美国的国父们在筹建新国家时并未局限于英国经验，而是广泛引入欧洲大陆的公法文明因素：在政治结构原则上，突破英国议会至上的体制，引入欧陆启蒙思想家的三权分立学说并予以制度上的合理化；在宪法形式上，突破英国宪法的不成文性，制定了一部成文的联邦宪法。这就使得美国宪法在诞生之初就融汇了英吉利海峡两岸的公法文明因素，在普通法基础上通过理性论辩和自由选择而成就了独特的宪政主义。作为1787年宪法之前身的《邦联条例》是美国人民“自由选择”的结果，但显然不够“深思熟虑”，《独立宣言》的价值理想无法从中获得稳靠的制度支撑。1787年的费城制宪是美国国父们“深思熟虑”的历史过程。从《联邦党人文集》和1787年宪法文本来看，美国国父们四处搜罗，殚精竭虑，充分论辩，几乎将启蒙时代诞生出来的政治思想元素逐一进行了批判性继承和创造性转化，其政体融合君主制、贵族制、民主制的合理因素以及在分权与制衡上的精妙设计，堪称人类宪政工程的典范。
有所遗憾的是，尽管《联邦党人文集》中出现了关于司法审查的深邃讨论（比如汉密尔顿），但美国宪法文本并未明确规定联邦最高法院拥有司法审查权。难道是国父们疏忽了？显然不是，原因在于1787年制宪的主要目的是“联邦化”（国家化），克服之前的松散邦联的缺陷，其核心关注是“政体”而非“权利”[10]，而在政体科学中，司法分支并非优先建构的对象。那么，欠缺文本依据的美国联邦最高法院为何能够发展出一种基于司法审查的司法宪政主义呢？这里有一个关键性的人物和一个著名案例，即首席大法官马歇尔和1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，但其背后的逻辑却是，在英美普通法宪政的传统中，司法审查的正当性本就不直接来源于或依赖成文宪法的文本规定，而是尤其独特的、柯克式的“普通法理由”——马歇尔就是基于“普通法理由”而借助成文宪法的形式逻辑来证立美国的司法审查权的。
关于马伯里案的具体案情[11]，这里不再赘述，只简单引述一下马歇尔大法官的核心论证：
“1、建立美国司法系统的法律，授权最高法院向官员颁发强制令，但该授权无宪法根据。
2、人民具有原始法权，以创立实现自身幸福的政府原则。这是立法的基础。该原始法权事关重大，不能也不该反复使用，由此而生的政府原则是根本的，它拥有最高的权威，是不变且永恒的。
3、该原始的且最高的意志组织了政府，规定了不同部门的权力。它或者就此打住，或者为各部门规定不得超越的边界。美国政府是后一种情形，它为立法权规定了界限，而且，美国宪法是成文的，均不可混淆或忘记这些界限。
4、若立法者可随时随意越超界限，限制它还有何意义呢？又何苦把这些界限形诸文书呢？若界限不能约束其对象，那么有限政府与专制政府还有何差别呢？毫无疑问，要么宪法控制与之抵触的议会立法，要么议会通过寻常立法改变宪法。二者必居其一。或者宪法是最高的和首要的，不可轻言修改；或者宪法和普通立法是等同的，并可随议会之喜怒随时修改。若是前者，和宪法抵触的议会立法便不是法律；若是后者，那么成文宪法便荒谬可笑，它竟妄想去限制本质上不可限制的权力。
5、无疑，成文宪法的制定者设想它是构建民族国的根本且最高的法，因此，必然的结论是：和宪法抵触的议会立法是无效的，该理论在本质上与成文宪法相关……
6、尤需指出的是：阐明法律的含义是法院的职权和责任。适用规则于个案的人，必然要解释规则。
7、若两个法律冲突，法院必须决定法律的适用。
8、若法律违背了宪法，若法律和宪法都适用于具体个案，法院或者抛开宪法，适用法律；或者抛开法律，适用宪法。法院必须在冲突的规则中选择何者适用于个案。这是法院的根本职责。若法院适用宪法，且宪法高于任何普通立法，那么适用于该普通个案的是宪法而非普通立法。反对法院把宪法视做根本法的人，必然要求法院只适用法律，无视宪法。该原理将破坏整个成文宪法的基础。
9、法院的权力应扩展至与宪法相关的所有争议。难道制宪者会说，在行使审判权时，可以不考虑宪法吗？对起因于宪法的争议，不分析与其有关的文件就做出裁判，这是否有点放肆？因此，在某些案件中，法官必须考查宪法。
10、宪法的制定者显然把该文件设想为针对法院——就像针对议会——而设立的规则。否则，它为什么要求法官宣誓效忠呢？若在宣誓忠于宪法后，却又违反宪法，这又将是多么的不道德？如果宪法对法官是封闭的，不能受到检验，为何还要求法官宣誓，根据宪法履行职责呢？这岂非卑劣的愚弄？在宣布什么是祖国的最高法时，宪法首先提到了宪法本身。宪法的刻意表述肯定和强化了所有成文宪法的基本原理，即和宪法相抵触的议会立法是无效的；和其他机构一样，法院也受到宪法的约束。”[12]
马歇尔大法官的逻辑推理可以区分为三个层次：
第一，作为个案意见，马歇尔首先总结本案所面对的法律问题，即授权最高法院颁发强制令的《司法法》条款无宪法依据，因而出现了对授权规范的“违宪审查”问题，这是引文第1点所阐述的内容。这里已经隐含了马歇尔所面对的司法处境：要么遵守《司法法》颁布强制令，给予马伯里以法律救济；要么通过审查确认《司法法》相关条款违宪无效，不颁发强制令。由于获取司法审查权的政治意义更大（无论对于马歇尔所属的政党派系还是对于美国宪政而言），马伯里的诉讼命运可想而知。
第二，为确立司法审查权的正当性，马歇尔首先提出了成文宪法的理由，这是引文第2—5点所阐述的内容。马歇尔首先指出了成文宪法条件下人民的“原始法权”与立法权的区别，这种区别对应于西耶斯意义上的制宪权与宪定权的区别[13]，前者是具有终极合法意义的本原性权力，是人民主权的直接体现，后者是居于限定合法意义的派生性权力，是人民委派之代表的权力。马歇尔通过区分这两种权力，实际上提炼出了两对重要的分类范畴，即“宪法/法律”和“人民/议会”。在第4点，马歇尔通过对宪法与议会立法关系的比较实际上从成文宪法的逻辑层面对英国宪法进行了激烈的批评，其语言指向是很容易解读的——“议会通过寻常立法改变宪法”、“宪法和普通立法是等同的，并可随议会之喜怒随时修改”。在第5点，马歇尔总结了宪法的性质，即作为民族国家的“根本法”与“高级法”，并据此推导出与两个世纪前的柯克大法官同样的结论——“和宪法抵触的议会立法是无效的”。马歇尔在此所展现的成文宪法的形式化逻辑非常关键，支撑其核心论证的原理来自启蒙时代的人民主权学说。美国宪法的成文性是英美宪政区别的关键所在，也是美国而非英国引领现代宪政主义思潮的逻辑前提。美国通过宪法的成文性打通了普通法传统与现代宪政之民主原则之间的观念性障碍，使得美国式的宪政主义具有了普通法理性之外的民主正当意志基础。这恰恰是美国宪法之综合性优势。
第三，尽管如此，美国的成文宪法还是给马歇尔大法官制造了不小的麻烦，即具有最高地位的宪法在文本上并未明确规定司法审查权。问题很快演化为，就算宪法是最高法，违宪审查绝对必要，但这和美国联邦最高法院何干？宪法既没有授权《司法法》来授权最高法院颁发强制令，同样没有授权最高法院审查议会法律的合宪性。显然，单纯依靠成文宪法的形式逻辑已经无法推理下去了。于是，马歇尔的论证又重新回到了柯克式的“普通法理由”之上，这是第6—10点阐述的内容。马歇尔的论证是从纯粹的个案逻辑而非宪法文本出发的。他首先提出解释和适用法律是法院的职权和责任，然后为法官预设了一种特定的司法情境，即法律与宪法相冲突。从法官不得拒绝裁判的角度来看，此时的法官必须在相冲突的法律与宪法之间做出选择，依据成文宪法的形式逻辑，显然应该选择宪法。马歇尔还在第9点里面非常突兀地强调了司法审查权对于宪法争议的覆盖效应，即“法院的权力应扩展至与宪法相关的所有争议”，更是在第10点中通过对法官宣誓效忠宪法这一形式化仪式的解释来申明法官进行违宪审查是制宪者赋予的天职。确实，法律与宪法发生冲突时需要做出明确的选择，这是一个法律实践问题，但究竟应该由谁或何种机构来选择？这不是一个简单的形式逻辑的问题。而且，马歇尔所谓的法官的“天职观”来源于深厚的普通法传统，而不是成文宪法，除非后者明确规定了法官具有此种职责。这也就是为何马歇尔貌似完美无缺的逻辑只能在美国宪法独特的成文性与普通法双重语境中成立，却不能被简单地移植到欧陆国家或诸多发展中国家的根源。如果没有普通法的背景，马歇尔的论证会显得非常突兀，也不符合现代性语境下的形式主义法治的基本要求。忽视马歇尔逻辑的普通法背景，超越具体宪法文本和特定民族的政法传统来谈论美国式司法审查的普适性，将一个转型国家的宪政命运寄托于某个偶然而孤立的司法个案（比如中国的“齐玉苓案”），这确实是一种历史的误会和理想的天真。
马歇尔立基于美国宪法的普通法背景，通过对成文宪法之形式逻辑的精密论证，在美国本土语境中证成了司法审查权的正当性，形成了美国式的司法宪政主义。然而，美国宪法毕竟是属于人民而非法官的，而单纯从形式逻辑来看，受人民委托之议会（乃至于总统）在维护宪法的正当性上似乎要高于不具有民主基础的法官。美国宪法中的“人民宪政主义”[14]（Popular Constitutionalism）在1803年马伯里案之后长期拷问、检验甚至推动着最高法院司法审查对民主政体的适应性的调适与发展，而“司法审查与民主”的反复对话在美国成文宪法缺失司法审查条款的条件下构成了美国宪法学和美国宪政主义的核心论题。这在某种意义上是一种美国语境下的关于宪政的“古今之辩”——“古”者，普通法也；“今”者，民主也。普通法在对抗王权中发展出来的一整套宪政主义话语和技术在面对更加复杂的现代立宪政体和民主原则时已经日益不具有柯克式的自信与优势了。
不过，总体而言，马歇尔确实奠定了美国司法宪政主义的根基，尽管后续发展中出现了若干重要的修正[15]。我们这里简要总结一下司法宪政主义之美国模式的核心特征：
1、 宪法是国家的根本法与高级法，高于议会法律；
2、 美国普通法院具有解释和适用宪法的天然权力，这种权力来自普通法传统而非宪法文本；
3、 美国联邦最高法院具有最高的司法审查权，其宪法解释同时拘束议会、政府和下级法院；
