[内容摘要] 公开性是驯化权力的重要法律技术，也是法治现代性的重要内容。新中国公开性法律建构的改革史呈现出工具主义的倾向和零乱参差的面向，公开性建构存在功能上和制度上的缺陷，需要理论逻辑上的类型化整理。政治公开、治理公开和社会公开分别对应于中国政治社会的“党”、“政”、“群”三大系统，可以作为公开性法律建构的一个有效的本土性分析框架。公开性法律建构逐步回归权利逻辑和治理功能，是公法文化的进步，但法院系统对此进步之认知尚存局限。在地方层面，长沙县开放型政府的试验旨在以县域为基本单位探索一种参与式治理的模式，其中行政系统对政治系统和社会系统的“两头打开、有效开放、合作治理”的制度化思路颇具改革创新意义。
Legal Construction of China Government Openness: History, Category and Institutional Innovation
[Abstract]Openness is a significant legal technology for taming power as well as a significant element of modernity of rule of law. The reforming history of New China openness legal construction manifests the instrumentalism tendency and ragged appearance that means shortcomings in function and institution, which calls for some category tidying in the theoretical logic. Political openness, governance openness and social openness, which respectively correspond to three systems named “Party”, “Government”and “multitude”, can be a valid local analytical framework. It is the progress of public law culture for openness legal construction to turn to right logic and governance function, but the judicial system lacks such consensus. In the local level, The Experiment of “Open Government” in Changsha County aims to explore a participatory governance model within a county sphere, in which the institutional approach for the administrative system open to the political system and the social system——opening two extremes, opening validly, cooperative governance——may have innovative meaning.
[关键词] 公开性 公开类型 公法文化 法治现代性 治理
Key Words: Openness; Category of Openness; Public Law Culture; Modernity of Rule of Law; Governance
法治现代性的展开是在人类理性确认权力必要性之后对权力的“驯化”过程，如曼斯菲尔德认为行政权的历史就是“驯化君主”的历史[1]。“驯化”并非一种针对权力的单方面挑战，同时也是权力形成的过程，因而具有某种暧昧的性质，既需要确保政府履行公共职能的有效能力——这是建立政府的初衷或功利目的[2]使然——也需要为政府权力设定可靠的约束框架。单纯强调“控权”或“限制权力”只是陈述了法治现代性的片面的理想诉求。王绍光在1990年代初提出的有些非主流意味的“强有力的民主国家”[3]的概念多少有些捕捉到了法治现代性在处理权力问题上的暧昧性质。而“公开性”是法治现代性“驯化”权力的重要手段，它同样具有权力制约和权力形成的双重面向，既提供了公民的监督通道，也提供了公民参与政府决策从而为权力奠定更加坚实的合法性基础的制度可能性[4]。法国著名政治思想家基佐从聚集社会理性的政治功能角度提出了公开性作为代议制政府必要制度形式的重要观点，认为公开性是政府与社会之间的联系纽带且属于代议制政府要素中最晚获得确立的[5]。功利主义大师边沁更是明确地将“公开性”标记为自由政府和独裁政府的主要区别之一并热衷于从政治实践的角度讨论如何在政府建筑设计上体现这一要素。[6]20世纪以来欧美行政程序法建设，尤其是罗斯福新政以来“行政民主化”汹涌潮流，使得“公开性”成为法律改革运动的重要维度。尤以美国为例，罗斯福总统与最高法院的宪法对决最终导致了美国司法审查的“程序转向”，倒逼美国公法制度的结构性变迁，集中体现在以1946年的《联邦行政程序法》为主干，以1966年的《信息自由法》和1975年的《阳光下的政府法》为两翼，从“程序”维度强化并有效实现了司法对行政权力的法治驯化，在一定程度上弥补了法院从“实体正当程序”领域撤退之后出现的法治真空[7]。中国行政法最近十年的发展，尤其是围绕行政程序法的研究与立法推动，深受美国法的影响[8]。2008年的《政府信息公开条例》是这一影响的初步成果。当然，域外影响结晶出具体法制成果也是因为这一法律变革的线索应合了中国改革时代的公法变迁逻辑，本文的重点就在于整理中国法制变革的自身逻辑。
一般的法学家通常将法治现代性理解为“法院现代性”，尤其是在英美普通法国家，此论颇能得到其特定法治传统的支持，但实际上法治现代性的发育成熟是法律与政治长期互动协调的结果[9]。公开性的法律建构便属于源自政治领域（代议制）的功能性制度设计，它同样服务于“驯化”权力的目的，同样采取的是权利思维和法律逻辑。因此，公开性是法治现代性的重要构成。
