内容提要：我国的法治建设可适当借鉴礼治，但礼治与法治仍有明显差异：在目的方面，法治在维护社会秩序的基础上保障人权，礼治在维护社会秩序时往往否定基本人权；在对象上，法治平等待人，礼治差别对人；在主体上，法治的主体主要限于国家权力，礼治的主体则包括所有人；在范围上，法治有边界，礼治则无禁区；在手段上，法治反对严刑峻法，也不迷信说教，礼治则重教化，但预防性与残酷性并存。古为今用之“用”应是礼制的讲规则、重制度之精华，而不是礼义中的贵贱等级等糟粕。

关键词：礼治；法治；治理；借鉴

2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，既提出要“完善弘扬社会主义核心价值观的法律政策体系，把社会主义核心价值观要求融入法治建设和社会治理，体现到国民教育、精神文明创建、文化产品创作生产全过程。”又提出要“推进中华优秀传统文化传承发展工程”，如何结合二者？笔者认为，首当其冲的是要辨析中华传统文化中何为精华（可被今天的法治建设所吸收借鉴），何为糟粕（是法治建设的障碍），如中国传统社会是礼治社会，而我们目前正处于传统社会向现代社会的转型期，礼治是否可以“古为今用”？笔者认为可以，关键是用什么，怎么用。

礼治和法治有诸多相同点，如二者都是规则之治，都具有体系性、规范性、制裁性、公正性、神圣性、指引性、程序性、稳定性、公开性等，令我们深信中国法制现代化的前途是光明的，礼治与法治并不是完全对立的；但也应当冷静地看到二者也不是完全相同的，而是存在相当大的差异，充分认识这些差异对于我们将中华优秀传统文化纳入今天法治建设和社会治理的现代化进程是十分必要的，它将提醒我们对法治之路的艰难曲折有一个较为客观冷静的判断。

礼治与法治存在于不同的社会背景之中，礼治是传统社会的规矩，法治是现代社会的规范，二者的不同主要表现在以下四个方面。

一、礼治与法治的治：目的不同

法治在维护社会秩序的基础上强调保障个人权利，礼治在维护社会秩序的同时往往否定个人自由。虽然法治和礼治都追求社会的公平正义，都要维护社会秩序，但法治只是将秩序作为其基本价值，除秩序外，法治还追求自由、平等，追求人的解放，法治的目的是解放人，给人以自由。当然法治社会的自由并非为所欲为，而是法不禁止才自由，但它的最终目的是为了保障人权，实现自由。

如果说在法治中秩序只是基本的、基础性的，那么在礼治中秩序则是最根本的、最高的，这种“秩序至上”之礼在实际生活中往往压抑人性，剥夺人的自由，宋以后更是到了“存天理、灭人欲”的地步。礼治为了社会秩序可以毫不犹豫地牺牲个人自由（主要是下位阶的个人），有时甚至能顾及个人利益时也往往不顾及，能兼顾个人自由时往往也不兼顾。如婚姻取决于父母之命、媒妁之言，固然是为了传宗接代，维系血缘家族的利益，为此牺牲个人的婚姻幸福也可算作一种交易，但动辄对违规者处以杖刑、甚至沉塘等残酷制裁，则反映了在礼治中秩序之重，人权之轻，二者比例严重失调。同时，礼的内容过于繁琐，太多的繁文缛节把人们的注意力引向无足轻重的小事，如女子要笑不露齿，话不高声，走不动裙；对饮食（吃）、衣饰（穿）、房舍（住）、舆马（行）的细致规定，“每一细微的部分无不经过缜密的考虑与有系统的设计，所以别贵贱辨等威者，可谓无微不至。”这些行为在现代社会中基本属于个人自由，尽管可能受一定的行业规范约束——如有的单位上班要求穿工作服，但不是所有单位上班都要求穿工作服，即使要求穿工作服也只限于上班时间，下班以后则穿着自由；有的属于礼仪规范（如社交场合的穿着）或养生知识（怎么吃的科学），而住房及交通工具则由个人的经济状况和爱好决定，没有统一的社会要求，个人自由的空间明显扩展。虽然儒家主张通过修身齐家来治国平天下，是以小见大，但在现代人看来却是顾此失彼，甚至是因小失大。礼的核心是秩序，为此即使牺牲众多（不是一点）个人利益，也是舍小家为大家，所以人人都要“克己”以实现社会大同（“克己”过度即压抑个性）。儒家的礼在当时的社会或许有一定的合理性，但在现代人看来是不给人任何自由喘息的空间，是对人性追求自由的粗暴否定。