4、 美国普通法院对涉及宪法的争议具有广泛的管辖权，成为美国的“政治法庭”；
5、 缺乏成文宪法的明确授权，司法审查的“普通法理由”经常受到宪法之“民主理由”的挑战；
6、 司法审查权属于一种美国普通法上的宪法权力和制度。
美国式司法宪政主义是现代启蒙运动之政治现代性思想与英国普通法传统奇特结合的产物，具有历史的特殊性。如果美国不基于独立革命之形势和启蒙运动所内置的“创新”、“开端”的时代风尚而举全国精英进行制宪，则其宪政模式可能很难区别于英国，而古老的普通法也很难借助“成文宪法”的形式而完成“古今”之蜕变。美国式司法宪政主义的世界性影响伴随着美国作为世界新帝国的崛起而急剧扩展，甚至成为古老的欧洲大陆国家的效法对象。然而，宪法的生命也不在于逻辑，而在于经验[16]，欧洲大陆国家尽管最终也发展出了司法宪政主义，却与美国模式有着重要的差别。
由马歇尔奠基的美国式司法宪政主义在随后的两百多年时间里对美国宪政与政治社会的塑造起到了关键性的作用。缺乏宪法之形式依据的司法审查权尽管仍然饱受争议，但其通过长期的司法实践已经发展出了一套相对成熟的宪法解释与适用技术，并成功地推动着美国社会应对各种可归属于宪法的结构性危机，从而成为一种普通法上的宪法制度——这也充分印证了美国式司法宪政主义的普通法胎记。
（二）司法宪政主义的经验模式（2）：欧陆模式
司法宪政主义在欧洲大陆的展开与英美世界存在诸多历史与制度上的差异，其制度根源在于是否存在长期的普通法传统，其哲学根源则在于欧陆宗奉唯理论而英美倚靠经验论。如果说英美世界里“法律的生命在于经验而不在于逻辑”，那么欧陆世界可能恰恰相反，表现为“法律的生命在于逻辑而不在于经验”。当然，法律传统的经验取向或逻辑取向只是就核心特征而言的，在任何一个法律体系中，经验和逻辑都具有不可替代的地位。
欧陆司法宪政主义的确立伴随着一场著名的争论，即凯尔森和施米特关于“宪法守护者”的争论[17]。施米特的观点很明确，总统应成为宪法的守护者，这是一种政治宪政主义的结论，笔者称之为“总统自己”（the president himself）。凯尔森则针锋相对，提出了独立法院作为宪法的守护者，并为自己建构的奥地利宪法法院模式辩护。二者的争论是从贡斯当的“中立性权力”学说开始的。
贡斯当以对两种自由（古代人的自由和现代人的自由）的区分闻名于世，这种区分构成了著名自由主义思想家关于两种自由概念（积极自由和消极自由）的理论来源。在对自由观念及其历史类型做出卓越性理论贡献的同时，贡斯当还对19世纪初的代议制政府的基本原则进行了系统讨论，主要体现在其1806年完成、1815年正式发表的《适用于所有代议制政府的政治原则》[18]。贡斯当的“中立性权力”学说集中体现在该部作品第二篇关于立宪君主制的王权性质的讨论，其写作背景是拿破仑称帝与波旁王朝复辟，其意图显然是为了回应法国本身之立宪君主制的宪法架构问题。贡斯当首先提出了一对重要的区分，即王权与大臣权力，前者是中立权力，后者是能动权力[19]。值得注意的是，贡斯当在讨论“王权”时进行了颇值玩味的概念扩展，这使得他的讨论有可能启发了施米特对总统权力的思考——“王权（我指的是国家元首的权力，无论他碰巧被冠以什么称号）是一种中立的权力。”[20]贡斯当十分清楚当时法国的政治情势，即革命势力和复辟势力正在进行殊死的搏斗，他希望通过对立宪君主制之“君主”或“王权”的更加理性与普适化的重构，特别是提供一种王权与常规政府权力关系的新式架构来为法国宪政秩序奠定理论基础。贡斯当对于王权中立性的论证可谓十分经典：
“行政权、立法权和司法权是三种各领一方、但必须在整体运作中进行合作的权能。当这些权能的职责被混淆，以致相互交叉、抵触和妨碍的时候，你就需要一种能够使它们回到恰当位置上去的权力。这种力量不能寓于三种权能的任何一种之内，不能它会帮助一种权能而破坏其他两种权能。它必须外在于任一权能，在某种意义上说，它必须是中立的，以便在真正需要它的时候能够采取恰当的行动，以便它能够保持或恢复秩序而又不致引起敌意。
立宪君主制的国家元首身上建立起了这种中立的权力。国家元首所真正关心的不是让这三种权能的任何一种推翻其他两种，而是让它们相互支持，互相理解，协调行动。”[21]
显然，贡斯当作为现代政治思想家并不反对孟德斯鸠的三权分立学说，但他又必须通过王权功能之重构推演出一个具有复合性质的分权体系，其中包含了传统王制和三权分立的合理因素。在贡斯当看来，新王权是一种超脱于三权的调节性权力，其核心功能在于监督三权各负其责，维持宪法秩序的平衡，这显然构成了欧陆违宪审查的一个重要面向。贡斯当进一步认为，王权是一种高于其他常规权力的上级权力。需要注意的是，在贡斯当的理论构想中，王权的中立性与王权的至上性必须同时满足，因为如果王权至上而不中立，就可能演化为专制权力，就与历史上的绝对君主制无异，而如果王权中立而不至上，则缺乏必要的政治权威来担当护宪之责。贡斯当同时运用了罗马共和国和英国君主立宪制的历史材料对其中立王权的理论予以佐证。我们这里不妨简单比较一下贡斯当的立宪君主与英国立宪君主。关于英国立宪君主的宪法角色，白芝浩认为是宪法的“尊严部分”[22]（the dignified part），而常规政府机构只是宪法的“效率部分”（the efficient part）[23]，二者之间的关系是“政制中富于尊严的部分给予政府力量——使它获得动力。政制中富于效率的那部分只是使用了这种力量。政府中体面的部分是必须的，因为其主要力量就建立在这部分的基础之上。”[24]这样一种理解框架注意到了王权的“尊严”（权威）的一面，但对此功能的论证有神秘化倾向，不够具体和理性。戴雪对英国宪法结构的总结是“国王在议会中”[25]，这样一种结构化的描绘确实大致符合英国王权的实际形象，但却使王权丧失了独立的宪法角色和功能。英国君主立宪制的历史走向是通过议会主权的成长而不断将君主虚化，使之仅具有仪式化的象征性地位，成为英国宪法的“尊严”所在。相比之下，贡斯当的君主则具有维系政体平衡的关键性职责，尽管其权力是中立的。
施米特对贡斯当的“中立性权力”学说是极其推崇的，并将之引为支持“总统作为宪法守护者”这一论断的重要理论来源。施米特的写作背景是魏玛宪法所确立之议会民主制无法正常运转，而总统权力及其行使程序因自由法治国思想的束缚而难以展开。施米特在重述贡斯当之学说时，几乎原封不动地“照搬”了贡斯当的理论逻辑：
“在一个将各种权力予以区隔的法治国里面，这样的功能不应该附带地托付给任何一个现存的权力部门，否则该权力部门就会取得相对于其他权力部门的优势地位，并且使自己不受任何审查。藉此，它也就成了宪法的主宰。因而我们有必要在这些权力部门之外，另行设置一个平行而具特殊中立性的权力部门，其系通过独特的权限而与其他部门相互连结，并求取平衡。”[26]
施米特只是对贡斯当的理论逻辑作了一点点小小的改动，即这种“中立性权力”并不高于常规政府权力，而是平行关系。施米特将贡斯当的学说称为“关于中立性、斡旋性和规制性权力”的特别学说，属于市民法治国的经典学说，并回顾了这一学说在德国国家法学说史（如施泰因、耶利内克、巴勒泰米、特里佩尔等[27]）以及19世纪的宪法史上的重要影响——“19世纪所有宪法中对国家元首（君主或国家总统）之特权与权限所列举之典型目录，都可上溯到该学说。”[28]当然，施米特的根本意图是将贡斯当的“中立性君主”置换为魏玛宪法中的“总统”，使之具有宪法守护者的职责正当性。为此，施密特对“中立性权力”学说进行了德国国家法学上的重构。施米特首先指出：“根据魏玛宪法所构成的实证法，由全体人民选出的帝国总统所具有之地位，唯有藉助一种关于中立性、斡旋性、规制性与持存性权力，并且更进一步开展的学说，才有可能被建构出来。”[29]如何“更进一步开展”呢？施米特回归到德国国家法学说脉络中寻找具有支撑作用的相关学说，主要是魏玛宪法设计者普罗伊斯和国家法学者瑙曼的观点。根据施米特的引述，普罗伊斯认为总统之功能包括：其一，作为众议院的平衡力量而存在；其二，构建为所有常规权力机制之外的稳固的中心[30]。瑙曼则进一步明晰了总统的宪法角色定位，认为总统应成为“时时刻刻关注整体状态的人物”并负担维系民族国家之完整统一性的“代表性义务”[31]。经此重构，魏玛宪法的守护者就被理论性地指向了总统，这正是施米特的论证意图所在。施米特在论证中多处提及多元主义的问题，这是苦恼施米特乃至于整个1920年代之德国国家法学界的共同问题。施米特的政治法学说之建构具有明确的处境意识，即德国议会在多元主义的冲击之下已经不能够达成多数共识并采取及时行动，已经丧失了维护宪法的可能性。施米特突出总统之护宪角色，是其对议会民主绝望态度的一种体现。那么，施米特如何认识法院在护宪中的角色呢？《宪法的守护者》一书正面讨论了这一问题，基本观点为：其一，实体的司法审查权在德国不足以构成宪法的守护者；其二，对宪法争议之关键决定权属于立法者——而非司法者——之本质任务[32]。对于美国的司法审查经验，根据台湾学者吴庚教授的总结，施米特的排除理由为：（1）德意志不具备盎格鲁萨克森传统，故不能成为美国式的司法国家；（2）美国司法审查主要以正当法律程序条款为手段，保护私人财产及自由之免于国家干预，但在其他领域未必具有功能，其判决亦非广受尊重，甚至招致危机；（3）美国的司法审查权是偶发性裁判权，不足以担当护宪重任。[33]实际上，施米特的“总统”尽管从贡斯当的“中立性权力”学说中获得了护宪的正当性，但在施米特所引述的关于德国国家法学说对总统作为常规体制外之中心的论证以及施米特本人关于“总统/领袖”的人格化理论与政治决断理论的重构之下，所谓的“中立性”很难获得理论上严格的坚持和制度上有效的保障，“能动性”将逐步取代“中立性”。显然，从施米特的整体理论脉络来看，他并没有严守“中立性”的边界，也没有认真对待贡斯当关于这一“中立性权力”学说付诸实践的严正告诫：