新中国法治现代性的建构同样离不开公开性的法律创制。尤其是改革开放以来，配合国家整体上的反腐败需求和法治进程的需要，公开性的法律建构经历了从政策到法律、从基层到高层、从监督导向到治理导向的重要变化，展示出公开性系列制度在新中国法治现代性进程中的独特功能。甚至，正因为“法院现代性”受到政治和宪法体制的硬约束[10]，这种在领域和功能上不断扩展的法律公开性却有可能成为中国法治现代性的重要路径选择。本文即拟对中国改革以来政府公开性的法律建构进行历史考察和类型分析，并对湖南省长沙县“开放型政府”改革中具有创新意义的制度经验加以评述，以期对中国法治现代性生成的自身规律和理性路径进行法理上的解释和引导。
一、公开性法律建构的改革史简述
公开性的法律建构遵循了新中国制度变迁的特色性路径：从政策到法律，从基层到高层。在改革时代，关于公开性的政治价值与制度功能，最早的要求来自于中共十三大报告（1987），当时是作为“社会协商对话制度”的一个要素加以规定的。中共十三大报告被认为是1978年以来关于政治体制改革的思想与制度思考相对集中全面的一份报告，在我国改革进程中具有重要的历史意义及需要不断返回挖掘和理解的制度意义。十三大报告这样规定社会协商对话制度中的“公开性”问题：“必须使社会协商对话形成制度，及时地、畅通地、准确地做到下情上达，上情下达，彼此沟通，互相理解。建立社会协商对话制度的基本原则，是发扬“从群众中来、到群众中去”的优良传统，提高领导机关活动的开放程度，重大情况让人民知道，重大问题经人民讨论。”
十三大建立社会协商对话制度的基本背景是围绕改革中的利益分化、特权现象和腐败现象，社会领域出现了大量矛盾和冲突，常规的法院程序无法加以有效消化，需要建立协商性的政治社会纠纷解决与反腐败机制。关于“公开”，十三大报告的基本目标是“下情上达，上情下达，彼此沟通，互相理解”，制度设想是“提高领导机关活动的开放程度，重大情况让人民知道，重大问题经人民讨论”。应该说，十三大的社会协商对话制度同时包含了公开性制度和民主性制度，且非常明确地指出了“公开”的两个基本功能维度：监督和民主参与。随后的国家政治尽管很快经历了重大的风波考验，但十三大报告确立的公开性改革事业却得以继续并不断获得深化。十三大报告关于公开性的规定是改革进程中重要的政治决断，对新中国法治现代性起到了重要的推动作用。公民的“知情权、参与权、表达权和监督权”获得了初步的政策基础。
1988年3月，中共十三届二中全会从反腐败的角度提出了政务公开作为一项重要的权力监督与党风廉政建设措施，要求试行办事制度公开。同年11月20日，《人民日报》报道了河北省藁城市在农村推行的“两公开一监督”制度经验，即“公开办事程序、公开办事结果、接受群众监督”，其制度要点是：将村务、政务活动中所依据的政策法规、方法渠道等程序及承办时间和办理结果及时向群众公开，接受监督。[11]据介绍，该市当时遭遇的问题是职能部门“门难进、脸难看”的衙门作风及基层“七所八站”吃拿卡要的不正之风，首次试验“两公开一监督之后”，十年之内风气大变，初步显示出公开性制度的监督效果。同年，中央书记处提出各级领导机关要推行“两公开一监督”的制度经验，这也可视为对1987年的十三大报告关于社会协商对话制度中确立公开性制度的政治要求的制度化落实。同年，《村民委员会组织法（试行）》正式实施，但只规定了村级财务公开，尚未明确提出“村务公开”的概念。1991年，中共中央和国务院在关于农业和农村工作的决定中提出了建立村务公开制度的目标。“村务公开”正式进入中央政策性文件。1995年，某些省市实行“阳光法案”，推行“阳光办事制度”，“两公开一监督”被发展为更加简约的“办事公开”，但仍然以监督为导向。1996—1997年，中纪委全会相继提出要实行政务公开制度，凡是可以公开的办事内容、办事程序和结果，特别是与群众利益直接有关的财务等事项都应公开，以便群众监督。从中纪委系统对政务公开的多次专门决议来看，公开性的法律建构确实是以“监督”为导向的，服务于反腐败的功能性需求。
1997年的十五大报告也明确从“监督”的角度对“政务公开”做出最高级别的政策确认：“城乡基层政权机关和基层群众性自治组织，都要健全民主选举制度，实行政务和财务公开，让群众参与讨论和决定基层公共事务和公益事业，对干部实行民主监督。……要深化改革，完善监督法制，建立健全依法行使权力的制约机制。坚持公平、公正、公开的原则，直接涉及群众切身利益的部门要实行公开办事制度。”
1998年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发出《关于在农村普遍实行村务公开和民主管理制度的通知》（中办发[1998]9号），这是中央第一次就村务公开发布专门性政策文件。同年，《村民委员会组织法》修订实施，其中将“村务公开”明确纳入，使“村务公开”由政策转变为正式的法律制度。“村务公开”是村民自治制度的重要组成部分，也是公开性法律建构的最基层的制度试验。
2000年，国家人事部和中共中央组织部公布《2001至2010年深化干部人事制度改革纲要》，对于党政干部的选拔进行了“公开性”的制度探索，这属于“党务公开”的范畴，但尚未正式提出“党务公开”的概念。借助“党管干部”原则下的干部人事制度改革，“党务公开”开始了有限但重要的制度改革试验。同年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅发出《中共中央办公厅、国务院办公厅关于在全国乡镇政权机关全面推行政务公开制度的通知》，“政务公开”在全国基层政府全面铺开。
2004年党的十六届四中全会作出了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，其中首次明确提出了“党务公开”的概念和制度框架：“坚持和健全民主集中制，增强党的团结和活力。发展党内民主，是政治体制改革和政治文明建设的重要内容。要认真贯彻党员权利保障条例，建立和完善党内情况通报制度、情况反映制度、重大决策征求意见制度，逐步推进党务公开，增强党组织工作的透明度，使党员更好地了解和参与党内事务。营造党内不同意见平等讨论的环境，鼓励和保护党员讲真话、讲心里话.”