二、礼治与法治的治：对象不同

法治之治平等待人，礼治之治差别对人。法治的治理对象包括所有人，对各级各类当权者以及不当权者，有法必依，执法必严，违法必究，法律面前人人平等。法律不仅治民，而且治官。当权者因职务需要可以享受一定特权（如美国总统出行有“空军一号”），但这些特权不仅是法定的，有限的，而且是受公众监督的（如媒体的虎视眈眈），若有滥用特权的嫌疑，议员的质询、法院的审查都可能启动。同时，当权者因为当权其权利也受到较多限制，如财产必须公开而没有完整的隐私权，等等。法治相信人皆有善恶，在这方面人与人没有本质差别，权力人并没有什么特别高尚的道德操守，教化根本不足以抵挡权力对他们的腐蚀和诱惑，即使对圣君贤人廉吏也不能放松制度的监督和制约，不能放任他们在行使权力时为所欲为，也需要不留面子地严格督察。法治不相信圣人的存在，即使最优秀的人也难逃任性的本能，也可能利益熏心，一旦拥有权力也都可能滥用权力，也需要用法的理性、规范性、强制性加以约束。

而礼治相信人群中总是有正人君子，把他们挑选出来治理国家，教化百姓，就能实现社会和谐。礼治的核心是人有三六九等，有圣人、常人、小人之分，其手段是通过将人分门别类，再区别对待，以达至贵贱等级、上下有别。大家各就其位，各安其份，这种“以秩序为先的观点，是以对等级秩序的服膺为前提的”。在长期的政治实践中，礼义、礼教的对象虽是所有人，但礼制的治理对象主要变成了民，其次是吏，最后才是君。法治之法强调法律面前人人平等，法律约束一切人，包括大大小小的权力人；礼治之礼强调礼制面前人人不平等，礼也约束一切人，但约束的力度随人的身份等级由下而上逐渐递减。礼治虽然强调对全社会的治理，但它是重治民，轻治官，少治君，或者说治民、治官、治君的手段是完全不同的，“治民”时管的宽，治的严，罚的重；“治官”时网开一面，赋予特权；“治君”时温良恭俭让，寄希望于其道德自律，对最高权力的约束软绵绵、有气无力。“君权至上”是儒法两家的共同点，其差别仅仅在于，“儒者谈‘君臣父子之礼’，而法家只说‘君臣上下之分’。角度略有不同，但强调君臣名分之别，都不含糊。”因此法家是人治与刑治相结合，儒家是人治与礼治相结合，人治是二者的共同特征。礼约束君、塑造君时，给君定的规矩虽细密但软柔，根本无力约束君权的膨胀；而礼在约束民、塑造民时，给民定的规矩既细密又严酷，使民的自由所剩无几。总之，“劳心者治人，劳力者治于人”，劳心者是礼治中治的主体，劳力者是礼治中治的对象，八议、官当就是特权法的典型。

儒家的君子、小人二分法剥夺了“小人”参与管理国家的资格，而法治赋予所有人平等的政治权利，不论其在道德上是小人还是君子。法治社会也强调选贤任能，也认为社会中德才兼备的君子更适宜成为掌权者，但谁来选？礼治社会是自上而下地选（谓之“伯乐选千里马”），而最上之国君只能依血缘继承，这就不可避免地与人治相结合。而法治社会是自下而上地选，肯定了在下的劳力者有基本的判断能力。随着市场经济的发展、社会分工的细化、教育的普及，普通民众甄别精英的能力以及参与社会公共事物管理的能力都较之古代社会大为提高，今天的世界潮流是民主，圣人的时代已经成为历史，平等观念已成为时代主旋律，于是人人都有选举权和被选举权，人人都有进入公职、参与国家或社会管理的权利，作为个体的人越来越独立自主，他们已经不是愚民、草民，要管理他们不仅要使由之，而且要使知之。作为社会公职的权力人已经很难被特权阶层长期垄断，民选精英取代血缘贵族是大势所趋。