“这当然是一项伟大的事业，它需要非凡的天赋和强烈而高贵的使命感。只有阴险狠毒的顾问们才会向一位立宪君主提出不受限制或不受束缚的专制权力的目标，是他心向往之，或者扼腕惜之；那将是含义不清的权力，因为它不受限制；那将是岌岌可危的权力，因为它滥用暴力；它将使君主和人民同样面临灾难性的后果：前者必将误入歧途，后者或是忍受折磨，或是走向堕落。”[34]
1933年的《授权法》标志着作为国家元首的总统放弃了“中立性”，获得了“能动性”，开始了专制暴政。“总统作为宪法的守护者”因为希特勒的负面影响而累及施米特本身构建学说的学术影响。
不过，我们这里的任务不是“以成败论英雄”，而是进行理论上的探讨，澄清欧陆司法宪政主义的宏观政治思想背景。凯尔森作为“欧洲宪政之父”，尽管反对施米特关于“总统作为宪法守护者”的具体结论，但对于“中立性权力”学说本身以及违宪审查权的“立法权”属性却仍然保持着高度的认同。下面我们就简要考察一下凯尔森如何回应施米特的观点以及在一个更加开阔的理论脉络中凯尔森如何展开自己关于欧陆司法宪政主义的构想的。
在《谁应成为宪法的守护者？》一文中，凯尔森对施米特的“宪法守护者”理论进行了针锋相对的批评。根据吴庚教授的总结，凯尔森的批评意见主要有四点：（1）施米特引述贡斯当“中立性权力”学说的动机在于对魏玛宪法第48条进行扩大解释，证成总统的宪法守护者地位；（2）以自己的法律规范层级理论批评施米特关于宪法条文不可供司法涵摄的主张；（3）违宪审查机关的本质是具有维持宪法秩序、撤销违宪法规的功能，是否具有司法机关名义并不重要；（4）奥地利宪法法院运行良好，可为例证。[35]凯尔森是1920年的奥地利宪法法院模式的主要设计者，主张通过设立专门的宪法法院作为“宪法的守护者”。
为何专门的宪法法院应作为“宪法的守护者”？这需要从凯尔森的纯粹法学理论中获得理解。在《法与国家的一般理论》中，凯尔森一方面认为存在“法律”违反“宪法”的可能性，且必须加以纠正，另一方面又认为赋予立法机关之外的机关来宣告违宪的法律无效可能“在政治上是不合适的”。[36]凯尔森如何解决宪法保障问题呢？他进一步论述道：
“关于立法的宪法规则的适用只有在委托除立法机关以外的一个机关以下任务时，才能有效地保证，那就是：审查一个法律是否符合宪法，以及如果根据那一机关的意见，它是‘违宪’的，就将他废除。可能有一个专为这一目的而成立的特殊机关，例如，特殊的法院，所谓‘宪法法院’；或者是对法律的合宪性监督，所谓‘司法审查’，可能授予普通法院，尤其是授予最高法院。”[37]
这里，凯尔森明确提出了两种宪法保障模式，即专门法院模式和普通法院模式。由于美国式的司法审查采取的就是普通法院模式，且成熟运行了一百多年，故凯尔森不可能断然否定其合理性。当然，作为奥地利模式的主要设计者，凯尔森提出了普通法院模式的缺陷——“如果一个普通法院有权审查一个法律的合宪性，它可能只是有权在它认为该法律是违宪法律时就拒绝将它适用于具体案件，而其他机关却仍然负有适用该法律的义务。”[38]凯尔森认为美国式的普通法院审查仅具有个案效力，这是对普通法传统的一种误解。但无论如何，凯尔森主张在常规的三种权力之外专门设立作为宪法裁判机关的宪法法院，这一模式构成了欧陆司法宪政主义的主导模式。不过，凯尔森本人并不认为宪法法院是“普通”的法院，违宪审查权是“普通”的司法权，而认为这是一种消极立法权，是宪法赋予宪法法院的一项本该保留给议会的立法职能，而且宪法法院的成员并非如普通法院那样独立，而是由国会选举产生，具有一定的民主基础。[39]1949年的《德国基本法》采用了凯尔森的宪法法院模式。学界通常所说的违宪审查的“德奥模式”就是指凯尔森的这种专门法院模式。由此观之，凯尔森尽管批评了施米特调用贡斯当之“中立性权力”学说的不良动机和理论歪曲，但在护宪机构的设计上却沿用了“中立性权力”的思路，在常规国家权力之外创设新的权力机构。
这是欧陆德奥的模式。法国如何呢？法国现代宪政的发展受到法国大革命原则的长期影响，卢梭的民主主义更是支持了其“不断革命”的历史进程。直到1958年第五共和宪法颁布之前，法国并未形成相对成熟的宪法保障机制。法国第五共和宪法标志着法国宪政新时代的到来。在该部宪法中，一个相对独立于议会、政府和法院的宪法委员会被设计出来，主要功能是监督宪法关于议会和行政的权限规定是否获得遵守、对待决法案之合宪性进行审查、裁决选举诉讼和提供咨询意见。在法国历史上，关于宪法保障机制曾有不同的方案出现，比如西耶斯的“宪法裁判机构”、共和八年宪法的“元老院”、1852年宪法的“参议院”以及1946年宪法的“宪法委员会”，但基本上都成为一种“政治的装饰品”[40]。第五共和宪法在改进1946年宪法之“宪法委员会”的基础上强化了该机构的护宪职能。宪法委员会在设置上具有明显的政治性质，因而不同于普通的司法机构，而更接近一种特殊的立法审议机构。不过，宪法委员会在其发展过程中的理论创新以及法国宪法本身的结构性修正，为这一机构的司法化提供了更加坚实的基础，从而使得法国的宪法委员会具有了政治性和司法性相复合的特征。法国宪法委员会的重要发展主要体现在以下方面：（1）1971年的“结社法决定”开创了宪法委员会保障公民权利的时代；（2）1974年的宪法修正案将法案审查的申请主体资格扩展至“60名议员”，开创了议会少数派第二次挑战多数意见的审查程序，强化了宪法委员会的立法审议和合宪性控制功能；（3）“宪法团”理论[41]的提出和实践丰富了第五共和宪法的权利法案，创造性地将法国历史上的宪法经验予以整合，弥合了法国不断革命带来的民族历史的断裂，是一种真正意义上的“反革命”（counter-revolution）[42]的法理学，显示了实践者的历史智慧和解释技艺；（4）2008年的宪法修正案赋予了宪法委员会对已生效法律的审查权，尽管是一种间接审查。由此，法国的宪法委员会模式也构成了欧陆独具特色的一种司法宪政主义模式。同时，法国的宪法委员会也不是“普通”法院，而是一种“中立性权力”，是常规政府权力机构之外的特殊制度装置，与贡斯当学说的指向尽管不是一一对应，却也可以对照。
我们对欧陆司法宪政主义模式的考察主要以上述德奥法三国为主[43]。综合上述考察，司法宪政主义之欧陆模式的核心特征为：
（1） 审查主体采行机构模式，抛弃了宪法守护者的人格化特征（如贡斯当的“君主”和施米特的“总统”）；
（2） 审查机构符合“中立性权力”的基本特征，是基于特殊功能需求而对分权结构进行的理性修正，相当于宪法中的“第四种权力”，无论是凯尔森的宪法法院模式还是法国的宪法委员会模式；
（3） 审查机构具有明显的政治性质，不是普通的司法机构；
（4） 审查机构之权限直接来源于成文宪法之规定；
（5） 审查权安排上采行集中审查模式，不同于美国式的分散审查；
（6） 审查对象兼容法案的抽象审查和结合个案的附带审查；
（7） 审查重点在初期集中于分权监督与政体平衡，后逐渐转向权利保护；
（8） 以成文宪法和独立机构为基础，违宪审查与民主的规范性冲突相对缓和。
尽管贡斯当在19世纪初提出“中立性权力”学说的主要目的并非指向一种司法宪政主义，而是为立宪君主制下的君主在现代宪政体系内寻找到一个合适的角色，但其学说中的理性成分却激发了施米特、凯尔森等人关于“宪法守护者”的争辩。施米特试图通过对贡斯当学说的重构来为魏玛总统的“宪法守护者”角色正名。凯尔森基于其规范法学进路和法治主义立场，断然拒绝了贡斯当和施米特关于“宪法守护者”的人格化倾向，但却仍然在“中立性权力”的原则范围内展开关于宪法守护者的建构。凯尔森的方案是在常规权力机构之外另设专门的宪法法院，以成文宪法明确规定其宪法审查的职权与程序。凯尔森的方案称为二战前的奥地利和二战后的德国之宪法保障机构的基本模式，属于德奥版的司法宪政主义。法国的宪法委员会模式也具有“中立性权力”的基本特征，与德奥的宪法法院模式一起构成了堪与美国式司法审查模式相媲美的欧陆司法宪政主义模式。
欧陆模式相对于美国模式具有明显的理性和可移植性优势，主要体现在：（1）违宪审查机构之职权与程序具有明确的成文宪法依据，不必以“普通法理由”来加以证成；（2）集中审查更有利于保证宪法解释与适用的一致性；（3）兼容抽象审查与附带审查能够更加全面地维护宪法秩序的权威性；（4）违宪审查机构设置成独立于常规权力机构的“中立性权力”，在政体结构上更加合理，更少争议。
（三）司法宪政主义的经验模式（3）：转型国家模式
前面考察了司法宪政主义的美国模式和欧陆模式。比较而言，美国模式更加单一和特殊，而欧陆模式更加复杂却更富理性色彩。这两种模式代表了司法宪政主义的主流模式，是西方经验的重要组成部分。现在我们要讨论的转型国家模式基本上是参照这两种主流模式进行组合设计的产物。何谓“转型国家”？这是发展政治学的一个概念，指的是传统社会主义国家和第三世界经过非殖民化而新独立的国家，其转型的基本目标是建立一种现代性的民主宪政体系。前面介绍的亨廷顿的“民主波次论”讨论的就是转型国家的问题。
当我们将转型国家纳入世界宪政地图予以结构性和模式化分析时，我们就需要对分类框架做出一定的修正。王卫明博士在对转型国家的违宪审查模式进行比较研究时发现：“集中审查和分散审查已经无法涵盖所有国家的违宪审查状况。在转型国家，特别是绝大多数拉美国家，出现了融合集中审查和分散审查两种方式的发展趋势。传统的二分法已不能说明某一个国家具体的、独特的违宪审查制度。对于处于转型中的国家，如果违宪审查观念在一个国家形成的历史越长，那么这样的国家违宪审查制度就越显得复杂。”[44]比如，王卫明博士举了颇具代表性的拉美国家哥斯达黎加（Costa Rica）的例子。该国的司法审查制度的演变历史为：（1）最初的司法审查制度以美国式的分散审查为母版，由普通法院“普遍地”承担起违宪审查的职责；（2）在20世纪受到德国与西班牙的宪法法院模式的影响，出现了审查集权的趋势；（3）普通法院因运行良好而无法取消其违宪审查权，改革的结果是在最高法院专设宪法审判庭；（4）司法审查制度的现状是普通法院的分散审查和专门法庭的集中审查并存。[45]显然，哥斯达黎加司法审查制度的结构性演变与其作为拉美国家所处的地缘政治形势以及作为西班牙传统殖民地的殖民历史有着不可忽视的联系。这也印证了转型国家模式的一般特征：在美国模式与欧陆模式之间进行着“自由选择”但未必是“深思熟虑”式的组合。这种表面上“东拼西凑”和“博采双长”式的司法宪政主义未必能够为该国的宪政发展与国家转型提供真正理性化的制度支撑。鉴于转型国家模式的复杂性特征，王卫明博士提出了超越传统二分法的三分法，即集中审查模式、分散审查模式和混合审查模式。[46]不过，这种简单增加第三种类型的方法似乎还不足以应对转型国家模式的多样性与复杂性 。