“党务公开”是党内民主的重要前提，其制度原理与“政务公开”基本相同。因此，《决定》所提出的党务公开的基本制度架构也与政务公开接近。“党务公开”随后进入十七大报告和中国共产党的新党章。可见，“党务公开”和“政务公开”、“党内民主”和“人民民主”之间具有相互启发、相互促进的关系，对于更为根本的党务改革而言，基层群众系统和国家系统的制度经验往往具有试验和先导的意义。2010年9月15日，中共中央发布《关于党的基层组织实行党务公开的意见》，将“党务公开”制度化，成为党内民主的一项常规性制度。2010年11月9日发布《关于开展县委权力公开透明运行试点工作的意见》，展开重点试点工作[12]。《意见》同时要求“把党务公开与政务公开、厂务公开、村（居）务公开和公共事业单位办事公开等有机结合，相互促进、协调运转，不断完善公开制度，丰富公开内容，创新公开形式”，这里的政策意图很明显，就是将“公开性”渗透进政治社会生活的各个领域，成为中国法治国家的一种全新的精神理念与制度依据。由于执政党在中国政治法律结构中的“主权代表者”[13]地位，其活动形式与决策程序具有最根本的政治意义，因此“党务公开”实际上构成了最为重要的政治公开。
2008年5月1日，《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）正式实施，“政府信息公开”作为行政公开的基础性环节获得了法律转化，正式成为行政机关的法定义务。该条例同时适用于公共企事业单位的信息公开。不过，由于《条例》仅限于结果信息的公开，其“监督”意义仍然非常突出，尽管同时突出了“服务”的意义。
1987年是十三大报告关于公开性的法律建构的第二个维度——民主参与——则是通过“法治政府”的中央规划和地方试验逐步展开的，其中的标志性文件为《国务院全面推进依法行政实施纲要》（2004）、《国务院关于加强市县依法行政能力的决定》（2008）和《国务院关于法治政府建设的若干意见》（2010），标志性的地方立法是《湖南省行政程序规定》（2008）。这些政策性文件和地方立法将公开性的法律建构与行政过程的民主参与在逻辑上和制度上联系起来，并通过行政决策具体制度的建构加以强化，逐步矫正了十三大以来公开性的法律建构“重监督、轻参与”的格局，使得十三大报告的“公开性”规定的功能维度更加完整与丰满。而且，将“公开性”和“有序民主化”在逻辑和制度上加以连接，也是中国建设法治国家与法治政府，进而建设法治现代性的一条自主探索的制度路径，而且是最为稳健、很有前途的一条路径[14]。
上述关于公开性法律建构的改革史为我们展示了“法院现代性”之外主要由政治和社会系统互动激发的不同领域和层次的政策驱动型制度变迁图景。当然，这里呈现的主要是内部政策系统的叙事路径。实际上中国的公开性法律建构还受到其他两种因素的刺激或压力：一是加入WTO，承担贸易法规和贸易信息的透明度义务；二是以2003年SARS事件为代表的政府风险管理制度化的压力。从政策驱动的角度来看，“问题—政策—法律”构成了公开性要素制度化的一般性路径。然而，由于“问题”和“政策”思维中的工具主义和功利化倾向，此种制度演变路径欠缺了严格的权利起点和法律思维，而且不同领域和层次的公开性制度建构也参差不齐，需要进行理论逻辑上的辨析与清理。
二、公开类型与制度类型：一种理论逻辑上的整理
从以上关于中国改革以来“公开性法律建构”的历史描述中，我们看到了一条不断向完整的政治社会领域扩展的“公开性法律运动”线索，其中包含各种层次和形式的“公开”话语和制度，比如早期的“两公开一监督”，中期的“办事公开”、“村务公开”和“政务公开”以及后期的“厂务公开”、“政府信息公开”和“党务公开”。但是，中国不是通过一部产自议会的《信息自由法》来解决公开性的法律建构问题，然后通过“法院现代性”来连接议会立法，这是西方国家的传统路径。中国从自身的政治体制、宪法架构和政治经验出发，遵循的是“问题”导向而非“权利”导向的主导性改革思路，其典型表现就是：即使是致力于政治体制改革的十三大报告也主要是从通过社会协商对话解决矛盾纠纷和反腐败的问题意识出发提出公开性的法律建构的，后续的以“政务公开”为重点的政策思路基本上延续了问题先行的初衷，尽管在正式的文件中也同时援用权利论证的思维。政策与法律的出台都有自身特定的“问题”，但中国的公开性的法律建构却被长期牢牢地束缚于“监督—反腐”的单一功能之上，“公开”的服务功能和民主参与功能只是在最近几年才逐渐被添加进“公开”的规范性内涵之中并生成为具体的制度形式的。
由于长期将“公开”捆绑在“监督-反腐”的单一功能之上，基层政权系统和公众对于“公开”的政治和法律理解也出现了结构性的缺陷，很多地方对于《政府信息公开条例》（2008）包含的新功能——显著的“服务”功能和隐含的“民主参与”功能——无法正确理解，仍然沿用与“政务公开”相对应的“监督”意涵。此外，中国的公开性的法律建构还明显呈现出从基层到中央、从政策到法律的改革试验痕迹。这些零散而纷乱的制度实践显示出政策制定者在不同问题之间的“游走”与“试探”的痕迹，着眼于如何通过公开性的制度装置遏阻自身政治生命体的溃败，将公开性制度更多地定位于辅助性的统治技术，具有工具化和功利化的倾向，并未真正从公民权利的角度进行严整的理论推演和制度设计，因而表明相关的决策者只是“政策制定者”，而非“立法者”。其中的合理性不必多言，笔者关注的是如何在法律理论上对这些既有的公开性制度实践加以规范性的整理，使之具备更加明朗化的逻辑理路，能够更好地呈现“公开性的法律建构”对于中国法治现代性的制度意义。
该部分根据中国公开性法律建构的历史状况和宪法理论，试图提出一种据以认知和实践的类型化分析框架。笔者认为中国的公开性的法律建构根据适用主体和领域的不同可以分为三种类型，基本上对应于中国政治领域中的“党”、“政”、“群”三大系统：
·政治公开：对应于党务系统，指党的各级组织的规章制度与决策程序的公开；这是从主权政治意义上讲的，“中国人民在中国共产党的领导下”是中国主权的混合结构，是中国宪法的第一根本法[15]，任何离开“党的领导”的具体决策都不具有主权政治意义；政治公开的基本制度形式是党务公开；党务公开在诸多的公开话语及其制度形式中起步较晚，但发展较快，力度较大，显示出党务改革的审慎性与根本性；共产党的法定（非选举）执政党地位决定了对它而言不存在普通政党意义上的“内部事务”，其规章制度和决策程序同时具有国家政治的意义，属于国家政治的实体意志形成阶段，因此需要进行规范化的公开性制度建构；