法治社会并非不注重社会秩序，但它建立起一套不同于礼治秩序的新秩序，其重点是辨识行为，不问行为人的身份，不是通过确认身份而是通过规范行为来保障秩序，通过对各种各样的行为进行分类来维护社会安定。如法律首先明确哪些是受法律调整的行为，其余是法不禁止即自由的行为；在受法律调整的行为中，哪些是受刑法调整的，哪些是受民法、经济法等调整的；法律尤其对权力秩序作出了非常细致的规范，而不像礼治那样对权力只停留在劝诫的层面——礼治总体上对权力人以教化为主，制度上宽松放任，以致滑向人治。法治强调同等情况同等对待，不同身份的人应遵循相同的规则，违者受同样的惩罚；礼治强调同等情况区别对待，区别的标准就是身份，“家族和社会身份是礼的核心，也是儒家所鼓吹的社会秩序的支柱”。因此同样的行为因其身份不同而受不同的惩罚，如一般的骂人可能只受道德谴责，“但骂祖父母、父母则是绞罪。且列入不孝重罪，在十恶之内。” 通奸、尤其是女性尊位者与男性卑位者的通奸在传统社会不仅具有奸的丑恶，而且有“犯上”之嫌，奴奸良处罚重，良奸奴处罚轻，“明清律奴奸良人妇女加凡奸罪一等，强奸由绞加至斩。良人奸他人婢，减凡奸罪一等。”同时对不同辈分之间的通奸的处罚“远远重于同辈之间的处罚。近亲血缘间的通奸比远亲血缘间的通奸处罚的重。”在法治社会，通奸（不论尊位与卑位或辈分高低）通常也是不道德的，但不属于刑事犯罪（与未成年人有性行为等除外），一般由道德舆论进行谴责。法治社会对于不合道德的行为不用法律处罚，只启用道德制裁，这在传统社会看来是不公平的，是姑息养奸，但传统社会对此类行为的严厉处置在现代法治社会看来，则罚的过重，是非人性的、反人权的。

法治社会也并不完全排斥差序格局，但不是一般法律意义上的差序格局（在一般法律意义上主张人人平等），而是权力配置的差序格局。权力体系中的位置上下高低是严格明确的，各就其位，各谋其职，分工制约，总统、总理、省长、市长、县长、局长、处长、科长、议员、法官，所有权力人都有自己明确的职权范围，绝不可逾越“身份”，其“定位”之严格比礼治下的权力规范有过之而无不及，不仅“下”不能犯“上”，“上”也不能侵“下”。法治对权力人的权力行为盯得紧，管得严，虽也赋予总统、总理、一般政府官员、法官一定的自由裁量权，但法律对裁量的范围有较为明确严格的限制，如法官的自由裁量权限制在一定幅度内，而不是普遍性地自由裁量，更不是照顾人情、关系，也不能顾及民愤。对行政裁量的效果规定了严密的监控体系，事后的监督不仅制度化，而且公开化、民主化。礼治强调的是“上”要尊重、体恤、爱护“下”，但这只是道德要求，法治要求的是上下级的权力范围由法定，双方权力有大有小，但在互不侵犯这一点上，彼此是平等的。同时，礼治对社会实行的“综合治理”，虽有协调全面之长，但也有过于笼统之短，难以适应现代社会专业管理的精细分工之需要，如礼治社会中的最高权力集立法、司法、行政于一身，即使是地方官（如县令）也是既负责收税又管理治安，还兼职判案，行政与司法不分；在诉讼结构上，裁判与追诉不分，发现犯罪后立案并对案件进行侦讯、收集证据又进行判决的是同一个或同几个官员。

三、礼治与法治的治：主体不同

法治的主体主要限于国家权力，礼治的主体几乎包括所有人。法治的治其主体一般是国家机构，包括法院、政府、议会等；礼治的治其主体要广泛得多，既包括国家机构，也包括社会力量，乃至为人父母及一切尊长者。不仅君主有权依据礼义治理天下，诸侯或地方长官有权根据礼制及皇帝意志治理一方水土，而且宗族长辈、家长等一切上位者对其下位者均有治的权力。如作为“一族的人格象征”之族长有权执行族规，以“教训、惩罚有伤风化者”，老人对许多纠纷都有裁判和协调的权力；主人有权惩罚仆人，如《红楼梦》中的王熙凤有权将下人“拉出去责打二十板子”，革下人“一月银米”。小姐有权收拾丫鬟，具体形式有责骂、针扎、罚跪、罚站、打耳光，将其许配给丑或穷或有残疾的男人，等等。父母有权打骂子女（“棍棒底下出孝子”），丈夫有权殴妻（“三日不打上房揭瓦”），兄长有权管教弟妹（长兄如父，长嫂如母），妻有权支配妾，妾“以正室为女主”，“处于妻的权力之下，理当敬谨奉事，所以妻得驭妾，殴杀减罪。”等等。由于社会等级秩序严明，人人活在礼的关系网中，任何人都有与其对应的上位者，绝大多数人也都能成为别人的上位者，因此任何违反礼制的行为都有人管（且就在身边），都可能被其上位者惩罚（最上位者之君主只受天罚）。即使一人之下万人之上的臣子，也是君要臣死臣不得不死；而一个底层村民虽受官府、族长、老辈层层管束，但在家里也有“当面教子、背后教妻”的权力，其妻对子女也有一定的管理和惩罚权。“沿袭先秦宗法传统社会而来的，包容性、弥散性极强的礼制”，满足了当时政府正式机构“郡县”以下“乡里”组织的“家族·乡土”社会结构的需要，在中国传统农业社会国家力量有限的情况下，由于借助了“礼”的形式，社会权力系统（家族、宗族）的运作有效地调动了各种管理积极性，维护了当时社会秩序的稳定。但社会权力的泛化（人人有管制他人之权）也有很大的副作用，即几乎人人失去自由，社会失去活力。