张千帆教授在一项关于司法审查制度的大样本比较研究中提出了更加合理化的分类框架，即“将普通法院的审查制度进一步分为分散和集中两种模式，两种兼备的称为‘普通混合’模式；专门机构的审查制度则进一步分为以德国宪政法院为代表的特殊法院模式和以法国宪政院为代表的委员会模式，而同时具备专门审查和普通审查的制度被称为‘欧美混合’模式。”[47]基于这样的“六分法”框架，张千帆教授对世界194个国家或地区的司法审查制度进行了类型化处理，并以各大洲为统计比较单位制成了司法审查的“世界地图”，引述如下：
表1：司法审查制度的世界分布（国家或地区数量）[48]
地理位置 司法审查总数 普通分散 普通集中 普通混合 特殊法院 委员会 欧美混合
亚洲 35/50（70%） 4 10 3 15 2 1
美洲 35/35（100%） 4 20 4 0 0 7
欧洲 41/44（93%） 4 4 1 25 1 6
非洲 50/51（98%） 1 13 4 20 11 1
大洋洲 12/14（86%） 2 8 2 0 0 0
总数 173/194（89%） 15 55 14 60 14 15
值得说明的是，这份统计表主要是基于对各国宪法之文本分析的结果，而文本并不能等同于实践，或者说“宪法”不能简单等同于“宪政”。不过，由于宪法文本是一个民族国家的总体政治决断的产物，故载有“司法审查”条款本身即意味着某种走向司法宪政主义的意志，尽管具体实践成效参差不齐。由于通过司法宪政主义而成为成熟宪政国家的实际数目屈指可数，该表基本可以作为分析说明转型国家宪政走向的一种统计性论据。从该表之实际数据来看，转型国家对司法宪政主义的选择具有如下特点：（1）从总体来看，统计范围内的194个国家中有173个国家建立了司法审查制度，比列高达89%，这表明绝大多数转型国家选择了司法审查制度；（2）从典型性来看，采取普通法院分散审查模式（美国模式）的国家是15个，采取特殊法院/委员会模式（欧陆模式）的国家是74个，这表明欧陆模式更容易被转型国家采用，具有可移植性上的优势；（3）司法审查权的集权性来看，集中审查模式的国家远远超过分散审查制的国家，这表明司法审查权作为一种有别于常规政府权力的特殊权力，转型国家在制度设计时更多选择了集权模式；（4）从大洲分布来看，亚洲比例最低（70%），其他四大洲的比例较高，基本属于同一档次，原因何在？这可能需要调用殖民主义理论和亨廷顿的“文明冲突论”来解释，即欧美是具有文化同质性的殖民主义国家体系，是种族主义的文明优越论的原产地，非洲国家在殖民体系上依附于欧洲国家，拉丁美国国家则经历了欧洲之葡萄牙与西班牙的长期殖民，后又受到美国新殖民主义的深刻影响，因此，处于依附地位的拉美和非洲在制度形态上便更多具有欧美的复合烙印，其本身的文明遗产在经历殖民主义的长期跌荡之后不足以在现代政治体系中占据原则性地位，而亚洲尽管也遭受到了世界性的殖民主义的冲击，但在文化与政治上相对自主，构成了亨廷顿所谓的“文明冲突论”的主要“他者”，在政治体制上并未简单依附于欧美主流模式，而具有复杂的宪法精神结构与制度体制（如儒家文化价值观、社会主义、伊斯兰主义等）。应该说，这份统计表恰恰说明了亚洲政治体系的多元性、传统性和自主性特征。不过，从所谓“大趋势”来看，亚洲是世界宪政的“异数”，中国则是大国宪政的“异数”。
现在我们来总结一下司法宪政主义之转型国家模式的核心特征：
（1） 转型国家主要通过制宪过程产生一部成文宪法来实现司法宪政主义模式之建构；
（2） 转型国家在司法宪政主义具体模式的选择上主要受到殖民历史的影响，在欧陆模式和美国模式之间进行组合，自身不具备构成独立模式的可能性；
（3） 转型国家模式具有多元性和复杂性的特点，相比欧美的典型模式，它们往往具有更加复合的制度体系；
（4） 转型国家模式中以移植欧陆模式者相对居多，美国模式次之；
（5） 转型国家中的亚洲国家之文明连续性与政治自主性相对较高，其宪政模式具有未定型的特点，其自身文化传统与历史经验对政体结构的塑造作用明显；
（6） 转型国家之司法宪政主义从“文本选择”到“成熟实践”之间存在较大距离，参差不齐的司法宪政主义实践对于自身之种姓政治、部落政治、等级政治、宗教政治、文化政治等传统政治因素的改造效果有限，例如司法审查制度比例高达98%的非洲在治理成效和现代化进程上就未必优于亚洲。
转型国家大多脱胎于传统殖民主义和社会主义体系，它们在独立或重新回归西方之后进行政治重建的过程中，一般接受的都是西方关于转型的规范方案：通过选举民主重建政治权威，通过司法审查保护人权，通过联邦制协调中央与地方关系。但是诸多的发展政治学的实证研究都表明，这样一套规定动作并没有实现预期目标，倒是造成了诸多“失败国家”（Failed State）。因此，数量和比例可能未必能够说明什么问题，而且在一种政治与文化上的弱势心理支配之下的、未经充分“深思熟虑”之“自由选择”的司法宪政主义，可能也并非真正的“民族自由”的意志表达。在转型国家面对的诸多任务之中，国家构建和政治（人民）成熟可能构成更具理性和优先性的目标。著名政治学者王绍光教授曾在民主“第三波”的尾声之中提出“建立强有力的民主国家”[49]的命题，这是对发展政治学主流理论和转型国家宪政模式选择的一种警示。
（四）小结：选择理由与观念基础
以上部分通过对司法宪政主义之美国模式、欧陆模式和转型国家模式的经验性考察与比较，初步展示了司法宪政主义之基本公式“宪政=司法审查”在不同宪政模式中的逻辑基础和制度样态。我们发现，司法宪政主义确实呈现出了“全球化”的趋向，其基本态势是从现代文明的核心区域（欧洲、美国）以美国模式和欧陆模式为底版，借助传统殖民主义的影响路径以及社会主义体系失败之后的回归心理，向外辐射、交互并形成了丰富而复杂的司法审查模式结构。
司法宪政主义之不同模式的选择理由则有所不同：在美国模式中呈现为“普通法理由”和成文宪法之形式逻辑，以“普通法理由”为主；在欧陆模式中，始自贡斯当的“中立性权力”学说和凯尔森的规范法学是主要理由；在转型国家模式中，殖民主义的传统影响和社会主义体系失败之后的回归心理是主要理由。美国模式和欧陆模式属于“自由选择”和“深思熟虑”的结果，是西方制度文明自然演进的产物，且分别打上了西方大传统之下的文明小传统（尤其是哲学传统与公法文明传统）的烙印。转型国家模式之选择理由大多基于殖民历史依赖性和政治重建的功利心理，在“深思熟虑”上不够自主与充分，在制度组合上出现了在参照欧美主流模式时的叠床架屋、思路不清晰、左右摇摆的倾向。因此，司法宪政主义之制度比较研究的意义可能是有限的，对于中国宪政转型而言，更加重要的还是西方主要国家宪政之原理研究和本土的政治宪法经验研究。
关于作为司法宪政主义选择理由之深层预设的观念基础，翟小波博士曾通过思想史的考察进行了总结，认为包含两个基本的观念前提：（1）宪法是高级法和根本法，具体分解为六个方面，即源远流长的自然法和高级法学说、法律职业反映神秘实践理智的法律知识论、一切权力尤其是立法权皆为有限的权力观、依靠一纸文件建立一个国家的理智主义、“共通正义和理智”的高级法本体论以及社会契约论、自然权利论和人民主权论等国家和法权哲学；（2）同位制衡的三权分立，要求破除立法权优越与至上思想。[50]翟小波博士的总结基本上是以美国式司法审查模式为对象的，这些观念基础直接支撑了上述作为美国模式选择理由的“普通法理由”和成文宪法的形式逻辑，其在文章的开头也作了明确的交代——“本文所说的违宪审查制，主要是（美国式的）立宪合法性的司法审查制”[51]。根据美国模式提炼司法宪政主义的观念基础，对于转型国家而言可能“门槛”更高。当然，作为反司法化论者，这样一种批评也可视为一种非常机智的选择，为其后期提出“代议机关至上的人民宪政”作出铺垫。不过，欧陆模式具有显然不同的观念基础，并不以上述概括性要素为严格必要之前提，而于“三权”之外另辟蹊径，从分权框架的理性修正出发，结合规范法学的理论基础，成就出一种作为机构权力的“中立性权力”作为欧陆违宪审查的宪法载体。
对于司法宪政主义之观念基础问题，在欧美学界关于政治宪政主义的讨论中也常有触及。比如英国政治宪法学者Adam Tomkins就总结出了司法（法律）宪政主义的六大核心原则：（1）法律是一种不但区别于而且高于政治的活动；（2）法律活动的主要舞台在法院；（3）个人应尽可能地保持自由，免于政府的干涉；（4）一旦政府干涉不可避免，该种干涉必须受到理性的限制并具有理性基础；（5）政府干涉的范围及其正当性是应由法官加以决定的法律问题；（6）法律应通过关于合法性的特定规则和一般原则（如人权）来控制政府[52]。另一位英国政治宪法学者则将法律宪政主义的主要理由（观念）概括为更为简明的两条：（1）基本权利的可共识性；（2）司法过程更加理性可靠。[53]关于Bellamy的概括，身处司法宪政主义大本营的某些美国宪法学者也有类似观点，并提出了值得重视的、可称为美国之“人民宪政论”的理论批评，如Richard D. Parker ，Mark Tushnet.等。[54]
二、宪政母国的另一种声音：英国的“政治宪法”传统