·治理公开：对应于政务系统，指人大、行政、司法三大系统的法律法规和决策程序的公开；这是从相对于主权政治的治理意义上讲的，尽管全国人大在宪法上是最高国家权力机关，但仅限于在国家政治系统中具有最高地位，即高于全国人大常委会、国务院、最高法院、最高检察院等机构，在法理上相对于具有人民之实体意志形成功能的“党的领导”而言只具有程序上的配合性和从属性，即以其规范化的议会程序和日常化的国家机构系统制定出符合前述实体意志的法律法规并加以执行，将人民的实体意志在治理意义上予以规范化的展开；治理公开涵盖了国家政治意义上的人大、行政、司法的全方位公开，比如《政府信息公开条例》处理的就是行政系统的信息公开问题；此外还有人大的立法公开和司法系统的公开问题，也都有相应的政策性文件或法律、法规、规章的支撑；治理公开服务于对国家机构系统的监督和国家权力过程的民主参与；“政务公开”在公开性法律建构的初期存在界限上的模糊，但后来逐渐在规范意义上获得明确界定，即严格定位于这里所指的“治理公开”；
·社会公开：对应于社会自治系统，指社会自治体的规章制度和决策程序的公开；社会自治是改革以来的常态国家建设过程中国家与社会分权体制化的产物，最初源于人民公社历史性失败而催生的村民自治，后来的居民自治、企业自治、高校自治等均属此类；中央政策性文件或法律中出现的“村务公开”、“厂务公开”、“校务公开”、“居务公开”均属于社会自治领域的公开性制度，即“社会公开”；社会公开既是社会自由的象征，也是国家法律授权性规范的明确要求；社会公开对于“社会建设”具有根本性的意义，它可以弥补当前社会建设中“重民生、轻民主”的缺陷，引导社会重新“社会化”和秩序化，推动社会自治民主的发展，在社会管理思维上优于“民生思路”或“维稳思路”，是社会建设极有前途的发展方向；一个完整意义上的社会需要满足“公平感”、“秩序”、“活力”三个基本要素，因此需要不同层面的社会创新，社会公开制度的系统化建构可以作为一种具有竞争力的政策思路。
上述的公开类型“三分法”是从中国宪法理论的角度对改革以来的公开性法律建构的类型化认知，有利于将相对零乱的“公开”话语和制度加以逻辑上的规整，明确不同类型的公开性制度所具有的功能导向，以便在充实相关类型的公开性制度时做到有的放矢。
就新中国法治现代性的生成而言，“社会公开”具有基础性，“党务公开”具有根本性，而“治理公开”一种中观的公开性系统，受到两端意志和结构的直接影响，同时也以常态国家的法治思维与框架不断对外输出影响，形成具有一定中介性和贯通性的政治制度构造。
就“治理公开”而言，在逻辑上又可区分为两种制度类型：
·权利型公开制度：此类制度的正当性来自于公民权利，国家因此负担法律上的公开义务；公开性的权利基础主要是公民的知情权，这在根本上取决于公务活动的公益相关性和公民的主权分子的身份；此类制度要求公开的信息和程序与公务活动密切相关；一般的信息自由法即属于权利型的公开制度，其直接目的不是为了解决国家的某个特定问题，而是满足公民知情权的要求，公民可以仅仅基于“知情”而非其他某种特定的私人化需求而具有针对国家信息的请求权；
·功能型公开制度：此类制度的正当性并不来自于公民权利，而是来自于政治系统对自身某些问题或伦理的自觉意识和反馈操作；此类制度不是要直接满足公民的某种特定权利——尽管可能援用权利论证的思维，如公民监督权——而是对政治系统的漏洞进行修补，属于“打补丁”的工作；此类制度的典型代表就是官员财产申报与公开制度和行政指导类信息公开制度；官员财产信息和行政指导类信息并不属于严格的公务信息，但政治系统基于反腐败的需要和对公众生活的引导性伦理，在“补丁”意识之下建立了此类制度。
依据这一制度类型的“二分法”，我们发现改革以来许多的“公开性法律建构”均属于功能型公开制度，其逻辑起点不是公民权利，而是在功能上解决政府的特定问题。直到《政府信息公开条例》的颁布，权利型公开制度才正式具有法律地位。中国法律语境中的“政务公开”和“政府信息公开”分属不同的逻辑系统和制度类型，因而在《条例》颁布之后很长时间内导致了公务员系统和公众系统对两种“公开”关系理解上的巨大偏差。
《条例》标志着中国的“公开性的法律建构”真正回归了公民权利的本位，标志着公开性制度建构的重心从“功能型公开制度”向“权利型公开制度”的转变。这种转变是当代中国法律文化的重要成就，因而也是中国法治现代性建构的重要成就。
当然，这只是一个起点，是行政公开性的理想起步。《条例》仅仅是一部行政法规，仅仅规范行政信息的公开，离“治理公开”还有很大的距离，《保密法》和《档案法》所建构的“保密文化”还未受到系统性的修正。
三、公开性法律建构的司法环节：公法文化的视角
尽管中国的法院在现行体制下无法像美国联邦最高法院那样手持宪法引领时代潮流，但也应该对政治系统业已肯定的权利和法律文化加以确认、配合并通过具体司法予以保障。然而在理论上被指认为“正义的最后一道防线”的中国法院系统似乎比行政系统更加保守，在支持公民权利的方面明显“缺位”，甚至开倒车。《条例》实施以来司法救济的效率低下广受诟病，更加令人忧虑的还包括司法系统表现出来的对《条例》的错误解读和对“公民”之公共性的根本漠视，其背后是改革以来法律文化与司法文化的“私法”预设和对“公民”的“私性”假定，即使在属于典型公法诉讼的行政诉讼中也不例外。而公开性的法律建构显然需要一种不同于私法文化的公法文化的支撑，中国法院在政府信息公开诉讼中的意识和行为恰恰反映出一种保守的私法文化偏见[16]。
比如北京市高级人民法院2009年4月13日发布《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答（四）》中曾明确提出如下的审判指导意见：
“13、……公民、法人或者其他组织认为行政主体应当主动公开政府信息而没有公开，向法院提起行政诉讼的，应当证明其与被诉的行政行为之间有法律上的利害关系。