法治社会并不排斥社会力量，如法律赋予社团一定的管理权、处罚权，从企业到媒体，其民有性质决定了社会权力的广泛存在，基层自治发挥了民众自我管理、自我教育的潜能，这些公民社会的组织、职权、作用虽然都纳入了法治的范畴，但法律仍然给其自治留有广阔的空间。在法治社会中，社会权力在保障人权、制约公权方面有十分重要的功能；在礼治社会中，社会权力更是发挥着极大的维护秩序之作用，二者都在一定程度上代替了国家的部分管理职能，减轻了政府的负担。但法治社会以保障人权为宗旨，社会权力不得侵犯个人自由，因此传统社会的权力在法治社会受到法律的较多限制，如家长对成年子女的许多权利都被取消（不得干涉其婚姻自由等等），族长、老者的权力也往往失去了法律的支持，保留下来的社团权力、村民自治权力等通常也主要发挥着保护（而不是压迫）人权以抵制国家权力侵蚀的作用。

四、礼治与法治的治：范围不完全相同

法治的治理范围是有节制的，礼治的治理范围则漫无边际。法治虽然是一个系统工程，但并不是治理社会的全部工程，社会还有一些需要治的领域是法难以触及的，因此除法之外，还有道德、宗教、习俗等多条途径存在，用以调整社会的各个方面，如法治社会中指引人们“行为”的是法律，而关怀人之“灵魂”的功能在很大程度上是由宗教来承担的。法治明确划分出法律的禁区（思想自由、信仰自由、良心自由都是法律不能干预的），从而为个人留有较为广阔的自由空间，表现出对人权的保护和尊重。但这些在法律上“绝对自由”的领域，社会并非完全放任，而是让位给道德、宗教等，由其以更细致、更柔软的方式加以“引导”（非强制）。因此法治并不排除道德、宗教的作用，而是与之相辅相成，携手共进。但尽管如此，法律仍然是法律，道德依旧是道德，各自的领域是基本清楚的，违背法律由法律制裁，违背道德受道德谴责。而在礼治社会中，法律与道德的界限往往不清，是否违反法律以及是否需要受法律惩罚经常要用道德标准去评判，违反道德经常要受法律甚至刑法制裁。

礼包含了法但不限于法，礼的内容比法丰富得多，礼治不但是一个系统工程，而且是一种“综合”治理，礼治社会中的所有规范（宗教的、道德的、伦理的、法律的、习俗的）都被打包在“礼”中（大“礼”包）。礼治效法自然，“将礼教、风俗、道德、法律融为一体”，“即兼用各种手段而使其形成有机的整体，各自发挥不同的、不可替代的作用。”“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起，所有这些东西都是道德，所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。”“中国古代的礼, 渊源于初民社会的各种风俗、习惯、禁忌等规则；这说明，礼具有很大的包容性。”然而这种包容性与现代社会的专业性分工不甚吻合，如《礼记·曲礼》中所说：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辫讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给龙神，非礼不诚不庄。”其中“道德仁义”、“教训正俗”是意识形态宣传，是道德教育；“分争辫讼”属于刑法、民法、诉讼法的范畴；“君臣上下”是行政法性质的国家组织法；“父子兄弟”有的涉及婚姻法，有的仅是家庭伦理；“宦学事师”是公务员法；“班朝治军、莅官行法”是军事法、行政法；“祷祠祭祀、供给龙神”有些是宗教法，有些是宗教社团内部的章程规范。可见法治只管法律范围内的事，礼治则什么都管，礼不仅指导法律制度的运作，而且统管一切——礼渗入到法律、道德、习俗、宗教、家规等各个方面，不论是政府还是民间，大到君臣关系，小到婆媳相处，礼几乎无孔不入。礼治没有禁区，礼散布在空气里，缠绕在每个人的身上，饮食起居，吃喝拉撒，礼对所有行为都有讲究，甚至思想、情感、喜怒哀乐也都要符合礼的规范。如在丧礼的哭灵仪式中，“哭也有讲究，古代孝子自父母死到殡，必须哭不绝声，宾客吊唁时更是必须大哭。哭时要带回音，表示悲切。还要哭的面色发黑，要扶着孝棍才能站起来。”礼不仅包含了法，而且高于法。在中国古代社会，“一旦礼与法有所冲突时，重礼坏法的皇帝不失为仁君；以礼破例的官吏不失为循吏；以礼违法的百姓也不失为义民。相反以律违礼者，则会被人们视为暴君、视为酷吏、视为刁民。礼教造就了顺民，也造就了清官与明君，这便是礼教的威力所在。”即便以身试法（如为亲人复仇）也可能获免，“大唐律条在列女面前一一失去了效用，成为道德的附庸。”这种礼高于法的制度格局对我们今天的影响，从正面意义上看，与法治中“法律原则高于法律规则”、“上位法优于下位法”等基本制度相似；从负面作用来看，则可能存续“以礼违法”的陋习，如在现实生活中许多人依然认为道德高于法，实质正义大于程序正义，法律不是最高的，执法、司法、守法时一旦法律与道德发生冲突，法律就可能被道德所代替，以致有法不依（依道德）。少数社会精英自恃有道德的正义性做支撑，有公众的支持做后盾，从而公然地违法抗法，他们将法律等同于政治，等同于统治阶级，等同于权力，以为对抗法律就是对抗权力。这种行为和观念表面上看很新潮，很时尚，实际上非常陈旧，烙着旧思想、旧道德的深深印记。