中国是大国宪政的异数，而作为宪政母国的英国也不具有现代司法宪政主义的规范格式，在西方成熟宪政国家中颇有几分“异数”之象。直观地看，中国与英国宪政还确实具有几分相像，两国都遵奉“议会至上”，都没有发展出任何一种可归类于司法宪政主义之美国模式或欧陆模式的宪政框架，都在现代宪政地图的边缘位置。这种形式和境遇上的相似性确实启发过某些不满“美国宪法教条主义”的中国宪法学者。多少有些受到英国宪法的启发，翟小波博士提出“代议机关至上的人民宪政”[55]，强世功教授提出“中国宪法中的不成文宪法”[56]。这些启发、类比乃至附会尽管可能忽略了中英两国宪政框架的根本性差异（比如英国宪政中不存在“党的领导”的问题，中国宪政中不存在“竞争性政党”的问题），但却多少指明了中国宪法的“政治”或“民主”主题，指明了中国宪政动力结构的规范内核。
回到英国宪政。英国是普通法的母国，也是现代宪政的母国。在陈述现代宪政之历史与思想渊源时，两条主线不容忽视：一是以罗马宪政为模范的大陆理性主义传统，二是以英国普通法宪政为模范的英国经验主义传统。在不成文宪法的经验主义逻辑之下，英国政治与法律精英通过普通法的建制化和一系列蕴含现代宪政基本原则的宪法性文件，在数百年的历史时间内添附、反思、驳正和积淀，为现代宪政提供了厚重的历史基础。前已述及，17世纪的英国大法官柯克已经从普通法的角度提出了司法独立和司法审查的原则框架。但普通法的经验主义进路所附带的法律体系的凌乱、缺乏系统性的缺陷也逐渐显露出来。普通法在近现代日益受到罗马法、教会法和议会制定法之简明理性的挑战。真正将普通法条理化并带入现代世界的人是布莱克斯通，其《英国法释义》完成了英国普通法的理论化与系统化，并奠定了英国普通法教育的基础模式。《英国法释义》深深影响了英国北美殖民地的法律精英和法学教育，强化了英国普通法对美国法的系统性影响。
不过，由于现代世界普遍接受人民主权，英国宪政的普通法传统无法对抗与人民主权具有更直接法权联系的议会主权。英国法院在长期的司法实践中对议会主权逐渐分化出两种态度：一是遵从议会主权的“越权模式”，这表明权力之界限是由议会法律确定的，法院不过是守护议会法律之成文规定而已；二是沿袭柯克传统的“普通法模式”，即法院可以根据普通法的理性和逻辑确定权力界限乃至于审查议会法律，普通法具有接近于成文宪法的地位。[57]与美国相对照，英国宪政迈入现代司法宪政主义似乎是“万事俱备，只欠东风”，何谓“东风”？成文宪法也。基于同样的原因，英国民间早已存在数部成文宪法草案，而1998年《人权法》的通过更是令司法宪政主义的鼓吹者激动不已，因为在他们看来，宪法的本质部分就是“权利法案”。然而，由于缺乏正式的制宪过程和对成文宪法的形式化宣示，《人权法》可能不过就是英国不成文宪法序列上的一部当代文件而已。而且，止步于现代宪政门槛处的英国宪政在经历布莱克斯通以来两百多年的发展之后，已经逐步具有了自身不同的性格。在法院视角和传统普通法叙事模式之外，一种“政治宪法”（Political Constitution）的解释模式逐渐兴起并在英国宪法学界产生重要影响。
英国的“政治宪法”传统是一种“议会自己”（the Parliament itself）式的传统，强调议会主权和政党政治，强调通过政治过程解决基本社会争议的正当性，强调共和主义自由观和平等的政治参与。对这一传统作出卓越贡献的英国学者包括白芝浩、戴雪、拉斯基、格里菲思、汤姆金斯、贝拉米等。对英国“政治宪法”传统的系统梳理将在以下相关章节中具体展开，这里只是简要介绍英国宪政的特殊性，以此表明司法宪政主义的现代形式与特定政治体的政治传统之间存在着紧密的联系。
三、一次失败的尝试：齐玉苓案与中国“宪法司法化”的规范诉求
与欧美司法宪政主义席卷现代世界的主流趋势相比，英国的“政治宪法”传统虽独树一帜，却也明显处于下风。欧美的司法宪政主义伴随着亨廷顿式的“民主波次”极大地冲击并引诱转型国家进行结构性的宪法改革。司法宪政主义的话语塑造了关于宪政的单一化的框架与模式。司法宪政主义在中国的登陆和尝试就其必然性而言是三十年形式主义法治进程的结果，就其偶然性而言是与2001年的所谓“宪法司法化第一案”——“齐玉苓案”联系在一起的。司法精英与法学家群体试图将该案与美国1803年的“马伯里案”相比附，通过对宪法之“法律性”和司法之“专业性”的强调，依托中国的成文宪法，以司法批复为形式，在中国推动一场马歇尔式的“普通法”宪政革命。经由此案之激发，宪法学界掀起了“宪法司法化”的研究热潮。然而，这注定是一场失败的尝试，“宪法司法化”的规范诉求忽视了中国自身的政治宪法结构。2008年，时隔七年之后，同一个最高法院亲自“废止”了寄托着中国宪法学者集体理想的那个批复。本节即拟对该过程予以简要回顾，呈现出司法宪政主义“中国化”的一次独特经验。
（一）何以成案：知识状况与基本案情
首先简要交待一下“齐玉苓案”发生时的宪法学知识状况。改革开放以来的中国宪法学仍然受到马克思主义阶级分析方法论的影响，在知识体系上突出宪法的阶级属性和政治原则的控制功能，对于基本权利的系统学理、宪法司法化的具体模式等涉及较少，对于违宪审查的研究也不够重视。[58]在宪法实施和宪法监督问题上，传统学说通常严格从中国宪法文本的“人大”条款出发，主张通过人大立法的“间接实施”模式和依赖人大监督权的立法监督模式。2000年开始的新世纪在宪法学学术方向上则发生了重要的变化。首先是本土宪法学者王磊教授独立提出了面向未来的“宪法司法化”命题，作者自陈：“《宪法的司法化》的基本观点是宪法的司法化。上一个世纪我国宪法学的研究和实践有一个很大的误区，就在于没有真正把宪法作为一部法并通过法院来实施。《宪法的司法化》一书的诞生反映了我9年来在北大教学和科研过程中对我国宪法苦苦探索的过程。”[59]其次是在比较宪法学领域，刚刚留学回国的张千帆教授出版了《西方宪政体系》上册“美国宪法”[60]，对美国宪法学做出了“职业主义”的体系性叙述，深化了国内学界对美国宪法的制度性理解。阿克曼教授将美国宪法学叙事模式分为“职业主义”和“整全主义”[61]，尽管他本人认为“职业主义”存在认识上的欠缺而选择了“整全主义”，但“职业主义”在2000年之后却相当深刻地塑造了中国学界对宪政的想象、叙事和追求。稍晚于2000年的宪法学学术变迁，留日归来的林来梵教授在2001年出版了作为其“规范宪法学”前言的《从宪法规范到规范宪法》[62]，为国内学界补充了关于德日宪法学的规范体系知识。这样一来，宪法学研究群体的代际更替、宪法学知识体系的多样构成和宪法学学术方向的结构性调整共同烘托出了作为中国“宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”的当代宪法学知识背景。[63]与知识更新相协同，部门法学经过改革三十年的“部门法自治”[64]运动，在法治主义的大逻辑下对于“宪法司法化”之接受已经没有知识理论上的障碍了。在此背景下，刚刚迈过新世纪门槛的中国职业法学家和司法精英已经具有了对现代宪政之外部知识和本土实践的相对协同的诉求。“齐玉苓案”因此成为中国初步成长起来的“法律共同体”推动中国宪法司法化和中国宪政的一次历史性尝试。
“齐玉苓案”是一起涉及受教育权的侵权案件，具有民事案件的性质，中国法院系统也是按照民事案件予以立案和审判的，因而并非典型的宪法诉讼案件，但这并不影响其成为“宪法司法化第一案”。该案的基本案情是：原告齐玉苓原系山东省滕州市第八中学初中毕业生，1990年通过了中专预选考试，取得了报考统招及委培的资格，并于同年经过考核被山东省济宁市商业学校录取；被告陈晓琪在中专预选考试中落选，但却在有关方面的违规操作之下“冒名”顶替齐玉苓领取了《录取通知书》，报到入学，并于1993年毕业之后被分配到中国银行滕州市支行工作；1999年，齐玉苓得知基本侵权事实，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至枣庄市中院，要求被告停止侵害并赔偿经济损失和精神损失。一审枣庄中院认定姓名权侵权成立，但以原告主动放弃受教育权为由驳回该部分的诉讼请求。齐玉苓不服一审判决，上诉至山东省高院，主张自己并未放弃受教育权。山东省高院认为本案存在法律适用上的疑难：侵权行为发生时的《民法通则》并未直接规定受教育权，1986年的《义务教育法》又因为齐玉苓的中专教育超出了“义务教育”范围而不能适用，可适用于中专教育的《教育法》1995年才开始实施，只有《宪法》第46条第1款直接规定了受教育权，成为该案裁判唯一的规范依据。山东省高院于是以鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》向最高院提出司法请示，最高院经研究，正式发布了个案批复《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号），其核心内容为：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”最高院的批复直接援引宪法作为具体民事案件的裁判依据，并以个案司法解释的方式确立了宪法作为司法裁判依据的司法政策。山东省高院根据最高院的批复作出终审判决，支持了齐玉苓的上诉请求。
该案成为“宪法司法化第一案”除了前述知识背景下法学家与司法精英的“共识”之外，还存在某些偶然性因素：（1）侵权事实非常清楚，且单纯依据《民法通则》提供的姓名权侵权救济既偏离该侵权行为的“本质”，且救济效果也明显偏轻；（2）司法系统内部的“请示—批复”工作模式，这是一种司法解释的集中模式；（3）侵权行为发生时的法律状况，必须提供法律救济，而其依据只能是宪法。上述因素缺乏任何一个，都可能造成该案法官简单依据普通法律进行裁判。正是这种司法“极端事件”倒逼出了这样一个影响深远的司法批复（解释）。尽管批复仅仅针对个案，但解决的是一类普遍性的法律解释与适用问题，且其本身所具有的规范格式可以作为批复具有普遍适用效力的证明：（1）该批复以“法释[2001]25号”的形式发布，属于司法解释的一种特殊形式；（2）该批复经过最高院审判委员会正式通过，并以最高院公告的形式发布；（3）最高院在该批复的公告中明确规定了实施日期。个案批复构成有别于最高院“抽象解释权”的一种特殊的司法解释权。问题是，1982年全国人大关于法律解释的决定仅仅授予了最高院对普通法律具体适用问题的解释权，对宪法的解释权在1982宪法上被明确配置给全国人大常委会（第67条第一项）。这个“大胆”的解释如何正当化呢？它是否可以为中国带来一个“马伯里案”式的宪政时刻？围绕该案的所有的兴趣、争议乃至于意义都不约而同地被编织进该案与两百年前的“马伯里案”的某种同构性想象之中。