14、……公民、法人或其他组织向行政主体申请获得相关政府信息，该行政主体不予公开，公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼，要求该行政主体履行法定职责，必须证明申请公开的政府信息与其自身的生产、生活、科研等特殊需要直接相关。”[17]
根据张步峰博士的介绍，北京市法院系统在《条例》实施的第一年里没有正式受理并审查任何一起政府信息公开诉讼案件，不予受理的基本理由与上述《解答》基本一致，即从“法律上的利害关系”和“特殊需要”两个关口对公民起诉进行拦截，对《条例》作出过分狭义的解释。北京的法院一般将“法律上的利害关系”解释为“人身权和财产权”，将《条例》中本属指导性条款的“特殊需要条款”解释为强制性条款。如果说北京市高院还是在司法救济上留有余地的话，浙江省高院则旗帜鲜明地为其司法不作为提供“法律理由”：
“首先，应慎重把握受案范围。在现行法律框架下，在受案范围上不能突破《行政诉讼法》对行政相对人‘人身权、财产权’的保护范畴，对《条例》第33条第2款规定的‘合法权益’，仍应限于‘人身权、财产权’，对起诉人认为侵犯其他权利的，可通过《条例》第33条第1款的举报途径予以救济。
其次，正确界定原告的诉讼主体资格。我们认为获取政府信息的权利是宽泛的，但是通过行政诉讼的形式寻求司法救济，则要考虑有限的司法资源及行政、司法救济制度的设计。准确界定政府信息公开行政诉讼案件的原告资格，应正确理解《条例》第33条第2款‘认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的’的规定，起诉人应当符合‘三需要’条件，并认为合法权益受到侵犯，这是原告资格的基本条件。”[18]
这里需要对《行政诉讼法》的受案范围进行简要的解释。《行政诉讼法》第11条规定了行政诉讼受案范围通常应限定于“人身权、财产权”，但其兜底条款也为“其他法律、法规”扩展行政诉讼范围保留了余地。即使立法者的最初意图是将行政诉讼的功能严格限定在“人身权、财产权”范围内，但法律本身的开放性结构以及公民权利与救济需求的同步发展早已超出了该法制定时的具体背景和特定顾虑。由于缺少宪法诉讼，对于“人身权、财产权”之外的权益进行行政诉讼的救济有时成为中国法律救济体系的唯一途径，比如上世纪90年代后期逐渐兴起的“受教育权”相关案件（典型的如刘燕文案、田永案）。如今，《政府信息公开条例》以“法规”的形式通过《行政诉讼法》的开放性结构将行政诉讼的受案范围扩展至“知情权”领域，既是《行政诉讼法》本身结构和目的使然，也是《条例》的制定者的原初意图，本应得到司法机关的理解和支持。浙江省高院的“最保守”的解释显然不符合《行政诉讼法》开放性结构、《条例》立法目的以及司法机关权利救济伦理的多重要求。以受案范围的保守解释作为司法不作为的法律理由显然不能够成立。按照浙江省高院的逻辑，“主动公开类信息”一般并不直接侵犯公民的“人身权、财产权”，但属于公民“知情权”的范围，法院似乎可以一概不管，任由公民在“举报”中遭遇多种尴尬。
至于浙江省高院界定的“原告的诉讼主体资格”也相当荒唐。“三需要”（《条例》规定的生产、生活、科研等需要）本为指导性条款，该高院却将其解释为强制性条款，过度收集公民申请信息，人为增加公民实现权利的实体条件，属于违法解释。
法院惯用“受案范围”和“原告主体资格”来限制公民的行政诉讼权利，似乎显示了一种司法节制的美德。然而，法院系统有时却以极其激进的方式充当公共政策的制定者角色，表现出一种明显的司法能动主义，比如2001年“宪法司法化第一案”齐玉苓案的司法批复[19]、2008年最高法院推动司法解释的民主化[20]，2010年最高法院在《婚姻法司法解释（三）》（征求意见稿）中大肆推进“个体财产制”，推动婚姻关系的契约化和财产化，拆除婚姻家庭的伦理基础及其制度保障[21]。法院系统在节制主义和能动主义之间的曲折反复与飘荡摇摆正反映了中国的司法权相对于其他权力分支的尴尬境地，存在“理想冲动”与“现实制约”之间的复杂性与矛盾性。司法系统内部新旧力量混杂，政治社会情势复杂，部分新法学精英想有所作为，且又频频受阻，司法理性上渐趋保守，但时而又在一种“法治现代性”的单薄理论诱惑下走向极端。
关于北京市高院和浙江省高院在处理与公民知情权有关的政府信息公开诉讼上的极端保守态度，笔者认为它们提供的所谓“法律理由”根本站不住脚。重要的还不是这些法院系统的法律错误，而是其“政治错误”。何谓法院的“政治错误”？就是法院对于宪法上“公民”概念理解的极端狭隘和对行政诉讼功能的片面认知。“公民”者，源自“民”而达于“公”，后者才是公民的本质属性，否则只是私法上的“自然人”。然而由于改革以来私法文化空前发达，公法文化相对滞后，导致法院系统对“公民”的理解习惯性地回归到1986年《民法通则》的框架内。1989年的《行政诉讼法》立法也受到了这种私法文化的影响。私法文化是不完整的法律文化，解放的是人的“私性”，对于人的“公性”并无建树，甚至是一种严重而片面的消解。2006年物权法草案违宪争议中私法学者的论证理路就显示出了对作为现代法律文化之重镇的公法文化的轻蔑与忽视[22]。《行政诉讼法》将公民权益定位于“人身权、财产权”就受到了私法文化的直接影响，即在行政诉讼程序中，所谓公民并不是公民，只是私法意义上的自然人，只有当自己的私性意义上的肉体或有限的私有财产受到行政权侵犯时才可提起诉讼。“人身权、财产权”是典型的私法文化的产物。《行政诉讼法》采行权利的私法框架与当时的政治上的保守性正好契合。然而，经历1989年《行政诉讼法》制定以来20余年的发展，中国的公法文化和公法制度发展迅猛并在中国特色法律体系中具有举足轻重的地位。中央的政策文件反复提及公民的“知情权、参与权、表达权和监督权”，这些权利绝对不是“人身权、财产权”那样的私法权利，而是基于公民身份的公法权利。《政府信息公开条例》规定的就是公民的“知情权”，这是中国法律文化由“私”转“公”的重要制度成果。可笑的是，浙江省高院竟然对自1989年《行政诉讼法》以来通过中央政策性文件和《条例》所确立的新型公法权利“知情权”毫无法理上的自觉，在法律解释方法与技术上更是保守至极，从而对司法权的社会权威以及司法在推动公民权利保护方面的作用上起到了非常负面的影响。