五、礼治与法治的治：手段不同

礼治重教化，由于礼治的很多内容属于伦理道德，意识形态，其治理手段也就充分发挥了文化的作用。礼是预防性的，其手段偏于柔软而不那么生硬，通过教育使礼深入人心，内化为人们自觉的行动。在“君子喻于义，小人喻于利”的社会评价下，个人利益通常令人羞于启齿，斤斤计较往往有损君子形象，自我节制、礼让他人形成社会风气，这无疑鼓励了息事宁人，化解了许多争端是非，极大地缓和了社会矛盾。但正如《唐律疏议》明确提出的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，仅仅靠道德教育是不可能统治国家的，软的一手不起作用时，硬的一手就应运而生，儒家反对不教而诛，主张先礼后兵，礼教一旦不成，随之而来的刑罚往往十分严酷，此时儒家便转向法家，“外儒内法”一直是我们传统社会事实上的治理方式，礼治接纳并融合了专制统治的残酷性，因此“礼”在相当程度上是靠刑来支持的，与其说是“以礼入法”，不如说是“礼刑结合”。“礼是为维护秩序而立。而刑则是为惩罚非秩序而设。”如在礼治社会中卑幼的婚姻由父母等长辈主婚，“违者杖一百”，即是用刑罚（“杖一百”）来维护礼的实施。

法治也有惩罚，但惩罚的残酷性大大降低了，主要表现为刑罚对人的基本尊重（如废除一切酷刑，罪犯也有人格尊严、信仰自由、通信自由等）。法治也并非不讲教化，但不过份依赖教化，文化固然有力量但不是万能的，道德的自觉性在乱世的礼崩乐坏之下往往全面崩溃，严刑峻法也失去了威慑作用（已到了“民不畏死奈何以死惧之”的地步）。因此法治既不搞严刑峻法，也不迷信教化，而是通过民主程序制定出严格、细致且公正的规范，在保障人权的同时又为其划出具体的界限，并由独立的司法权保障其得以贯彻实施。

结语

综上所述，礼治之所以在现代社会无法持续下去，主要不在于其制度或教化手段跟不上时代，而在于它的核心部分——礼义出了问题，它设计的“君君臣臣父父子子”既不讲平等，也不讲自由，其所宣扬的秩序规范与现代法治崇尚的基本人权格格不入，礼治与法治的最大区别在于其指导思想的不同。当我们今天重新审视传统社会的礼治时，固然要“古为今用”，但“用”的应当是礼制的讲规则、重制度之精华，而不是用礼义中的贵贱等级之糟粕。当然，礼义的内容也要具体甄别，如“三纲”（君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲）应当摒弃，“五常”（仁、义、礼、智、信）可适当保留，“家长制”应当抛弃，“仁政”和“德治”可适当吸收（有些甚至可发扬光大）。同时，礼的许多内容作为个人道德修养的精神指南，在日益重视心灵关怀的现代人看来亦可圈可点。

马岭，中国社会科学院大学法学院教授

来源：《学习与探索》2021年第9期。注释略。