（二）宪法司法化：黄松有的法官逻辑
对该司法解释的出台背景及其“宪法司法化”的规范诉求，时任最高院民一庭庭长、对该批复起到重要影响的黄松有法官[65]的解释颇具代表性。在该批复作出之后不久，该法官在《人民法院报》上撰文评析该批复，明确提出中国应该建立美国式的普通法院司法审查制度。[66]这里将简要呈现并分析黄松有法官的论证逻辑。
在该文中，黄松有法官首先根据基本案情和最高院的批复内容归纳出了一个宪法上的问题，即：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障或救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”，这里存在具有递进关系的两个设问，前者是结合本案的技术性设问，后者则是涉及宪法司法化的一般性问题，显然，黄法官更感兴趣的是后者。接着，黄法官从司法实践的角度指出了我国宪法实施中存在的问题，即未司法化的问题。黄法官认为：“宪法在我国的法律适用过程中实际上面临着十分尴尬的处境：一方面它在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力，是各种法律法规的‘母法’；另一方面它的很大部分内容在我国的司法实践当中被长期‘虚置’，没有产生实际的法律效力。”何以如此呢？黄法官认为有三个方面的原因：（1）宪法本身具有高度的抽象性，司法实践通常只援引具体的法律规定；（2）对宪法政治性的过分强调妨碍了宪法法律性的凸显和宪法的司法化；（3）司法实务界对1955、1986年最高院关于司法裁判依据的两次批复存在僵化理解。应该说，黄法官对中国宪法未能司法化的原因诊断代表了当时通行的看法。然而，通行的看法未必就是真理。黄法官此处的逻辑存在一定的问题：（1）宪法不能司法化不等于宪法不具有实际的法律效力，司法化只是宪法实施的途径之一；（2）中国宪法在文本上将宪法解释权明确配置给全国人大常委会，根据中国的人大至上原则，这就排除了最高法院独立解释宪法的权力；（3）宪法同时具有政治性和法律性，这是宪法区别于普通法律的根本标志；（4）宪法政治性的过分强调不等于宪法真正的被“政治地”（politically）实施了，“宪法民主化”与“宪法司法化”同时构成中国宪政转型的核心目标，且根据中国的宪政体制，“宪法民主化”更具价值优先性和体制优势；（5）1955、1986年最高院的两次批复显示了司法的节制精神，不同于2001年批复中彰显的司法能动主义。很显然，黄法官作为司法精英，是司法能动主义的主张者。为强化“宪法司法化”命题的正当性，黄法官在引出“马伯里案”之前作了两项工作：一是通过对1955、1986两次批复的技术性解释以及对最高院关于“司法解释”作为正式法律渊源的政策规定的解读，表明在最高院的司法政策框架中并不反对“宪法司法化”；二是通过对党政领导人宪法讲话的政策性解读引申出宪法机制创新的政治正确性。这样，黄法官就按照法官的逻辑将中国宪法司法化的需求正当化了。按照逻辑的自然发展，黄法官紧接着讨论了方案供给的问题。黄法官直接援引了1803年的马伯里案，但只引用了马歇尔大法官的一句过于简单化的判词——“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”——然后一步跳跃到宪法司法化的世界历史之中，列举出了美国的普通法院模式和德奥的特别法院模式，并以我国不存在专门的宪法法院为由，主张采行美国式的普通法院模式。为证明其选择美国模式的正当性，黄法官还明确阐明最高院的此次批复具有“先例”作用，开创了法院通过普通民事程序保护公民基本权利的先河。黄法官这里关于模式选择的逻辑存在更严重的断裂或误识：（1）黄法官自始至终没有正面解释中国宪法文本中的宪法解释权条款，而是从单纯的法官逻辑和比较宪法经验出发推导出中国宪法司法化的正当性及其具体方案，显然是错置了中国司法所根植的政治时空，因为中国不是一个普通法国家；（2）黄法官对马歇尔推理逻辑的考察过于简单化，忽视了美国宪政背后的“普通法理由”和“成文宪法的形式逻辑”必须同时起作用才能够支撑一种非文本性的司法审查模式；（3）黄法官对于欧陆模式根植的“中立性权力”学说及其模式理据基本上处于失察状态，不理解欧陆成文法传统下如何将“违宪审查”转化为具体宪法制度的理性逻辑；（4）中国的宪法司法化采取“普通法院”模式貌似“阻力最小”，实质“阻力最大”，难以被中国的政治宪法结构兼容；（5）以个案作为宪法司法化的“先例”在中国法律传统中不具有正当性；（6）中国违宪审查模式的设计是严格的宪法改革命题，中国司法自身的权威性与工作能力均不足以承担这一使命。实际上，与法学家和司法精英的“职业天命”情结不同，中国的立法者对于违宪审查的思考一直是从中国宪法自身的政治结构出发的，普通法院基本上不在此类设计的考虑之列。这方面的制度性进展主要体现在：（1）2000年的《立法法》第90、91条规定了法规备案审查的申请主体和审查程序，最高法院是申请主体之一；（2）根据香港基本法的规定和香港宪政发展的实际需求，全国人大常委会基于香港方面的提请进行了法律解释。当然，现有制度的缺陷也是明显的：（1）法规备案审查程序的“程序化”不足，缺乏公开性和具体的审查实践；（2）仅限于法规层面的违宪/违法审查，对于法律违宪以及宪法适用问题基本没有涉及；（3）香港基本法的解释主要处理的是中港关系中的主权问题，对内地的借鉴意义有限。因此，从尊重宪法文本和宪法权威的角度而言，中国宪政转型的真实命题并不是借助职业法律人及其“职业天命”来推动一场“普通法”式的宪政革命的问题，而是如何促使宪法上的宪法解释权具体化以及如何通过制度供给落实“宪法民主化”的政治宪法任务的问题。
（三）走向失败与理论反思
从2001年8月13日该批复生效到2008年12月8日最高院明确废止这一批复，这一时期诞生了大量关于宪法司法化的译著、论著和论文，这里不能一一综述。值得指出的是，该批复被废止的理由是“已停止适用”，这是一个很难让学者信服的理由[67]。这显然只是最高院的一种技术化的“表面”理由，真实理由何在？这已经超出了中国法院的“解释权”范围。最高院的大量批复中可能还没有哪一个批复像该批复一样牵动着诸多法学家的敏感神经。这一批复是最高院司法能动主义的典型体现，从草草而悄悄地登场，到草草而悄悄地退场，“栈道”明修了，“陈仓”却未能暗渡。根由就在于：这不是一个普通法国家，宪法文本中的既定权力结构是中国宪法的真实存在，而非“虚置”，最高院的失败尝试本身就证明了中国司法从“职业天命”观出发的宪法想象无法获得中国宪法内部任何决定性政治力量或法律传统的支持，证明了法官眼中的中国宪法遭遇到了另外一种中国宪法——政治宪法，还证明了宪法的法律性和直接依托普通法院的“宪法司法化”无法承载中国宪法的整体生命。
然而，一次失败的尝试，一个司法批复的被废止，并不意味着中国宪政之路的中断。相反，这启发我们一方面要认真对待中国宪法的文本，另一方面要重新解释中国宪法中的政治宪法结构与原则，从而呈现出“立法者”而不仅仅是“法官”视角中的中国宪法。“宪法司法化”及其所有的技术性储备都是必要的，但更为关键的是，我们如何使中国宪法获得真正的“政治生命”，如何通过宪法建构出意志饱满、行为理性的“人民”，显然，这些关于中国宪政转型的核心目标很难通过仅仅赋予中国宪法以“司法生命”来达成。中国是后发现代化国家，没有普通法传统，也没有被普通法国家长期殖民的历史，更因为其文明的连续性和坚强的“政治生命”而在所有非西方文明的现代化过程中独树一帜，反复地在“西化”与“化西”之间寻求自主性的建构之道。相比于黄法官对美国模式的钟情，中国宪政更加合理的选择似乎应该是欧陆式的建构理性进路。当然，如果我们是具有保守改良德性的宪法学者，我们就必须完整而严肃地对待宪法文本，科学而理性地解释中国宪法自身的历史背景和政治生命，从这一真正严格的科学起点出发讨论中国宪政转型的基本问题，这正是政治宪法学者（political constitutionalists）的核心使命所在。
四、中国宪政转型的刚性约束：政治宪法结构
本文从历史和制度实证的角度考察了司法宪政主义的世界图景，证明了欧陆专门法院模式比美国普通法院模式更加具有合理性和可移植性。美国模式是根源于英国宪制的“普通法理由”和根源于欧陆的成文宪法形式逻辑相结合的产物，创造了世界宪政史上非文本性的、以“普通法”方法开创现代司法审查制度的先河。后世的模仿者尽管可能在制度形式上借鉴美国模式，但一般都会采用成文宪法明确条款的形式来强化司法审查的正当性。因此，仅仅依据宪法文本的比较和统计分析，也许不能够看出转型国家建立司法审查制度时必须添加的制度条件。欧陆的专门法院模式是一种导源于贡斯当“中立性权力”学说的模式，创设了回应现代政体之“违宪审查”功能的第四种权力。凯尔森拒绝了贡斯当和施米特关于“中立性权力”人格化的主张，通过“机构化”的复式分权设计完成了欧陆的宪政转型。这一“第四种权力”并非普通的司法权，凯尔森更认为这是一种“消极立法权”，是立法职能的一部分。美国语境中司法审查与民主的长期纠葛在凯尔森的模式中并不明显，其原因有两个方面：一是成文宪法的明确授权；二是作为第四种权力的违宪审查权基本具备了超越三种常规权力的权威而中立的品格，在分权框架上更加清晰、稳靠和富于理性。中国宪政最终也必须回应违宪审查模式的设计问题，作为后发国家，欧陆模式更具参照意义。如何在中国现有体制结构中“借力使力”，改造或创设一个相对独立于三种常规权力的“第四种权力”作为违宪审查的制度载体，是中国宪政结构成熟的标志。