浙江省高院所奉行的“公民”概念还是1980年代通过《民法通则》和《行政诉讼法》确立起来的“自然人”概念，显示出法院系统所奉行之法律文化的极度落后。吊诡的是，浙江省高院的报告中所操持的语言在形式上确实很像“法言法语”，而且甚至还自以为是地从限制公民行政诉讼权利出发将指导性条款解释为强制性条款并予以“要件化”。实际上，任何法律解释都必然包含着一定的“政治判断”，在浙江省高院貌似“技术化”的法律语言背后潜藏着极端保守的法律文化。由于欠缺对发展中的法律文化及其类型变换的正确理解，欠缺对法律文化的进步意识和理性精神的时代化把握，高堂之内的法官精英只能抓住法律条文的片断和法律技术的碎屑“沾沾自喜”并傲视公民，然而他们并不理解什么是宪法上的公民。对公民日益高涨的公法权利诉求的遮蔽甚至日益成为民意与司法相冲突的一种重要来源。甚至还有部分法院将政府拒绝公开信息的行为解释为不属于“具体行政行为”，这就属于明显的技术性错误了。
幸好，最高法院在2011年7月29日公布的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（法释[2011]17号）中对地方法院系统的一系列“落伍”的《解答》、《报告》、《纪要》、《指示》等地方性司法解释和指导文件进行了清理，从司法公共政策统一性的高度对与知情权有关的政府信息公开诉讼的审理问题做出了较为进步的解释，但是在某些关键问题上仍然存在解释不足或限制公民知情权的缺陷，从而为地方司法通过裁量限制公民知情权提供了司法政策上的依据，比如该解释第一条并未明确知情权作为一种独立的公民权利类型，这就为地方司法援用“人身权/财产权”的旧式分类法提供了方便之门；该解释第二条第（三）项未明确政府的信息制作义务及其标准，对行政主体礼让过度，不利于公民知情权的实现；该解释第十二条第（六）项简单肯定了地方司法的“特殊需要”标准，阻却了作为正当申请事由的公民监督理由，其后果是阻却公民身份与公民责任的表达。可见，法院系统在理解《条例》所包含的公法文化和公民权利上的思维缺陷和理论缺陷却不是最高法院的一纸文件能够加以解决的。
司法独立不仅仅是一个宪法体制问题，更是一个法律文化问题，以及与法律文化相关的司法能力问题。公开性的法律建构的系统化与条理化是新中国法治现代性生成的重要标志，因此上述的“三分法”和“两类型”具有重要的引导意义；而中国的法院系统如何理解“公开性的法律建构”所包含的公法文化和公民权利的深厚内涵并通过司法程序予以消化，则是新中国法治现代性需要加以展望的一个成熟性指标。
四、公开性法律建构的制度创新：以长沙县开放型政府建设为例
《政府信息公开条例》基本解决了结果性行政信息公开的问题，但这只是一个起点，尚不足以支撑“知情权、参与权、表达权和监督权”所包含了丰富的公法文化和法治现代性的要求。根据上述的公开三分法，中国的各种“公开”的话语和制度是在不同的政治分化系统中展开的，作为法治现代性的“公开性的法律建构”需要在不同的“公开”形式之间建立沟通原则和系统。长沙县“开放型政府建设”的两点制度创新体现了这样的法治理性，即政府常务会议邀请人大代表、政协委员旁听以及建设开放型政府农村服务平台。长沙县“开放型政府建设”综合项目由长沙县人民政府和北京大学公众参与研究与支持中心合作发起并实施，笔者有幸作为该项目的主要执行官员参与框架设计、制度起草和推进落实，对项目情况比较熟悉。
政府常务会议作为行政决策的程序环节，因为没有统一的行政程序法的要求，其是否公开、如何公开并不确定。根据以往的行政实践，政府常务会议是政府的“闭门”会议，不仅对普通公众“闭门”，也对属于政治机构的人大系统和政协系统“闭门”——前者造成公众对重大决策不知情、难参与，后者造成政治机构对行政系统的监督不力，这种行政权强大却封闭的行使方式造成了诸多的地方决策失误，引发了严重的执行纠纷和社会后果。2008年2月19日，长沙县第十五届人民政府第七次常务会议通过了《长沙县人民政府邀请县人大代表、县政协委员及公民代表旁听政府全体会议和常务会议制度(试行)》，该制度规定，县政府常务会议每次邀请县人大代表、县政协委员各2人和1名公民参加旁听，人员名单由县政府办公室会同县人大办公室、县政协办公室确定，也可由县人大代表、县政协委员和公民实行网上申请，按照公民个人申请途径随机抽取。随后，长沙县开放型政府建设规划将政府常务会议的公开纳入其中，并专门制定了《长沙县人民政府常务会议程序》[23]。
该程序简明扼要，最大的亮点是在常规的政府常务会议之中增加了两类人员的旁听发言程序的安排：“人大代表、政协委员”和“公民代表”，前者是行政公开向政治领域的过程化开放，后者则是行政公开向社会的进一步开放。行政会议的开放具有双重意义：“旁听”具有公开的意义，“发言”具有参与的意义。这种形式将“信息公开”和“公众参与”有机地整合入一个特定的行政程序之中，而且是以一种过程化的框架而非结果告知的形式推进了“公开性的法律建构”。更值一提的是，“人大代表、政协委员”的旁听发言改变了中国的政治系统对行政系统的监督方式，将监督由“总体报告”式的监督或“举报式”的个案监督深化为一种基于公开性的决策个案式的监督，这是一种制度性的进步。中央文件所要求的行政决策逻辑结构是“公众参与、专家论证和政府决定”，但长沙县的实践将“政治监督”正式添加进行政决策的逻辑结构之中，成为相对独立的构成要素。这是“行政公开”在“治理公开”内部的机制创新。如果说一切决策都是信息的收集、判断与释放的过程，那么长沙县的政府常务会议的公开对于探索中国政治生态中法治理性的权力间对话机制将具有积极的意义[24]。2009年7月10日，长沙县开展了政府常务会议公开的正式试点，效果良好。
长沙县开放型政府农村服务平台的建设则涉及到“行政公开”与“社会公开”的互动机制问题，即如何将政府治理领域的“政府信息公开”与村民自治领域的“村务公开”有机结合起来，以便适应新农村建设和城乡一体化的决策与治理的需求。在长沙县《关于开放型政府建设农村服务平台试点工作的指导意见》中对“开放型政府农村服务平台”的基本功能进行了扼要的描述：（1）整合村务信息和政务信息的村网页；（2）政府信息的纸面查询系统和申请回复系统；（3）基于平台的民意收集反馈；（4）基于平台的公众参与的宣传和组织。[25]
如此设计的背景是随着新农村建设和城乡一体化的快速推进，大量的决策和治理过程需要向农民传达准确及时全面的信息，同时也需要农民的民主参与；局限于个体村庄的村民自治的功能在快速变化的社会结构中日益显示出固有的局限性，而“不下乡”、“不进村”的政府治理与决策也难以获得充分的正当性。针对“政府信息不下乡、农民参与不通畅”的基层情况，“开放型政府农村服务平台”从“公开性的法律建构”的角度提出了整合性的方案。从上述文件内容来看，该平台是一个将“政府信息公开”和“村务公开”予以高度集成的网络结构，同时担负着收集民意和组织公众参与的政治功能。借助这一平台，长沙县在2010年12月23日就浔龙河生态小镇选址与新居民户型选择问题举行了公众参与活动，初步显示出该平台的政治性功能。[26]
长沙县“开放型政府”改革是一个以县域为基本单位、以行政程序改革为重点的政府框架改革。此处的两点经验在制度设计理路上从封闭的行政系统的两端打通了面向政治系统和社会系统的开放管道，其中的信息流和决策程序均具有双向性和参与性。制度设计还从中国整体改革的进程出发将“农民公民化”[27]这样的宪法任务部分地吸纳入制度结构之中，将具有中国“政治小岗村”美誉的村民自治引导入全新的政治社会改革框架之中。当然，这样一种“行政为主、两头打通、有效开放、合作治理”的改革是否成功，还取决于诸多制度理性之外的政治社会因素，这就需要在改革推进的过程中保持对新问题和制度操作性的敏感，不断作出合理化调适。
五、结语
始自十三大政治报告、结晶于2008年的《政府信息公开条例》和随后的党务公开法规的“公开性法律运动”是新中国法治现代性本土进程的重要线索。转型时代的中国法学家应该放宽观察和思考中国法治进程的视阈，在习得西方的基本法治理论和制度经验之后，不能总是简单秉持一种“规范演绎”的思维，而应同时具有“经验归纳”的意识。将法治现代性化约为“法院现代性”甚至要求在宪法中并不具有卓越地位、在司法实践上并不具有优先性表现的法院承担起“宪法司法化”的重任，似乎是一种法学家式的“规范演绎”的显白逻辑。然而，霍姆斯告诫我们“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，这里的“经验”就法律演进史而言绝不能仅仅限于司法经验，尤其是后发现代化国家很难从孱弱的新司法系统中获得改革与竞争的强劲动力和政治理性。
本文对“公开性法律建构”的历史考察和类型分析就是试图从“法院现代性”之外的角度透视中国法治演进的自身规律和路径。尽管公开性法律建构的改革史考察呈现出一种明显的工具主义色彩和零乱现象，但该路径在改革以来，特别是1989年《行政诉讼法》制定以来日益成熟发展的公法文化和公法制度的理论与实践框架中却逐步走向了权利化和系统化。经过笔者在法理逻辑上的规范性整理，中国的“公开性的法律建构”呈现出从政策到法律、从基层到高层、从党外到党内的演变规律，并在对应于“党”、“政”、“群”三大系统的“政治公开”、“治理公开”和“社会公开”的不同层次上获得了进展不一的制度性成就，且“权利型公开制度”日益超越“功能型公开制度”而成为中国公开性法律建构的主导性方向。这种从公开性法律建构的角度进行观察和分析的结果表明，中国的政治社会系统正在经历重要的理性分化，而且公开性的法律文化和制度要素逐渐贯穿其中，不断“生产”出可供各系统改造利用的制度性产品。长沙县开放型政府的试验旨在以县域为基本单位探索一种参与式治理的模式，其中行政系统对政治系统和社会系统的“两头打开、有效开放、合作治理”的制度化思路颇具改革创新意义。
更加重视中国法治转型的本土经验并向其中添加制度理性的成分，将其潜藏的政治智慧、制度功效和实践精神予以层次化和系统化，可以成为中国法律学者新的作为空间。
(本文原载杜钢建、赵香如主编《法治湖南与区域治理研究》第11卷，世界图书出版公司2013年版）
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*作者系北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院助理教授，法学博士
[1] 参见哈维·C·曼斯菲尔德：《驯化君主》，冯克利译，译林出版社2005年版。
[2] 这种通过建构集体权力完善自我保存机制的“初衷”或“功利目的”普遍存在于近代主要政治哲学家的理性意识之中，如霍布斯、洛克、卢梭等，尽管他们各自的理论图景差异颇大。
[3] 参见王绍光：《安邦之道：国家转型的目标与途径》，三联书店2007年版，第一篇“建立一个强有力的民主国家——兼论‘政权形式’与‘国家能力’的区别”，第3—32页。
[4] 这在行政法领域的学术反思与制度表现尤其突出，单纯的“依法行政”已经无法满足现代行政权的合法化要求，因而需要从合法性之源头——民主——中挖掘新的有效而可控的机制，国内学界关于“新行政法”的讨论即指涉这一法律变迁的重要趋势，参见王锡锌：“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”，载《清华法学》2009年第2期；邓联繁、田飞龙：“新行政法与依宪行政”，载《行政法学研究》2011年第1期。
[5] 基佐认为：“从理论上讲，公开性是代议制政府的最根本的特征。我们看到，为了这一目标，它号召所有拥有权利的个人和行使权力的那些人，来寻找作为合法统治权的规则之源的理性和正义。公开性包含了社会与其政府之间的联系。但看一下事实，在代表代议制政府的那些基本元素中，它是最后一个被推行并获得稳固的立足点的。”，引自弗朗索瓦·基佐：《欧洲代议制政府的历史起源》，张清津、袁淑娟译，复旦大学出版社2008年版，第74—75页。
[6] 参见菲利普·斯科菲尔德：《邪恶利益与民主：边沁的功用主义政治宪法思想》，翟小波译，法律出版社2010年版，第334—344页。
[7] 有关美国行政法的这一段历史及其背景，参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社2005年版，第21、22两章。