不过，尽管美国模式是得天独厚的特殊性存在，但由于美国在现代文明世界中的绝对优势影响，中国的法律职业共同体对美国模式的钟情要远远超过其他模式。发生于2001年的“齐玉苓案”被称为中国“宪法司法化第一案”，这是宪政的“美国梦”在中国登陆的一次尝试，但注定是一次失败的尝试。黄松有法官的评论是法律职业共同体的代表性意见。然而，通过上述分析，他的论证理由言之凿凿，却远离中国宪法文本和中国政治宪法结构。对一个主要依赖建构理性而非复兴传统来完成现代性过程的后发国家而言，一场由法学家和司法精英担纲的“普通法”式的宪政革命很难成功地被既定宪法结构所理解和接纳。我们在宪政模式上的拿来主义暴露出了严重的“实用”和“功利”倾向，既没有审慎的宪法理性反思，也不认真对待中国的政治宪法结构。这一失败的尝试直接推动我们反思中国宪政转型的“刚性约束”到底是什么，或者政治宪法学者所称的中国的政治宪法结构到底如何呢？
这就要回到中国宪法文本本身来进行解读。这里构成解释对象的当然是现行有效的1982年宪法（含四次宪法修正案）。对宪法结构的解释存在不同的理论模式：法条主义者通常会采取法官的视角，以“限制权力”和“保障权利”作为紧缩而简明的宪法解释目的论结构，对于宪法中的政治原则通常存而不论[68]；政治宪法学者通常会采取立法者的视角，侧重宪法结构整体意涵和政治理性的解释与阐发，重视宪法的“权力构成”（constituting）功能和公民的参政权面向，凸显宪法的共和主义维度，即国家构建与公民成熟。宪法司法化论者基本上是一种法条主义进路，或曰司法宪政主义进路，而政治宪法论者通常是一种结构主义进路，或曰政治宪政主义进路。以法条主义（司法宪政主义）的眼光看待中国宪法，则其许多内容无法纳入法官式的规范分析的范畴或者并非严格意义上的完整的“宪法规范”，因此会有学者提出“宪法不应该规定什么” 的命题，如张千帆教授认为中国宪法实施需要清除文本障碍，即中国宪法不应该规定基本经济制度、公民积极权利和公民宪法义务[69]，显然，这里对中国宪法文本的“定点清除”的内容恰恰就是相对于美国宪法所“多”出来的内容：（1）基本经济制度属于社会主义的经济基础；（2）公民积极权利属于现代宪法发展出来的“第二代人权”，作为近代宪法典范的美国宪法并未反映这一发展，也未有效吸纳和包容；（3）公民宪法义务的伦理基础不是国家主义，而是共和主义，完全可以在更加合理与正确的伦理基础上予以证立。这一代表性论断有如下预设：（1）宪法实施=司法审查，不适宜司法审查的宪法规范不宜作为宪法规范；（2）中国宪法体量太大，普通法院无法承载，需要“清除”其过分张扬的政治内涵和多出近代宪法的现代宪法内涵。在政治宪法论者看来，中国宪法文本中需要“定点清除”的恰恰就是其“根本法”的政治生命所在，是其宪法权力结构和道德基础得以确立的核心支点，是中国宪政转型的“刚性约束”所在。
法条主义者的文本清理通常还只限于中国宪法本文，不包括独具特色的“序言”部分。然而，中国宪法序言的真正意义绝不在于是否具有法律效力这样的法条主义论辩，而在于对宪法的“历史生命”与“政治生命”的正当性论证。没有宪法序言，我们将无法理解宪法总纲中的国体条款，更无法理解现实政治生活中的大部分宪法现象。中国宪法的序言无疑是一种非常独特的、很不具有现代性的、融合了中国古典政治的天命观与西方政治神学的真理代表观的政治合法性论证系统，其中最为关键的是序言中对中国宪法主权结构的复合性界定，即“中国人民在中国共产党领导下”。这一界定涉及到政治宪法学者对中国宪法文本上的“政治宪法结构”的理论认知。陈端洪教授认为这一结构可以表述为“双重代表制”，但未加以具体展开。笔者认为这一“政治宪法结构”应认定为作为中国宪法之“元原则”的人民主权在宪法上的“道成肉身”，具体包括三个要素：（1）真理取向的党的领导代表制（党的领导）；（2）程序取向的人大代表制（人民当家作主的代表制形式）；（3）非代表制的参与民主制（人民当家作主的非代表制形式）。人民主权不可被代表制结构穷尽，这是卢梭以来的民主政治哲学的重要洞见，也是共和主义民主的规范性预设，社会主义民主延续了这一传统。[70]
基于此，在政治宪法学看来，中国宪政转型的刚性约束就在于上述的“政治宪法结构”。从“革命”到“宪法”，这是人类现代政治文明的普遍逻辑，但这一逻辑在具体民族传统中的展开却各不相同。从比较宪政的横向视野来看，以西方成熟宪政体系下的司法宪政主义的公式进行衡量，中国无疑成为了大国宪政的“异数”。然而，从中国自身的宪政历史与思想脉络来看，又有着鲜明的政治宪政主义特征，有着围绕宪政理想的政治自主性的规范诉求，在“国家构建”与“公民成熟”的双重主题脉络中反复调试乃至于创造。中国的法学家群体也曾试图通过“齐玉苓案”追求一种关于中国宪政转型的“普通法革命”，却遭遇根本性的失败。这种失败表明，真实的宪政进步所根植的是历史与经验的王国，而非逻辑与推理的王国。中国宪政转型的根本疑难在于记载于1982宪法文本上的“政治宪法结构”。无论法学家认为中国宪法文本中的序言和总纲的规范效力如何，这些根本性的政治宪法规范却直接体现于中国宪法文本，塑造着中国的权力结构，决定着基本权利的优先顺序与实现程度。中国宪政转型依赖于这一“政治宪法结构”的制度化与理性化，无视这一刚性约束的宪法解释框架或宪法改革提议均很难理性而和平地进入中国宪政转型的主体议程之中。中国宪法强烈的政治宪政主义特征根源于中国宪政进程的高度的政治自主性以及中国政治思想精英对宪政的强烈的政治理解和实践认知，孙中山的宪政阶段论和毛泽东的民主宪政论皆属此类，这一点区别于绝大多数的完全殖民地国家，后者在政治上和智力上实际上并无能力进行联邦党人所谓的真正的“深思熟虑”和“自由选择”。因此，面对当代中国的宪政状况，不是通过横向比较而横加指责，或者简单建言，轻率论断，误解先贤，误解人民，而是要真正理解中国宪法文本上的“政治宪法结构”，理解它的思想背景、制度原理和价值诉求。国内政治宪政主义学术话语的兴起正是基于这样的问题意识与制度旨趣。
(本文原载《清华法治论衡》第17辑，清华大学出版社2013年版，作者系北航高研院讲师，法学博士）
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*作者系北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院讲师，法学博士。
[1] 这一更宏大背景下的理论歧异在中国学术界关于政治转型的讨论中便演化为“民主优先论”和“法治优先论”的对峙，关于这一对峙的简要分析参见翟小波：《关于中国法治的两个问题》，《太平洋学报》，2007（12）。
[2] 张千帆教援用“矛盾中的共生体”来概括二者之间的辩证关系，实际上承认了现代宪政的双重维度（民主/法治），参见张千帆：《司法审查与民主——矛盾中的共生体？》，《环球法律评论》，2009（1）。
[3] 关于英国宪法中的“政治宪法”的经典分析，参见白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，北京，商务印书馆，2005。
[4] 韦伯曾对“尾随者”的现代化问题进行过研究，指出了单纯引进作为工具与形式的自由的制度条件的实践困境，即“轻飘飘的斗篷变成了沉重的铁笼”，有关分析参见李猛：《现代化及其传统：对韦伯的中国观察》，《社会学研究》，2010（5）。
[5] 转引自[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，36页，上海，三联书店，1996。
[6] 转引自[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，43页，上海，三联书店，1996；对该案之背景与意义的更加全面的考察与分析，参见江菁：《博纳姆案：案情、判决及评论》，姜明安主编：《行政法论丛》，第11卷，北京，法律出版社，2008。
[7] 参见布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游云庭、缪苗译，5—10页，上海，上海人民出版社，2006，“中译本前言”。
[8] 让·立弗罗（Jean Rivero）说得很形象：“违宪审查之于公法，就像西部片之于电影，是地道的美国货。”转引自路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，路易斯·亨金、阿乐伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈等译，上海，三联书店，1996。不过，他的观察并不准确，因为司法审查并不是只有美国一种模式，欧陆公法文明传统本身也可发展出独具特色的司法审查模式。
[9] 凯尔森对此做过专门的比较，参见凯尔森：《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》，张千帆译，《南京大学法律评论》，2001年春季号。
[10] 美国的《权利法案》是通过一种后续承诺而在1791年以修正案形式确立的。
[11] Marbury v. Madison, 5U.S. 137-180，一个简要的中文介绍可参见百度百科“马伯里诉麦迪逊案”词条，http://baike.baidu.com/view/1653499.htm（最后访问时间：2012-8-10）。
[12] 转引自翟小波：《人民的宪法》，67—68页，北京，法律出版社，2009，引文前的序号为翟小波博士所加。
[13] 参见西耶斯：《论特权，第三等级是什么》，冯棠译，64页，北京，商务印书馆，1990。