[8] 比如沈岿教授翻译的《美国行政法的重构》（美国教授斯图尔特注，商务印书馆2002年版）就广受学界欢迎和征引，甚至湖南省的《行政程序规定》的起草过程也有美国行政法学家的实质性参与。
[9] 比如美国著名宪法学家图什内特就通过对美国伦奎斯特法院的研究证明了政治过程与司法审查过程之间的“映射”（mirror）关系，参见图什内特：《分裂的法院：伦奎斯特法院和宪法的未来》，田飞龙译，中国政法大学出版社2011年版，即出。
[10] 这种硬约束集中体现在2008年对“齐玉苓”案司法批复的明确废除和“人民司法”的大规模重建，这种与规范法治理论相悖反的司法改革动向引起了法学家的焦虑甚至愤怒，比如张千帆：“法院无权回避宪法”，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=42866。然而法学家的评论通常并未认真对待中国宪法中的“党的领导”和“人大至上”的根本原则，并未在整全意义上的中国宪法结构中对法院的司法权做出解释。
[11] “‘两公开一监督’显威力——藁城县采访随记”，载《人民日报》1988年11月20日；“尊重农民民主权利，坚持村务政务公开——藁城两公开一监督十年不懈”，载《人民日报》2002年5月14日。
[12] 陈丽平：“全国党务公开工作综述：基层党务公开全面推开”，载《法制日报》2010年12月27日。
[13] 如政治宪法学的力倡者陈端洪教授就将“党的领导”明确表示为具有主权意义的第一根本法，参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期。
[14] 有论者将这样一种整合“公开性”和“民主治理”两大基本要素的行政治理模式归纳为与传统的管理主义模式相对的“参与式治理模式”，参见王锡锌、章永乐：“从‘管理主义模式’到‘参与式治理模式’——两种公共决策的经验模型、理论框架及制度分析”，载江必新主编：《行政规制论丛》2009年卷（总第1卷），法律出版社2009年版。
[15] 参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期。
[16] 这种私法文化背后是一种以私法为情景预设的“权利义务法理学”，忽视了现代法律中“权力”概念的独立性和公民权利的公共性，有关批判性分析参见童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版以及该作者最新的关于“法权中心主义”的理论性综述，即童之伟：“法权中心主义之要点及其法学应用”，载《东方法学》2011年第1期。
[17] 转引自张步峰：“政府信息公开诉讼的受理困境分析——以北京市为例”，北京市法学会行政法学研究会2010年年会论文集，第356—357页。
[18] 浙江省高级人民法院课题组：“政府信息公开行政诉讼案件疑难问题研究”，载《行政法学研究》2009年第4期。
[19] 参见黄松有：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个批复谈起”，载《人民法院报》2001年8月13日。
[20] 参见沈岿：“司法解释的民主化与最高法院的政治功能”，载《中国社会科学》2008年第1期。
[21] 对最高法院此次司法能动主义的批评，参见强世功：“司法能动下的中国家庭——从最高法院关于《婚姻法》的司法解释谈起”，载《文化纵横》2011年第2期；赵晓力：“中国家庭资本主义化的号角”，载《文化纵横》2011年第2期。
[22] 有关该场争论的理论评述，参见田飞龙：“物权法草案违宪争议观点评述与思考”，载《江苏警官学院学报》2007年第1期。
[23] 参见《长沙县开放型政府建设》项目文件。
[24] “建构法治理性的权力间对话机制”是中国法治进步的重要制度创新模式，这是笔者在评论法院系统的作为概括性司法建议权行使结果的“行政审判白皮书”时提出的论断，行政系统的政府常务会议公开显然也具有类似的创新与探索的功能，参见田飞龙：“行政审判白皮书：建构法治理性的权力间对话机制”，载《人民法院报》2010年1月15日。
[25] 具体模块设计为：
•村网页
村信息服务点应当利用好村网页模块，使用后台管理系统向村网页上传本村予以公开的各种信息资源，必要时可以搜集相关政策法规、科技咨询、生产经营、致富就业、文化生活等各类信息对村网页予以完善，服务公众。
•政府信息提供
对于公众提出的特定政府信息请求，村信息服务点的信息员原则上应当场予以答复，借助信息设备仍无法查询到相关政府信息的，应当向乡镇党政办主要领导请示，并在5日内给予信息请求人以明确答复。公众提出的所有政府信息请求都必须如实登记，以备年终的工作总结和考核。
•民意收集反馈
村信息服务点的信息员应当注重民情民意的收集，对于公众反映的关于公共事务的意见做好日常收集记录。记录内容应客观、真实和详细，包括时间、具体事项、承办人和对公众提出意见的答复、处理结果等。该记录应每月5日前以《社情民意》或《信息专报》等形式向乡镇信息联络站汇报。乡镇信息联络站汇总后每月10前报县政府办。对于公众反映比较强烈或紧急的、不及时处理可能影响社会稳定的意见，信息员应当立即上报。
•公众参与的宣传和组织
村信息服务点应当利用服务平台宣传和组织公众参与，宣传和组织的内容包括县、乡政府重大行政决策中的座谈会、协商会、开放式听取意见，县政府规范性文件制定和行政决策中的建议、座谈会、听证会，县政府全体会议和常务会议中的公民代表旁听制度等。
对于群众基础比较好、公众参与热情比较高的试点重点村，村信息服务点可以利用服务平台实现乡镇、村重大决策的公众参与。乡镇党政办和信息联络站可以下村给予指导，并提供相关条件.”
以上信息引自《长沙县开放型政府建设》项目文件。
[26] 有关报道参见胡雅君：“长沙县权治理谋变：政府自我限权”，载《21世纪经济报道》2010年12月28日；申欣旺、刘双双：“微观民主的长沙试验”，载《中国新闻周刊》2011年第2期；
[27] 关于“农民公民化”的命题意义及其与开放型政府的制度关联，参见田飞龙：“农民公民化的政法逻辑”，载《观察与思考》2011年第2期。