[14] 关于人民宪政主义与司法审查的关系，参见[美]拉里·克莱默：《人民自己：人民宪政主义与司法审查》，田雷译，南京，译林出版社，2010年。
[15] 比如贝克尔教授就认为马歇尔的逻辑不够充分，从而提出了自己的理据，参见[美]亚历山大·M·贝克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京，北京大学出版社，2007；伊利教授也从“强化民主”的功能主义角度提供了补充论证，参见[美]约翰•哈特•伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，北京，法律出版社2011。
[16] 这是对霍姆斯大法官的法律格言“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”的化用。
[17] 这场争论的主要文本参见卡尔·施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，北京，商务印书馆，2008；汉斯·凯尔森：《谁应成为宪法的守护者？》，张龑译，许章润主编：《历史法学》，第一卷（民族主义与国家建构），241—290页，北京，法律出版社，2008。
[18] 中译本参见[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》，阎克文、刘满贵译，49—222页，北京，商务印书馆1999，第二编“适用于所有代议制政府的政治原则”。
[19] 同上，66页。
[20] 同上，66页。
[21] 同上，67页。
[22] 参见白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，56页，北京，商务印书馆，2005年。
[23] 同上。
[24] 同上，57页。
[25] 参见戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，116页，北京，中国法制出版社，2001。
[26] 卡尔·施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，190页，北京，商务印书馆，2008。
[27] 同上，191页。
[28] 同上，190页。
[29] 同上，194页。
[30] 同上，195页。
[31] 同上，195—196页。
[32] 同上，16—71页。
[33] 参见吴庚：《政法理论与法学方法》，269页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[34] [法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》，阎克文、刘满贵译，77页，北京，商务印书馆，1999。
[35] 参见吴庚：《政法理论与法学方法》，270页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[36] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，176页，北京，中国大百科全书出版社，1996。
[37] 同上，177页。
[38] 同上。
[39] 参见凯尔森：《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》，张千帆译，《南京大学法律评论》，2011年春季号，1—9页。
[40] 参见李晓兵：《法国第五共和宪法与宪法委员会》，68—80页，北京，知识产权出版社，2008。
[41] 同上，88—119页。
[42] 关于“革命的法理学”与“反革命的法理学”的政治宪法学分析，参见高全喜：《论革命的法理学》，《北京大学研究生学志》，2010（1）；《美国现代政治的“秘密”——从政治思想史的视角审视》，《战略与管理》，2010（5/6）；《革命与宪法及中国宪制问题》，《北大法律评论》，第11卷第2辑，北京，北京大学出版社，2010。
[43] 当然，这只是就代表性和影响力而言的，实际上欧陆模式内部还存在着某些未定型的“弱司法审查模式”，此类模式在类型化与影响力上相对较弱，且基本上属于在议会民主与法院审查之间构建合作体系的努力，有关比较与分析参见程雪阳：《弱司法审查的兴起及其对中国的可能意义》，《宪政、公共政策与法学研究新范式学术研讨会论文集》，北京大学法治研究中心主办，2010年10月16日。
[44] 王卫明：《东欧国家违宪审查制度比较研究》，65页，北京，中国政法大学出版社，2008。
[45] 同上。
[46] 同上 ，66页。
[47] 张千帆：《从宪法到宪政——司法审查制度比较研究》，《比较法研究》，2008（1）。
[48] 同上。
[49] 参见王绍光：《建立一个强有力的民主国家——兼论“政权形式”与“国家能力”的区别》（1990年12月），载氏著《安邦之道：国家转型的目标与途径》，3—32页，上海，三联书店，2007。
[50] 参见翟小波：《人民的宪法》，122页，北京，法律出版社，2009年。
[51] 同上，65页。
[52] See Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, pp.10-25.
[53] See Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defense of The Constitutionality of Democracy, Cambridge University Press, 2007, p.3.
[54] Parker 教授1994年出版的一本小册子被认为是美国“人民宪政论”的开端，See Richard D. Parker, “Here, the People Rule: A Constitutional Populist Manifesto, Harvard University Press, 1994, pp.3-5; Tushnet的批评可参见马克·图什内特：《分裂的法院：伦奎斯特法院与宪法的未来》，田飞龙译，北京，中国政法大学出版社，2011；《宪法为何重要》，田飞龙译，1—13页，北京，中国政法大学出版社，2012。
[55] 参见翟小波：《代议机关至上的人民宪政——我国宪法实施模式的解释性建构》，《清华法学》，2007（2）。
[56] 参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》，2009（12）；《“不成文宪法”：英国宪法学传统的启示》，《读书》，2009（11）。
[57] 关于“越权模式”和“普通法模式”的相对简明的考察与分析，参见何海波：《司法审查的合法性基础——英国话题》，北京，中国政法大学出版社，2007。
[58] 参见张友渔等：《宪法论文集》，北京，社会科学文献出版社，2003，文集收录了作者改革开放以来的诸多宪法学文章，具有代表性。
[59] 参见王磊：《宪法的司法化》，北京，中国政法大学出版社，2000。
[60] 参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），北京，中国政法大学出版社，2000。
[61] 参见阿克曼：《二元民主制》，汪庆华译，《法大评论》，第四卷，北京，中国政法大学出版社，2005。
[62] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京，法律出版社，2001。
[63] 这种变迁与改革以来中国宪法学理论流派的结构性分化有关，关于流派分析的具体分析，参见田飞龙：《中国宪法学理论流派的形成》，《山东大学法律评论》，第6辑，济南，山东大学出版社，2009。
[64] 对“部门法自治”运动的逻辑和过程的考察与分析，参见高全喜、张伟、田飞龙：《现代中国的法治之路》，北京，社会科学文献出版社，2012，第五章“面向常态的转型法治：改革与治理”。
[65] 该法官后因司法腐败而承担了刑事责任，但该批复及其代表性评论还是很能说明当时学界和司法精英对于宪政模式的集体想象的。
[66] 参见黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报》，2001-8-13。
[67] 马岭教授就提出了质疑，参见马岭：《齐玉苓案批复的废止“理由”探析》，《法学》，2009（4）。
[68] 这是传统宪法学的通论，以法官视角和司法尺度作为宪法规范之“规范性”的唯一准据，不过，这一通论随着宪法结构和任务伴随时代变迁也发生了重要的变化，例如我国台湾地区的宪法学就开始明确承认“基本国策”（相当于“总纲”）的宪法规范地位及其拘束力，并简要讨论了“基本国策”对“基本权利”的限制与补充功能，且据称是根据德国宪法学的相应变化（社会法治国条款）而产生的宪法理论上的“跟进”，参见林明昕：《论“基本权利”与“基本国策”间之关系》，《两岸四地公法发展新课题研讨会论文集》（清华大学法学院，2011年10月29—30日），325—333页。
[69] 早期论证参见张千帆：《宪法不应该规定什么——为宪法实施清除几点文本障碍》，《华东政法学院学报》，2005（3）；在近来的论文中，张千帆教授进一步强化了这一选择适用说的理论论证并用来批评政治宪法学的规范取向，参见张千帆：《论宪法的选择适用》，《中外法学》，2012（5）。
[70] 高全喜教授在近来的论文中肯定并发展了笔者的这一框架，凸显了政协的代表性意义，但相对降低了“非代表制的参与民主制”的规范性意义，具体参见高全喜：《革命、改革与宪制：“八二宪法”及其演进逻辑》，《中外法学》，2012（5）。
